Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (III/2000)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg

I. Neues aus dem Internet

  1. Promillerechner
  2. Hilfsmittel/Online-Lexika
  3. Newsletter

II. Bindungswirkung von Strafbefehlen im anwaltsgerichtlichen Verfahren

III. Hauptverhandlung

  1. Aussetzungsantrag wegen unzureichender Vorbereitung des Verteidigers
  2. Verhandlung ohne den Angeklagten
    a) Verhandlungsunfähigkeit
    b) Fortsetzung der Hauptverhandlung ohne den Angeklagten
  3. Vernehmung des Mitangeklagten
  4. Videovernehmung
    a) Erforderlichkeit der Vernehmung
    b) Beweisverwertungsverbot
  5. Widerspruch gegen Beweisverwertung

IV. Revision/Rechtsbeschwerde

  1. Formgerechte Unterzeichnung
  2. Sachrüge
  3. Anforderungen an Verfahrensrüge
    a) Allgemeines
    b) Anforderungen an Begründung einzelner Verfahrensrügen

V. Honorar-/Kostenfragen

  1. Vereinbartes Wahlverteidigerhonorar nur bei persönlicher Vertretung
  2. Pauschvergütung des Pflichtverteidigers
  3. Vorverfahrensgebühr für Nebenklägervertreter
  4. Kosten der Beförderung von Zeugen

VI. Ordnungswidrigkeitenverfahren

  1. 1. Frist des § 25 Abs. 2a StVG
  2. Hauptverhandlung/Rechtlicher Hinweis
  3. Draeger Alcotest 7110 Evidential MK III
    a) Sicherheitsabschlag von den ermittelten Werten?
    b) Umfang der tatsächlichen Feststellungen des Gerichts
    c) Stand der obergerichtlichen Rechtsprechung

I. Neues aus dem Internet

1. Promillerechner

Ich habe an dieser Stelle vor einiger Zeit bereits auf in das Internet eingestellte Promille-Rechner hingewiesen (s. ZAP F. 22 R, S. 110). Den Hinweis möchte ich heute erweitern. Unter www.rzuser.uni-heidelberg.de/~df6/promillator.htm (Link auch auf meiner Homepage www.burhoff.de) ist ein Programm der Uni Heidelberg zur Blutalkoholbestimmung eingestellt worden. Es besteht zwar nicht die Möglichkeit der Rückrechnung oder der Berücksichtigung eines Nachtrunks. Das Berechnungsprogramm kann aber kostenfrei auf die eigene Festplatte heruntergeladen werden, so dass danach zur BAK-Bestimmung nicht mehr der Weg übers Internet gesucht werden muss.

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2. Hilfsmittel/Online-Lexika

Für die Praxis des Strafverteidigers, insbesondere zum besseren Verständnis von Sachverständigengutachten, von Bedeutung sein können folgende Adressen:

Unter www.roche-lexikon.de befindet sich ein Online-Lexikon medizinischer Fachbegriffe, das eine umfassende Informationsbasis zu Medizin und Gesundheit bietet. Möglich ist die Suche nach medizinischen (Fach-)Begriffen in über 100.000 Einträgen und über 40.000 englischen Fachbegriffen. Außerdem sind über 2.000 Abbildungen und Tabellen eingestellt. Die Suche startet durch einfache Eingabe des gewünschten Begriffes.

Ähnliches findet sich unter www.networkworld.de. Unter "knowledge" und weiter "Online-Lexikon" befindet sich ein Lexikon zu Fachbegriffen der Kommunikationstechnik. Das Lexikon bietet 4.000 Begriffserläuterungen sowie über 700 Grafiken, Fotos und Tabellen zur Daten-, Sprach- und Telekommunikation. Um einen Begriff zu finden, braucht einfach nur in dem Suchfeld der gewünschte Begriff eingegeben zu werden. Hyperlinks verbinden zudem die Fachbegriffe mit- und untereinander.

Schließlich kann in der ein oder anderen Sache ggf. auch ein aktueller Währungsrechner von Nutzen sein. Diesen findet man unter www.eifler.com/currency/indexq.shtml. Dort besteht die Möglichkeit beliebige Geldbeträge aus bzw. in 35 europäische und außereuropäische Währungen umzurechnen. Der Währungsrechner wird monatlich aktualisiert.

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3. Newsletter auf www.burhoff.de

Auf meiner eigenen Homepage www.burhoff.de, auf der inzwischen rund 1.100 strafverfahrensrechtliche Beschlüsse des OLG Hamm im Volltext eingestellt sind (s. auch ZAP F. 22 R, S. 119) biete ich schließlich seit September 2000 die Gelegenheit, einen Newsletter, der etwa einmal im Monat kostenfrei über Neuerungen und Aktualisierungen auf meiner Homepage informiert, zu bestellen. Die Bezieher des Newsletter werden ohne große Schwierigkeiten und Aufwand immer aktuell darüber informiert, welche Beschlüsse des OLG Hamm jeweils neu eingestellt worden sind.

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II. Bindungswirkung von Strafbefehlen im anwaltsgerichtlichen Verfahren

§ 118 BRAO regelt das Verhältnis des anwaltsgerichtlichen Verfahrens zum Straf- oder Bußgeldverfahren. Nach § 118 Abs. 3 BRAO sind die tatsächlichen Feststellungen des Urteils im Strafverfahren oder Bußgeldverfahren, auf denen die Entscheidung des Gerichts beruht, für die Entscheidung im anwaltsgerichtlichen Verfahren bindend. Da § 118 Abs. 3 S. 1 BRAO sich seinem Wortlaut nach aber lediglich auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils im Strafverfahren oder Bußgeldverfahren bezieht, war in Rspr. und Lit. – insbesondere im Hinblick auf die in § 410 Abs. 3 StPO erfolgte Gleichstellung des Strafbefehls mit einem rechtskräftigen Urteil – die Bindungswirkung von rechtskräftigen Strafbefehlen für das anwaltsgerichtliche Verfahren streitig (zum Streitstand s. die Nachw. bei BOCKEMÜHL BRAK-Mitt. 2000, 164). Diesen Streit hat nun der BGH zugunsten der Literaturansicht entschieden (BGH, Urt. v. 12. 4. 1999 – AnwSt (R) 11/98 – BGHSt 45, 46 = NJW 1999, 2288 = StraFo 1999, 249 = AnwBl. 1999, 607).

Nach Auffassung des BGH ist ein rechtskräftiger Strafbefehl im anwaltsgerichtlichen Verfahren grds. nicht i. S. von § 118 Abs. 3 S. 1 BRAO bindend. Im Rahmen seiner grammatischen und teleologischen Auslegung stellt der BGH darauf ab, dass es sich bei dem Strafbefehlsverfahren um ein summarisches Verfahren handelt, welches eine einseitige Straffestsetzung ohne Hauptverhandlung ermögliche. Wesentlich sei, dass im Strafbefehlsverfahren sämtliche Erkenntnisquellen einer Hauptverhandlung fehlen und praktisch im schriftlichen Verfahren entschieden werde. Dieser entscheidende Unterschied zur Hauptverhandlung stehe der Gleichstellung von Urteil und Strafbefehl entgegen.

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Tipp/Hinweis:

Diese Entscheidung hat nach den Ausführungen des BGH nun aber nicht zur Folge, dass dem rechtskräftigen Strafbefehl im anwaltsgerichtlichen Verfahren überhaupt keine Bedeutung (mehr) zukommt. Vielmehr stelle der Umstand, dass gegen den Strafbefehl kein Einspruch eingelegt worden ist, ein gewichtiges Indiz für die Schuld im Sinne des Strafbefehlsvorwurfs dar (BGH, a. a. O.).

Das bedeutet, dass der Rechtsanwalt/Verteidiger im anwaltsgerichtlichen Verfahren von sich aus aktiv werden muss, wenn er einen "Entlastungsbeweis" dahin, dass die tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl nicht den Tatsachen entsprechen, erstrebt. Er kann/muss nämlich einen entsprechenden Beweisantrag stellen (so auch BOCKEMÜHL BRAK-Mitt. 2000, 165, 166). Dieser kann vom Gericht – anders als ein Beweisantrag, welcher die tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil angreift (FEURICH/BRAUN-FEUERICH, BRAO, 4. Aufl., 1999, § 118 Rn. 35), – nicht mit dem Hinweis auf die Regelung des § 118 Abs. 3 BRAO als unzulässig abgelehnt werden (BOK-KEMÜHL, a. a. O.).

Hinzuweisen ist noch darauf, dass nach der Rspr. des BVerwG ein rechtskräftiger Strafbefehl auch beamtenrechtlich nicht die gleiche Wirkung hat wie ein Strafurteil, und er deshalb – auch bei einer verhängten Freiheitsstrafe – nicht kraft Gesetzes zum Verlust des Beamtenstatus führt (Urt. v. 8. 6. 2000 – BVerwG 2 C 20.99, NJW 2000, 3297).

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III. Hauptverhandlung

1. Aussetzungsantrag wegen unzureichender Vorbereitung des Verteidigers

Übernimmt der Verteidiger als Pflichtverteidiger während laufender Hauptverhandlung die Verteidigung des Mandanten, z. B. weil der Wahlverteidiger plötzlich erkrankt ist und der Vorsitzende dem Angeklagten deshalb nun einen Pflichtverteidiger beiordnet, wird der Pflichtverteidiger in der Regel nicht ausreichend auf die Verteidigung vorbereitet sein. Die StPO bietet ihm deshalb in § 145 Abs. 3 StPO die Möglichkeit, Aussetzung, hilfsweise Unterbrechung der Hauptverhandlung unter Hinweis auf die mangelnde bzw. überhaupt nicht vorhandene Vorbereitung zu treffen. Diesem Antrag muss das Gericht entsprechen (BGH, Urt. v. 24. 11. 1999 – 3 StR 390/99, StV 2000, 402 = NStZ 2000, 212 m. Anm. HAMMERSTEIN NStZ 2000, 327; zum Aussetzungsantrag allgemein BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 3. Aufl., 1999, Rn. 149 ff. m. w. N. [im Folgenden kurz: BURHOFF, HV]).

Tipp/Hinweis:

Kommt das Gericht dem Antrag nicht nach, bleibt dem Verteidiger keine andere Wahl, als die Verhandlung zu verlassen (so auch STERN StV 2000, 406 in der Anm. zu BGH, Beschl. v. 24. 11. 1999 [s. o.]), selbst auf die Gefahr hin, ggf. gem. § 145 Abs. 4 StPO die Kosten auferlegt zu bekommen (vgl. dazu aber STERN, a. a. O.).

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Der Verteidiger muss den Aussetzungsantrag auch unmittelbar bei der Übernahme der Verteidigung stellen. Später kann er mit der Begründung, er sei nicht ausreichend vorbereitet gewesen, die Aussetzung oder Unterbrechung nicht mehr erreichen (BGH NJW 1973, 1985). Der Aussetzungsantrag muss begründet werden. Es ist im Übrigen nicht Aufgabe des Gerichts zu überprüfen, ob der Verteidiger ausreichend auf die Verteidigung vorbereitet ist. Das zu beurteilen, obliegt dem Verteidiger als unabhängigem Organ der Rechtspflege selbst (BGH, Beschl. v. 24. 11. 1999 [s. o.]).

Tipp/Hinweis:

Die (unberechtigte) Ablehnung eines Aussetzungsantrags kann die Revision begründen. Der Verfahrensverstoß ist ggf. mit der Verfahrensrüge geltend zu machen (s. dazu allgemein u. IV, 3 b). Nach dem BGH-Beschl. v. 24. 11. 1999 (s. o.) soll die Revision nur dann begründet sein, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht. Im Hinblick auf diese BGH-Entscheidung, in der die Beruhensfrage verneint worden ist, sollte der Verteidiger in der Revisionsbegründung in vergleichbaren Fällen (ausnahmsweise) zum "Beruhen" vortragen.

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2. Verhandlung ohne den Angeklagten

a) Verhandlungsunfähigkeit

Unter den Voraussetzungen des § 231a StPO kann das Gericht ohne den Angeklagten verhandeln, wenn er seine Verhandlungsunfähigkeit (s. dazu BURHOFF, HV, Rn. 966) selbst herbeigeführt hat. Nach allgemeiner Meinung kann die Vorschrift auch dann angewendet werden, wenn der Angeklagte die Verhandlungsunfähigkeit nicht durch eigenes Tun oder Unterlassen bewirkt hat, sondern er "nur" eine zur Beseitigung der nicht von ihm herbeigeführten Verhandlungsunfähigkeit notwendige Behandlung nicht in Anspruch nimmt (vgl. u. a. TOLKSDORF in Karlsruher Kommentar zur StPO, 4. Aufl., § 231a StPO Rn. 3 m. w. N. [im Folgenden kurz: KK-Bearbeiter]). Ob dem Angeklagten ein solches Verhalten als Verschulden anzurechnen ist, muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Maßgeblich ist, ob dem Angeklagten die Durchführung der erforderlichen ärztlichen Behandlung zugemutet werden kann (s. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 6. 2000 – 1 Ws 366/00 = StraFo 2000, 384 = VRS 99, 266). Die Annahme von Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die Behandlung mit besonderen Risiken und Erschwernissen versehen ist und deshalb nicht als unerheblich eingestuft werden kann (vgl. dazu BVerfG NStZ 1993, 598 f.; BGH StV 1992, 553 f.; vgl. dazu aus neuerer Zeit für eine unterlassene Behandlung mit blutdrucksenkendem Mittel LG Nürnberg-Fürth NJW 1999, 1125).

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Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss das Verhalten des Mandanten sorgfältig darauf prüfen, ob das Gericht insoweit zu Recht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 231a StPO ausgeht. Ist der Eindruck, der Mandant versuche, sich über die Verschlechterung bzw. Nichtbesserung seines Gesundheitszustandes dem Verfahren zu entziehen, berechtigt, wird ggf. eine Verhandlung ohne den Mandanten in Betracht kommen (s. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 6. 2000 [s. o.]).

Das gilt aber nur, wenn der Angeklagte noch nicht zur Anklage vernommen worden ist. Führt er seine Verhandlungsunfähigkeit erst danach herbei, kommt eine Verhandlung ohne ihn nur noch nach § 231 Abs. 2 StPO in Betracht (BGH NJW 1981, 1052; siehe zur Verhandlung ohne den Angeklagten nach § 231 StPO auch unten III. 2 b).

Der Beschluss, mit dem gem. § 231a die Verhandlung ohne den Angeklagten angeordnet wird, ist nach § 231a Abs. 3 S. 3 Hs. 1 StPO mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Diese sollte der Verteidiger ggf. auf jeden Fall einlegen, da die Beschwerdemöglichkeit die entsprechende Revisionsrüge i. d. R. ausschließt (KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 231a Rn. 25).

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b) Fortsetzung der Hauptverhandlung ohne den Angeklagten

Nach § 231 Abs. 2 StPO kann die Hauptverhandlung ohne den Angeklagten stattfinden, wenn der Angeklagte ihr eigenmächtig fernbleibt (zum Begriff der Eigenmacht BURHOFF, HV, Rn. 955), er über die Anklage schon vernommen worden ist und das Gericht seine Anwesenheit nicht für erforderlich hält. Weitere Voraussetzungen müssen nicht gegeben sein. Insbesondere muss der Angeklagte nach neuerer Rspr. des BGH nicht zuvor über die Möglichkeit, dass die HV in seiner Abwesenheit fortgesetzt werden kann, belehrt worden sein (BGH, Beschl. v. 14. 6. 2000 – 3 StR 26/00 = StraFo 2000, 333, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Es sei zwar für den Begriff der Eigenmacht Voraussetzung, dass der Angeklagte ordnungsgemäß geladen worden sei (BGHSt 38, 271, 273 = NJW 1992, 2039 = StV 1993, 453). Eine ordnungsgemäße Ladung setze aber nicht voraus, dass der Angeklagte dabei über die möglichen Konsequenzen seines Ausbleibens belehrt werde (a. A. weitgehend die Lit., vgl. z. B. KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 231 Rn. 14, unter Hinw. auf OLG Düsseldorf NJW 1970, 1889). Eine solche Belehrung sei in § 231 Abs. 2 StPO im Gegensatz zu den Regelungen in § 216 Abs. 1 S. 1, 232 Abs. 1 und 323 Abs. 1 S. 2 StPO nicht vorgesehen; eine entsprechende Anwendung der Belehrungsvorschriften sei wegen der anderen Sachlage auch nicht geboten. Eine Pflicht zur Belehrung ergebe sich auch nicht aus dem Begriff der Eigenmacht.

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Tipp/Hinweis:

Es ist daher m. E. Aufgabe des Verteidigers, seinen Mandanten besonders darüber zu belehren, dass das Gericht, wenn er nach Vernehmung zur Anklage ohne rechtfertigenden Grund der Hauptverhandlung fernbleibt, ohne ihn verhandeln kann/wird, wodurch Nachteile für den Mandanten entstehen können.

Die entsprechende Entscheidung des Gerichts ist wegen § 305 S. 1 StPO auch nicht mit der Beschwerde, sondern allenfalls noch mit der Revision anfechtbar (vgl. dazu KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 231 Rn. 25). Er wird ihn daher davor warnen, sich vorschnell seiner Verteidigungsrechte in der HV, die er selbst nur bei Anwesenheit ausüben kann, zu begeben.

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3. Vernehmung des (Mit-)Angeklagten

Nach § 243 Abs. 4 i. V. m. § 244 Abs. 1 StPO ist dem Angeklagten vor Beginn der Beweisaufnahme Gelegenheit zu geben, sich zum Anklagevorwurf zu äußern. Nach der Rspr. des BGH muss der Angeklagte dabei möglichst Gelegenheit haben, sich im Zusammenhang zu äußern. Davon sind Ausnahmen zulässig, ein "Frage- und Antwortspiel" soll aber erst dann begonnen werden, wenn der Angeklagte zu erkennen gegeben hat, dass er von sich aus im Zusammenhang nichts mehr sagen will (zur Vernehmung des Angeklagten zur Sache allgemein BURHOFF, HV, Rn. 1037 ff.).

Tipp/Hinweis:

Gibt der Vorsitzende dem Angeklagten keine Gelegenheit zum zusammenhängenden Bericht, muss der Verteidiger sich dagegen mit einem Antrag nach § 238 Abs. 2 StPO zur Wehr setzen (BGH NStZ 1997, 198). Das gilt insbesondere auch dann, wenn es um die Art der Gestaltung der Vernehmung eines Mitangeklagten geht und der Angeklagte später geltend machen will, diese habe dazu geführt, dass er sich nicht mehr zur Sache geäußert habe (vgl. die Fallgestaltung bei BGH, Beschl. v. 6. 6. 2000 – 1 StR 212/00 = NStZ 2000, 549; zur ausreichenden Begründung der entsprechenden Verfahren s. u. IV. 3 b).

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4. Videovernehmung

a) Erforderlichkeit der Vernehmung

Inzwischen liegt eine weitere Entscheidung des BGH zu der seit dem 1. 12. 1998 mit Inkrafttreten des neuen Zeugenschutzgesetzes möglichen Videovernehmung von Zeugen vor (vgl. allgemein dazu eingehend BURHOFF, HV, Rn. 1129 ff.). In der früheren Entscheidung des BGH v. 15. 9. 1999 (1 StR 286/99 = StV 1999, 580; vgl. dazu ZAP F. 22R, S. 115) ging es um die Auswirkungen der Möglichkeit einer Videovernehmung auf den Begriff der Erreichbarkeit (§ 244 Abs. 3 StPO) eines sich im Ausland aufhaltenden Zeugen, der nicht bereit war, in die Bundesrepublik Deutschland zur Vernehmung einzureisen (vgl. auch Beschl. v. 23. 3. 2000 – 1 StR 657/99 = StV 2000, 346 = NStZ 2000, 385). Die neuere Entscheidung des 4. Strafsenats v. 18. 5. 2000 (4 StR 647/99 = StV 2000, 346 = StraFo 2000, 335, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) beschäftigt sich nun mit der Frage der Auslegung des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO nach Einfügung des § 247a StPO.

Nach dem Sachverhalt lagen die Voraussetzungen für die Verlesung des Protokolls über die Vernehmung eines (tschechischen) Zeugen durch einen (tschechischen) Staatsanwalt nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO vor (nicht zu beseitigendes Hindernis). Nach Auffassung des BGH kommt es – auch nach Einfügung des § 247a StPO – für die Zulässigkeit einer auf diese Vorschrift gestützten Verlesung nicht auf die Frage an, ob der Zeuge in der HV ggf. auch nach § 247a StPO mittels zeitgleicher Bild- und Tonübertragung vernommen werden könne. Denn nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO sei die Verlesung der richterlichen Vernehmungsniederschrift schon dann zulässig, wenn der körperlichen Anwesenheit des Zeugen eines der dort genannten, Hindernisse entgegenstehe. Die Möglichkeit der Videovernehmung beseitige nicht das Hindernis für das "Erscheinen" des Zeugen i. S. von § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO.

Tipp/Hinweis:

Ist der Verteidiger der Auffassung, dass die gem. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO durchgeführte Verlesung des Vernehmungsprotokolls nicht ausreicht, muss er einen entsprechenden (Beweis-)Antrag stellen (so ausdrücklich BGH, a. a. O.). In diesem muss er aber sehr sorgfältig begründen, warum nach seiner Auffassung eine (Aufklärungs-)Pflicht zur audiovisuellen Vernehmung besteht. Denn nur, wenn die Aufklärungspflicht das Gericht zur Vernehmung drängt, verstößt es ggf. gegen seine sich aus § 244 Abs. 2 StPO ergebende Aufklärungspflicht.

Der (Beweis-)Antrag muss auch auf eine bestimmte neue Beweistatsache gerichtet sein, sonst handelt es sich möglicherweise nur um den Antrag auf Wiederholung einer bereits ordnungsgemäß, durch Verlesung des Protokolls nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO durchgeführten Beweisaufnahme (BGH, a. a. O.).

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b) Beweisverwertungsverbot

Nach § 255 Abs. 2 kann in bestimmten Verfahren, so z. B. wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, die Vernehmung eines Zeugen unter 16 Jahren in der Hauptverhandlung durch die Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren richterlichen Vernehmung ersetzt werden (zur Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung s. BURHOFF, HV, Rn. 1158a ff.). Voraussetzung ist aber, dass der Angeklagte und sein Verteidiger Gelegenheit hatten, an dieser Vernehmung mitzuwirken. Das bedeutet nicht nur, dass der Verteidiger zur Vernehmung geladen worden sein muss (BURHOFF, HV, Rn. 1158i), sondern auch, dass er Gelegenheit gehabt haben muss, an der Vernehmung überhaupt teilzunehmen (OLG München, Beschl. v. 23. 5. 2000 – 1 Ws 310/00 = StV 2000, 353). Das ist jedoch nicht der Fall, wenn der Verteidiger zu der richterlichen Vernehmung so kurzfristig geladen worden ist, dass er wegen anderweitiger beruflicher Verpflichtungen an einer Teilnahme verhindert war und seine Bitte um Terminsverlegung unbeachtet geblieben ist, obwohl einer kurzfristigen Terminsverlegung keine Gründe entgegengestanden hätten. In diesem Fall besteht ein Beweisverwertungsverbot (OLG München, a. a. O.).

Tipp/Hinweis:

Dieses Beweisverwertungsverbot muss der Verteidiger im Verfahren geltend machen, und zwar durch Widerspruch gegen die Verwendung der Bild-/Tonaufnahme (OLG München, a. a. O.; BURHOFF, HV, Rn. 1158d; SCHLOTHAUER StV 1999, 49). Dieser Widerspruch ist spätestens in der HV vor der beabsichtigten Vorführung der Aufnahme zu erheben. Es empfiehlt sich aber, den Widerspruch möglichst eher, und zwar noch im Ermittlungsverfahren, zu erheben. Denn dann kommt es möglicherweise bereits dort zur Einstellung

des Verfahrens, was dem Mandanten die Nachteile der öffentlichen Hauptverhandlung erspart (siehe die Fallgestaltung bei OLG München, a. a. O.).

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5. Widerspruch gegen Beweisverwertung

Nach der sog. Widerspruchslösung (vgl. dazu eingehend BURHOFF, HV, Rn. 1166a ff.) muss der Verteidiger in der Hauptverhandlung ggf. vor der Einführung bestimmter Beweismittel gegen deren Verwendung Widerspruch einlegen. Das ist in Zukunft nach dem Hinweis in den BGH-Beschl. v. 15. 8. 2000 (5 StR 223/00 = wistra 2000, 432) auch erforderlich, wenn die Verwertung von Zufallserkenntnissen aus einer in einem anderen Verfahren angeordneten Telefonüberwachung beanstandet werden soll.

Tipp/Hinweis:

Der Widerspruch ist möglichst vor der Verwertung der Beweismittel zu erheben (vgl. dazu BURHOFF, HV, Rn. 1166e).

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IV. Revision/Rechtsbeschwerde

1. Formgerechte Unterzeichnung

In der Praxis gibt es manchmal Schwierigkeiten mit der richtigen Form der Begründung der Revision oder der Rechtsbeschwerde (§§ 345 StPO, 79 OWiG). Nach § 345 Abs. 2 StPO kann die Revision/Rechtsbeschwerde nur in einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle geschehen. Entscheidend ist bei der Unterzeichnung durch den Verteidiger oder durch einen Rechtsanwalt, dass dieser die volle Verantwortung für den Inhalt der Begründungsschrift übernimmt (KLEINKNECHT/MEYER-GOSS-NER, § 345 Rn. 16 m. w. N.). Bestehen daran auch nur Zweifel, so ist die Begründung des Rechtsmittels unzulässig (allgemeine Meinung, s. die Nachw. bei KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, a. a. O.). Das hat das OLG Hamm jetzt auch für das Unterzeichnen des Begründungsschriftsatzes mit dem Zusatz "i. V." angenommen (Beschl. v. 10. 7. 2000 – 2 Ss OWi 646/2000 = StraFo 2000, 345 = VA 2000, 92 = MDR 2000, 1245 = VRS 99, 285; http://www.burhoff.de). Das Unterzeichnen mit diesem Zusatz spreche nämlich dafür, dass der unterzeichnende Rechtsanwalt nicht eigenverantwortlicher Verfasser der (Rechtsbeschwerde)Begründung sei und deshalb Zweifel berechtigt seien, ob er die volle Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernehme.

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger/Rechtsanwalt wird daher bei der Unterzeichnung eines Begründungsschriftsatzes (für einen Kollegen) alle Zusätze u. Ä. unterlassen, aus denen der Schluss gezogen werden könnte, er unterzeichne nicht eigenverantwortlich. Zu solchen Zweifeln können darüber hinaus Formulierungen wie: "Der Mandant rügt zunächst die mangelnde Sachaufklärung . . ." und weiter: "Eine vollständige Aufklärung des Sachverhalts, so lässt hier der Angeklagte vortragen, hätte dazu geführt, . . .", führen (OLG Hamm DAR 1998, 322 = StraFo 1998, 317 = VRS 95, 270 = NStZ-RR 1999, 20). Auch solche sind daher tunlichst zu unterlassen.

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2. Sachrüge

Tipp/Hinweis:

Vorab: Es kann nur nochmals darauf hingewiesen werden, dass der Verteidiger auf jeden Fall in der Revisionsbegründungsschrift zumindest die sog. allgemeine Sachrüge erheben sollte. Tut er das nicht und rügt nur formelles Recht, dann ist, wenn die formelle Rüge als unzulässig angesehen wird, ggf. die Revision insgesamt unzulässig (s. die Fallgestaltung bei BGH, Beschl. v. 3. 11. 1999 – 3 StR 333/99 = NStZ-RR 2000, 294 [Rspr.-Übersicht von KUSCH]; sowie BGH StV 1997, 225 und OLG Hamm NStZ-RR 1999, 276 = VRS 97, 176 = DAR 1999, 566 [Ls.] = http://www.burhoff.de; BURHOFF StV 1997, 432, 438 [Verteidigerfehler (!)]).

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Die Sachrüge ist im Übrigen nur dann ordnungsgemäß erhoben, wenn erkennbar die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet wird (vgl. u. a. OLG Hamm, Beschl. v. 28. 9. 2000 – 2 Ss OWi 857/00 = http://www.burhoff.de). Das setzt voraus, dass die Revision bzw. die Rechtsbeschwerde zweifelsfrei erkennbar auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützt werden soll. Es muss zumindest schlüssig behauptet werden, dass auf den im Urteil festgestellten Sachverhalt das materielle Recht falsch angewendet worden ist. Das ist nicht der Fall, wenn sich die Angriffe des Rechtsmittels allein gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung richten und insoweit eine eigene Beweiswürdigung des Beschwerdeführers mit neuen Feststellungen an die Stelle der allein maßgeblichen Feststellungen des angefochtenen Urteils treten soll. Dann wird nicht die Rechtsanwendung beanstandet, sondern nur die Beweiswürdigung und damit die Richtigkeit der Urteilsfeststellungen angegriffen (vgl. auch OLG Hamm, Beschl. v. 2. 9. 1999 – 2 Ss 708/99 und v. 16. 2. 1999 – 2 Ss OWi 42/99 = DAR 1999, 268). Auch stellen die bloße Revisionseinlegung und der gestellte Urteilsaufhebungsantrag keine auslegungsfähige Revisionsbegründung dar (OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 2000 – 2 Ss 170/00 = http://www.burhoff.de).

Tipp/Hinweis:

Ist die Sachrüge nicht zulässig erhoben, führt das ggf. zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels insgesamt. Es hilft dann auch nicht, wenn der Begründung der allgemeine Satz vorangestellt worden ist, dass die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt werde und das fehlerhafte Urteil der Abänderung bedürfe (siehe dazu BGH NStZ 1993, 31 [Rspr.-Übersicht von KUSCH]). Wenn der Verteidiger daher die Sachrüge überhaupt begründet, muss er auf die Abfassung seiner Begründung besondere Sorgfalt verwenden.

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3. Anforderungen an Verfahrensrüge

a) Allgemeines

In der Praxis treten hinsichtlich einer nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO ausreichenden Begründung der Verfahrensrüge immer wieder erhebliche Schwierigkeiten auf. Nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO muss der Verteidiger, der mit der Revision (oder Rechtsbeschwerde; s. § 79 Abs. 3 OWiG) einen Verfahrensmangel geltend macht, "die den Mangel enthaltenden Tatsachen" angeben. Der entsprechende Vortrag muss – so die Forderung der Revisionsgerichte – so umfassend sein, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Revision zutrifft (allg. Meinung, s. auch KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 344 Rn. 21 m. w. N.; s. zuletzt u. a. BGH NJW 1995, 2047). An dieser Revisionsrechtsprechung wird – insbesondere von anwaltlicher Seite – erhebliche Kritik geübt (vgl. z. B. VENTZKE StV 1992, 338; DAHS StraFo 1995, 41; HERDEGEN StraFo 1995, 31; s. auch BURHOFF StV 1997, 432, 437).

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Tipp/Hinweis:

Bei der Vorbereitung der Begründung einer geplanten Verfahrensrüge muss sich der Verteidiger eingehend mit den entsprechenden Formerfordernissen der Rspr. beschäftigen. Eine gute Hilfe ist dabei die Kommentierung im "KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER", der i. d. R. bei jeder kommentierten StPO-Vorschrift auch die revisionsrechtliche Relevanz darstellt und Angaben dazu enthält, welcher Vortrag in der Revision jeweils erforderlich ist. Ganz ähnlich BURHOFF, HV [s. o.]).

Hinzuweisen ist außerdem auf die in loser Folge in dem "NStZ-RR" erscheinenden Rechtsprechungsübersichten zur Zulässigkeit von Verfahrensrügen in der Rechtsprechung des BGH von MIEBACH u. a. (zuletzt NStZ-RR 2000, 1). Diese enthalten eine gute Zusammenstellung der weitgehend nicht veröffentlichten Entscheidungen des BGH zu diesem Problemkreis.

Wegen der erheblichen praktischen Bedeutung – viele Verfahrensrügen scheitern daran, dass der entsprechende Begründungsvortrag nicht ausreichend ist – soll auch an dieser Stelle in Zukunft verstärkt dazu, insbesondere auch aus der Rechtsprechung der OLG, vorgetragen werden.

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b) Anforderungen an Begründung einzelner Verfahrensrügen

Aus der ([un]veröffentlichten) Rechtsprechung der letzten Zeit ist hinzuweisen auf u. a. folgende Entscheidungen bzw. Begründungserfordernisse:

  • Der Verfahrensfehler muss bestimmt behauptet werden. Es reicht nicht aus, wenn nur vorgetragen wird, "zugunsten des Angeklagten" sei "davon auszugehen". Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt nämlich insoweit nicht (BGH, Beschl. v. 15. 12. 1999 – 3 StR 513/99 = NStZ-RR 2000, 290 [Rspr.-Übersicht von KUSCH]; s. auch KK-KUCKEIN, § 344 StPO Rn. 41 m. w. N.).

  • Kommen mehrere Verfahrensmängel in Betracht, muss die Angriffsrichtung der Rüge deutlich gemacht und dargetan werden, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird (BGH, Beschl. v. 14. 7. 1998 – 4 StR 253/98 = StV 2000, 241; s. a. BGH NStZ 1998, 636).

  • Soll eine Verletzung des sich aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK ergebenden Beschleunigungsgebots gerügt werden, ist das i. d. R. mit der Verfahrensrüge geltend zu machen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 6. 2000 – 2 b Ss 111/00 – 47/00 I = StraFo 2000, 379). Deren Begründung muss dann Angaben zur bisherigen Dauer des Verfahrens, insbesondere zu Art, Ausmaß und Ursache der Verzögerung enthalten; wenn die zunächst zum Strafrichter erhobene Anklage zurückgenommen und anschließend erneut Anklage zum Schöffengericht erhoben worden ist, muss dargelegt werden, warum diese Verfahrensweise fehlerhaft gewesen ist (OLG Düsseldorf, a. a. O.).

  • Im Rahmen einer sog. Befangenheitsrüge ist u. a. die genaue Wiedergabe der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters erforderlich (BGH, Urt. v. 25. 9. 1997 – 1 StR 481/97). Die dienstliche Äußerung wird zweckmäßigerweise vollständig und wörtlich wiedergegeben (s. die Fallgestaltung bei BGH, Beschl. v. 12. 1. 1999 – 1 StR 109/99 = NStZ-RR 2000, 294 [Rspr.-Übersicht von KUSCH]).

  • Will der Angeklagte geltend machen, er habe wegen der Art der Gestaltung der Vernehmung eines Mitangeklagten durch den Vorsitzenden die Aussage verweigert, muss er vortragen, ob und ggf. wie sich der Vorsitzende zu der Erklärung des Angeklagten, seine Aussageverweigerung beruhe auf der Gestaltung der Vernehmung des Mitangeklagten, geäußert hat. Außerdem muss er auf jeden Fall vortragen, dass gem. § 238 Abs. 2 StPO vorgegangen worden ist (BGH, Beschl. v. 6. 6. 2000 – 1 StR 212/00 = NStZ 2000, 549).

  • Zum notwendigen Revisionsvorbringen gehört bei der Rüge der fehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrages allgemein die genaue Wiedergabe des Inhalts des gestellten Beweisantrages nach Beweistatsache und Beweismittel sowie des Inhalts des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses sowie der die Fehlerhaftigkeit dieses Beschlusses ergebenden Tatsachen durch den Revisionsführer (allgemeine Meinung, vgl. KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 244 Rn. 85; s. z. B. auch OLG Hamm, Beschl. v. 1. 8. 2000 – 3 Ss 644/2000, v. 1. 8. 2000 – 3 Ss 461/00; s. aber auch OLG Hamm Rpfleger 1998, 367, alle Beschlüsse auf http://www.burhoff.de).

  • Wenn gerügt wird, der Tatrichter habe – bei der Ablehnung eines Beweisantrages nach § 244 Abs. 4 StPO – zu Unrecht eigene Sachkunde bei der Beurteilung von Schreibkenntnissen eines Angeklagten in Anspruch genommen, muss das betreffende Schreibwerk in der Revisionsbegründungsschrift mitgeteilt werden (BGH, Beschl. v. 10. 9. 1999 – 3 StR 224/99 = StV 2000, 242 für Spendenquittungen und Listen von Spenden, die ggf. von einem des Schreibens nur wenig mächtigen türkischen Angeklagten gefertigt sein sollten).

  • Soll mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden, dass bestimmte Beweismittel nicht im Wege der Augenscheinseinnahme als Beweismittel hätten verwertet werden dürfen, weil dem ein Beweisverwertungsverbot entgegenstand, ist die Rüge nur ausreichend begründet, wenn alle mit der Augenscheinseinnahme zusammenhängenden Verfahrensvorgänge geschildert werden (OLG Hamm, Beschl. v. 9. 11. 1999 – 2 Ss 1086/99 = StraFo 2000, 57 f.). Dazu gehört insbesondere auch Vortrag dazu, ob gem. § 238 Abs. 2 StPO widersprochen worden und daraufhin ein Gerichtsbeschluss ergangen ist (OLG Hamm, a. a. O.).

  • Soll eine Verletzung des § 247 StPO gerügt werden (vgl. zur Entfernung des Angeklagten aus der HV BURHOFF, HV, Rn. 435 ff.), reicht der Vortrag, während der (unzulässigen) Abwesenheit des Angeklagten habe eine Zeugin eine Zeichnung sowie Fotografien erläutert und die Bilder seien von allen Prozessbeteiligten eingesehen worden, allein nicht aus. Es muss vielmehr auch vorgetragen/klargestellt werden, dass die erwähnten Gegenstände als Beweismittel und nicht nur als (nicht protokollierungspflichtige) Vernehmungsbehelfe gedient haben (BGH, Beschl. v. 9. 7. 1997 – 3 StR 268/97 = StV 2000, 241 [Ls.]).

  • Wenn gerügt wird, in einer Hauptverhandlung seien fehlerhafterweise Hilfsschöffen tätig geworden, obwohl es sich um einen vorgezogenen ordentlichen Sitzungstag gehandelt habe, muss die Revisionsbegründung den Sitzungskalender in der fraglichen Zeit mitteilen (BGH, Beschl. v. 18. 11. 1999 – 4 StR 351/99 = StV 2000, 242; zur Begründung eines Besetzungseinwands in der HV s. BURHOFF, HV, Rn. 236).

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Tipp/Hinweis:

Der Sitzungskalender gehört mit zu den Unterlagen, in die der Verteidiger zur Begründung seines Einwands Einsicht nehmen können muss (zur Vorbereitung des Einwands s. a. BURHOFF, EV, Rn. 211 ff.).

  • Rügt der Angeklagte einen Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO, weil er wegen mittäterschaftlicher Begehung eines Delikts verurteilt worden ist, obwohl die Anklage von Alleintäterschaft ausging, ohne dass ihm ein rechtlicher Hinweis erteilt worden sei, so hat er grundsätzlich den Inhalt der zugelassenen Anklage mitzuteilen (OLG Hamm, Beschl. v. 13. 6. 2000 – 2 Ss 401/2000 = ZAP EN-Nr. 617/2000 = http://www.burhoff.de). Wird das unterlassen, ist es allerdings ausnahmsweise unschädlich, wenn das Revisionsgericht vom Inhalt der Anklageschrift bei der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung des Vorliegens einer Prozessvoraussetzung Kenntnis zu nehmen und auch genommen hat.

  • Die Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, der Grundsatz der Öffentlichkeit sei verletzt, muss u. a. auch Ausführungen dazu enthalten, warum das Gericht an dem möglichen Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit ein Verschulden trifft (OLG Hamm, Beschl. v. 5. 11. 1998 – 3 Ss 1179/98 = http://www.burhoff.de).

  • Soll mit der Verfahrensrüge eine Verletzung von § 136a StPO (Verbotene Vernehmungsmethoden) dadurch, dass der Angeklagte durch einen Vorhalt getäuscht worden sei, vorgetragen werden, muss nicht nur der täuschende Vorhalt, sondern auch die Vernehmung, auf dem er beruht, vorgetragen werden (BGH, Beschl. v. 16. 4. 1999 – NStZ-RR 2000, 34 [Rspr.-Übersicht von MIEBACH).

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V. Honorar-/Kostenfragen

1. Vereinbartes Wahlverteidigerhonorar nur bei persönlicher Vertretung

Häufig wird in Strafsachen zwischen dem Mandanten/Beschuldigten und dem (Wahl)Verteidiger eine Honorarvereinbarung getroffen, nach der sich der Mandant verpflichtet, seinem Verteidiger ein die gesetzlichen Gebühren übersteigendes Honorar zu zahlen (§ 3 BRAGO, vgl. dazu auch BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., 1999, Rn. 469 ff. m. w. N.; [im Folgenden kurz: BURHOFF, EV]). Der Verteidiger muss darauf achten, dass er in diesen Fällen grds. verpflichtet ist, den Mandanten selbst zu verteidigen, und zwar auch dann, wenn der Mandant im Vollmachtsformular ausdrücklich in eine Unterbevollmächtigung eingewilligt hat. Nach Auffassung des KG steht einem Wahlverteidiger ein vereinbartes Honorar, das die gesetzlichen Gebühren übersteigt, nämlich nur dann zu, wenn der Verteidiger den Mandanten in der Hauptverhandlung selbst verteidigt hat, nicht aber, wenn er sich durch einen Unterbevollmächtigten hat vertreten lassen (Urt. v. 16. 11. 1999 – 21 U 4354/98 = AGS 2000, 144; zur Untervollmacht allgemein BURHOFF, EV, Rn. 799 ff.). Etwas anderes folgt nach Ansicht des KG auch nicht aus der im anwaltlichen Vollmachtsformular ggf. enthaltenen Einwilligung des Mandanten in eine Unterbevollmächtigung, da diese lediglich die Funktion habe, dem bevollmächtigten Rechtsanwalt im Falle seiner Verhinderung die Möglichkeit zu geben, sich durch einen anderen Rechtsanwalt vertreten zu lassen. Das habe nichts mit der Frage zu tun, ob ein aufgrund einer Honorarvereinbarung geschuldetes erhöhtes Honorar auch bei einer Verteidigung durch einen unterbevollmächtigten Rechtsanwalt geschuldet sein solle. Zudem sei – sofern man nichts anderes vereinbart habe – nach dem Sinn der Verteidigungsvollmacht als stillschweigend vereinbart anzusehen, dass der Mandant in der Hauptverhandlung stets von dem von ihm gewählten Verteidiger verteidigt werden wolle. Da die Wahl eines Verteidigers eine Sache des persönlichen Vertrauens sei, würde es i. d. R. dem Willen des Mandanten widerstreiten, wenn der gewählte Verteidiger die Verteidigung im Ganzen oder die Vertretung in der Hauptverhandlung, dem Kernstück des Strafprozesses, einem anderen übertragen könne.

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Tipp/Hinweis:

Das KG weist ausdrücklich darauf hin, dass für den Fall einer abweichenden Vereinbarung etwas anderes gilt. Es empfiehlt sich daher in die Honorarvereinbarung einen Passus mit aufzunehmen, wonach der Mandant in die Verteidigung in der HV durch einen anderen Rechtsanwalt ausdrücklich einwilligt.

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2. Pauschvergütung des Pflichtverteidigers

Nach § 99 Abs. 1 BRAGO kann einem Pflichtverteidiger, der in einem "besonders umfangreichen" oder in einem "besonders schwierigen" Verfahren tätig geworden ist, eine Pauschvergütung bewilligt werden (zur Pauschvergütung allgemein BURHOFF ZAP F. 24, S. 315; ders. StraFo 1999, 261 ff. m. w. N.).

a) Dazu hat das OLG Hamm jetzt noch einmal seine ständige Rechtsprechung zur Frage, welche Tätigkeiten bei der Beurteilung eines Verfahrens als "besonders schwierig" zu berücksichtigen sind, bekräftigt (Beschl. v. 6. 4. 2000 – 2 (s) Sbd. 6-6 u. 7/2000 = AGS 2000, 131 = JurBüro 2000, 585). Das OLG hält daran fest, dass bei der Frage, ob einem Pflichtverteidiger eine Pauschvergütung zu bewilligen ist, nur die von dem Antragsteller nach seiner Beiordnung für seinen Mandanten erbrachten Tätigkeiten zu berücksichtigen sind. § 97 Abs. 3 BRAGO findet insoweit nach Auffassung des OLG Hamm keine Anwendung und gewährt keine Zusatzgebühr (a. A. OLG Jena StV 2000, 94).

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b) In Zusammenhang mit der Prüfung des Merkmals "besonderer Umfang" hat das OLG Hamm ausgeführt, dass bei der Bewilligung einer Pauschvergütung alle (Einzel)Umstände des Verfahrens zu berücksichtigen sind. Dabei sei die Zahl der Hauptverhandlungstage nur ein Kriterium. Es könne daher grds. nicht allein mit der Zahl der Hauptverhandlungstage der "besondere Umfang" des Verfahrens begründet werden (Beschl. v. 27. 6. 2000 – 2 (s) Sbd. 6-96/2000 = ZAP EN-Nr. 588/2000 = BRAGO professionell 2000, 128; a. A. insoweit offenbar OLG Brandenburg StV 1998, 92, wonach schon fünf Hauptverhandlungstage den "besonderen Umfang" des Verfahrens begründen sollen). Den besonderen Umfang bejaht hat das OLG Hamm aber z. B. in einem Verfahren mit fünf dicht terminierten Hauptverhandlungstagen mit einer durchschnittlichen Dauer von 5 Stunden 19 Minuten, der Teilnahme des Verteidigers an einer richterlichen und an einer polizeilichen Vernehmung sowie an sechs Besprechungen mit seinem unter Zeugenschutz stehenden Mandanten (Beschl. v. 6. 4. 2000 – 2 (s) Sbd. 6-6 u. 7/2000 = AGS 2000, 131 [s. o.]).

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Tipp/Hinweis:

Es ist bereits mehrfach darauf hingewiesen worden, dass es sich empfiehlt, den Pauschvergütungsantrag ausführlich zu begründen. Denn viele der Tätigkeiten, die vom Verteidiger für den Mandanten erbracht worden und ggf. für die Gewährung einer Pauschvergütung zu berücksichtigen sind, ergeben sich nicht aus den Akten und bleiben dem OLG daher verborgen, wenn der Verteidiger auf sie nicht in seinem Pauschvergütungsantrag hinweist (s. auch BURHOFF BRAGO professionell 2000, 146).

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3. Vorverfahrensgebühr für Nebenklägervertreter?

In der Praxis gibt es häufig Schwierigkeiten um die Gebühren des einem Nebenkläger im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalts. Dieser entzündet sich dann z. B. daran, dass der Rechtsanwalt zwar schon früher mit der Vertretung des Nebenklägers von diesem beauftragt worden ist, der Nebenkläger sich aber erst nach Anklageerhebung dem Verfahren anschließt und der Rechtsanwalt auch erst dann beigeordnet wird. Häufig wird dann die Festsetzung einer Vorverfahrensgebühr nach den §§ 84, 97 Abs. 1 BRAGO abgelehnt.

Das ist nach Auffassung des OLG Düsseldorf nicht zutreffend (Beschl. v. 24. 5. 2000 – 1 Ws 292/00). Vielmehr gelten nach § 102 BRAGO, der als Sonderregel § 95 BRAGO verdränge, für die Gebühren des dem Nebenkläger beigeordneten Rechtsanwalts die Vorschriften der §§ 97 bis 101 BRAGO sinngemäß. Nach § 97 Abs. 3 BRAGO erhalte aber der Verteidiger und damit auch der dem Nebenkläger ggf. beigeordnete Rechtsanwalt für seine Tätigkeit vor Eröffnung des Hauptverfahrens die Vergütung unabhängig vom Zeitpunkt seiner Bestellung. Bei dieser Regelung handele es sich um eine Spezialregelung gegenüber § 122 ZPO, wonach die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nur für die Zukunft wirkt. Die Vorverfahrensgebühr stehe dem Beistand des Nebenklägers daher auch dann zu, wenn seine Beiordnung nach Anklageerhebung und Eröffnung des Hauptverfahrens erst in der Hauptverhandlung erfolgt sein sollte (so auch OLG Oldenburg JurBüro 1991, 943; OLG Hamm AnwBl. 1985, 320).

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Tipp/Hinweis:

Unzulässig ist es auch, den Beistand darauf zu verweisen, dass nach §§ 395, 396 StPO ein wirksamer Anschluss als Nebenkläger erst mit der Erhebung der öffentlichen Klage möglich sei. Denn die §§ 395, 396 StPO bestimmen nur, wann eine Anschlusserklärung wirksam wird. Sie schließen nicht aus, dass der Nebenklägervertreter schon im vorbereitenden Verfahren für den späteren Nebenkläger tätig wird, die Anschlusserklärung vorbereitet und hierzu ggf. gemäß § 406e StPO Akteneinsicht nimmt. Die §§ 395, 396 StPO haben keine kostenrechtliche Wirkung und schränken § 97 Abs. 3 BRAGO nicht ein (OLG Oldenburg, a. a. O.; OLG Hamm, a. a. O.; OLG Düsseldorf, a. a. O.).

Falls der Kostenbeamte daher ggf. eine beantragte Vorverfahrensgebühr nicht festsetzt, muss der Verteidiger dagegen mit der Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vorgehen und die Festsetzung der Vorverfahrensgebühr weiterverfolgen.

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4. Kosten der Beförderung von Zeugen

Die Gerichte ordnen häufig, wenn sie im Rahmen der Beweisaufnahme auf einen inhaftierten Zeugen nicht verzichten können/wollen und dessen rechtzeitige Herbeischaffung auf normalem Transportweg nicht sicher ist, den Einzeltransport des Zeugen an. Dadurch können dem verurteilten Angeklagten erhebliche Kosten entstehen. Gegen diese kann er sich nach Auffassung des OLG Hamm aber grds. nicht wehren. Dazu hat das OLG vor kurzem entschieden, dass der verurteilte Angeklagte nach Nr. 9008 des Kostenverzeichnisses zu § 11 GKG auch die Auslagen für die Beförderung inhaftierter Zeugen zu tragen habe, wozu nach seiner Auffassung grds. auch die Kosten gehören, die durch einen Einzeltransport entstanden sind (Beschl. v. 27. 6. 2000 – 2 Ws 90/2000 = ZAP EN-Nr. 526/2000 = AGS 2000, 178 = NStZ-RR 2000, 320 = http://www.burhoff.de).

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Tipp/Hinweis:

Hat es das Gericht verabsäumt, den Zeugen rechtzeitig zu laden, und muss er deshalb per Einzeltransport herbeigeschafft werden, kommt ggf. eine Niederschlagung der entstandenen Kosten nach § 8 GKG wegen falscher Sachbehandlung in Betracht. Gegen diese nach Abschluss des Verfahrens angesetzten Kosten muss der Verurteilte sich mit der Erinnerung gegen den Kostenansatz der Staatsanwaltschaft und weiter ggf. mit der Beschwerde gegen den die Erinnerung zurückweisenden Beschluss wenden.

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VI. Ordnungswidrigkeitenverfahren

1. Beginn der Frist des § 25 Abs. 2a StVG

Am 1. 3. 1998 ist § 25 Abs. 2a StVG neu in das StVG eingefügt worden. Danach bestimmen Verwaltungsbehörde oder Amtsgericht bei der Verhängung eines Fahrverbots, dass dieses "erst wirksam wird, wenn der Führerschein nach Rechtskraft der Bußgeldentscheidung in amtliche Verwahrung gelangt, spätestens jedoch mit Ablauf von vier Monaten seit Eintritt der Rechtskraft". Voraussetzung einer solchen Entscheidung ist jedoch u. a., dass in den zwei Jahren vor der Ordnungswidrigkeit ein Fahrverbot gegen den Betroffenen nicht verhängt worden ist.

Schon bald nach Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung war in Rechtsprechung und Literatur ein Streit darum entbrannt, wann diese in § 25 Abs. 2a Satz 1 StVG genannte Zwei-Jahres-Frist beginnt. Zum Teil war man der Auffassung (so OLG Karlsruhe NStZ 1998, 628 = DAR 1999, 372 = NZV 1999, 77; DEUTSCHER NZV 1999, 185, 189), dass für die Fristberechnung maßgeblich sei der Zeitpunkt, zu dem die letzte sachliche Entscheidung – sei es durch die Verwaltungsbehörde, sei es durch das Gericht – über das frühere Fahrverbot ergangen sei. Die wohl überwiegende Meinung (vgl. BayObLG NZV 1999, 50 f.; ALB-RECHT NZV 1999, 177; SCHÄPE DAR 1999, 372 f.) war hingegen der Ansicht, dass die Zwei-Jahres-Frist erst ab dem Zeitpunkt rechne, in dem das frühere Fahrverbot rechtskräftig geworden sei, auf den Zeitpunkt der Entscheidung komme es nicht an.

Der letzteren Auffassung hat sich nun der BGH in seinem Beschl. v. 29. 6. 2000 (4 StR 40/00 = NJW 2000, 2685 = NZV 2000, 420 = VA 2000, 61), der auf Vorlage des BayObLG (a. a. O.) ergangen ist, angeschlossen. Nach Auffassung des BGH gebieten Sinn und Zweck diese Auslegung der im Wortlaut nicht eindeutigen Regelung in § 25 Abs. 2a S. 1 StVG. Mit der Regelung solle nämlich ausgeschlossen werden, dass in den Genuss der Vergünstigung auch derjenige Betroffene komme, der sich durch die Warnung, die von der Verhängung eines Fahrverbots ausgehen soll, nicht nachhaltig, nämlich nicht einmal für die Dauer von zwei Jahren, habe beeinflussen lassen. Die Warnwirkung des Fahrverbots komme aber erst dann zu voller Entfaltung, wenn die Sanktion Rechtskraft erlangt habe.

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Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss das Vorliegen der Voraussetzungen der (Neu-)Regelung des § 25 Abs. 2a StVG sorgfältig prüfen.

Die Regelung bietet nämlich dem Betroffenen einerseits eine gute Möglichkeit, die durch die Verhängung eines Fahrverbots eintretenden Erschwernisse durch Bestimmung des Zeitraums, in dem das Fahrverbot wirksam werden soll, abzumildern, so z. B., wenn die Fahrerlaubnis während eines Urlaubs in amtliche Verwahrung gegeben wird. Wird der Betroffene vom Amtsrichter auf diese Möglichkeit verwiesen, muss aber feststehen, dass der Betroffene tatsächlich auch über einen ausreichend langen Jahresurlaub verfügt, den er innerhalb der Frist des § 25 Abs. 2a StVG "an einem Stück" abwickeln kann (OLG Hamm NStZ-RR 1999, 313 = VRS 97, 272 = NZV 2000, 96).

Es darf andererseits aber auch nicht übersehen werden, dass die Vorschrift bei der Prüfung der Frage des Absehens von einem möglichen Fahrverbot zu Nachteilen führen kann. Denn die Obergerichte legen bei der Frage, ob und inwieweit wirtschaftliche Nachteile bei der Prüfung der Angemessenheit und Vertretbarkeit eines Fahrverbots überhaupt (noch) von Belang sind, unter Hinweis auf die Regelung in § 25 Abs. 2a StVG, die gerade geschaffen worden sei, um wirtschaftliche Nachteile, die einem Betroffenen durch die Verhängung eines Fahrverbots entstehen können, abzumildern, nach Einfügung des § 25 Abs. 2a StVG einen noch strengeren Maßstab als in der Vergangenheit an (vgl. z. B. OLG Hamm DAR 1999, 84 = VRS 1999, 231 = NZV 1999, 214). Der Verteidiger muß daher ggf. vortragen, warum trotz der Möglichkeit, den Zeitraum des Wirksamwerdens des Fahrverbots zu wählen, dennoch wirtschaftliche Nachteile für den Betroffenen entstehen.

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2. Hauptverhandlung/Rechtlicher Hinweis

Nach § 265 StPO hat das Gericht auch im OWi-Verfahren auf eine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hinzuweisen (§§ 46, 71 OWiG). In der Rechtsprechung wird z. B. gefordert, dass in entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 2 StPO ein Hinweis erforderlich ist, wenn der Tatrichter ein im Bußgeldbescheid nicht angeordnetes Fahrverbot verhängen will(BGHSt 29, 274; GÖHLER, OWiG, 12. Aufl., § 71 Rn. 50). Soll hingegen die im Bußgeldbescheid angeordnete Geldbuße (nur) erhöht werden, ist ein entsprechender Hinweis hingegen nicht erforderlich (vgl. u. a. OLG Hamm NJW 1980, 1587). Entsprechendes gilt nach Auffassung des BayObLG, wenn im Bußgeldbescheid bereits ein Fahrverbot angeordnet war. Will der Tatrichter dann ein höheres Fahrverbot verhängen, ist er nicht verpflichtet, den Betroffenen auf diese Möglichkeit hinzuweisen (BayObLG, Beschl. v. 21. 9. 1999 – 2 ObOWi 458/99 – NZV 2000, 380).

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Tipp/Hinweis:

Zeichnet sich in der Hauptverhandlung die Möglichkeit der Erhöhung des im Bußgeldbescheid angeordneten Fahrverbotes ab, wird der Verteidiger dem Mandanten im Zweifel raten müssen, seinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid zurückzunehmen.

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3. Draeger Alcotest 7110 Evidential MK III

a) Sicherheitsabschlag von den ermittelten Werten?

In den Verfahrenstipps II/2000 habe ich bereits über die in Rspr. und Literatur bestehenden Schwierigkeiten mit der Anwendung des Draeger Alcotest 7110 Evidential MK III berichtet (vgl. dazu ZAP F. 22 R, S. 141 f.). Von Bedeutung ist insofern insbesondere der bereits erwähnte Beschl. des BayObLG v. 12. 5. 2000 (2 ObOWi 598/99 = NZV 2000, 295 = VA 2000, 16 f. mit abl. Anm. von SEIER NZV 2000, 434). Zu der Problematik liegt inzwischen weitere obergerichtliche Rechtsprechung vor (s. auch IFFLAND DAR 2000, 540).

Während das BayObLG (a. a. O.) einen Sicherheitsabschlag von dem ermittelten BAK-Wert nicht für erforderlich hält, hält hingegen das OLG Hamm bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration i. S. v. § 24a Abs. 1 StVG unter Verwendung des Messgerätes Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III einen Sicherheitsabschlag von dem gewonnenen Messwert in Höhe der jeweiligen Verkehrsfehlergrenze nach der Eichordnung zuzüglich eines weiteren Abschlages von 4 % vom Messwert für die Hysterese für geboten (Beschl. v. 4. 7. 2000 – 3 Ss OWi 179/2000 = VA 2000, 45 = NZV 2000, 426 = DAR 2000, 534 = zfs 2000, 459 = http://www.burhoff.de, unter Berufung auf BODE zfs 2000, 172 und BA 1999, 249, 257). Das OLG Hamm hat – wegen der Abweichung – diese Frage jetzt dem BGH zur Entscheidung vorgelegt (s. auch AG Köln NZV 2000, 430 [Sicherheitsabschlag erforderlich]).

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Tipp/Hinweis:

Der Ausgang dieses Vorlageverfahrens und die Beantwortung der Vorlagefrage können in der Praxis erhebliche Auswirkungen für die betroffenen Kraftfahrer haben. Denn wenn die vom OLG Hamm geforderten Sicherheitsabschläge zu machen sind, kann das dazu führen, dass nicht ein Fall des § 24a Abs. 1 Nr. 1 StVG (mindestens 0,40 mg/l Alkohol in der Atemluft) vorliegt, sondern nur die Nr. 2 (0,25 mg/l Alkohol in der Atemluft). Für den Betroffenen bedeutet das aber: Anstelle einer Geldbuße von 500 DM nur 200 DM und, was i. d. R. wichtiger ist: Kein Fahrverbot.

Der Verteidiger muss daher bis zu einer Entscheidung des BGH auf die Entscheidung des OLG Hamm hinweisen und Aussetzung des Verfahrens beantragen.

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b) Umfang der tatsächlichen Feststellungen des Gerichts

Bekannt geworden ist außerdem noch eine Entscheidung des OLG Stuttgart (Beschl. v. 6. 7. 2000 – 2 Ss 295/2000, VA 2000, 62 = DAR 2000, 537). Diese behandelt die Frage, welchen Umfang die tatsächlichen Feststellungen des tatrichterlichen Urteils haben müssen. E-benso wie das BayObLG (a. a. O.) und das OLG Hamm (a. a. O.; s. auch noch Beschl. v. 18. 8. 2000 – 2 Ss OWi 679/2000) ist das OLG Stuttgart der Ansicht, dass es sich bei der Messung mit dem Draeger Alcotest Evidential mittlerweile um ein standardisiertes Messverfahren handelt. Das bedeutet, dass pauschale, nicht auf den konkreten Einzelfall bezogene Einwendungen des Inhalts, etwa wie: das Messgerät arbeite generell oder in bestimmten Messbereichen fehlerhaft, dem Tatgericht regelmäßig keine Veranlassung zur weiteren Sachaufklärung geben. Auch müssen im tatrichterlichen Urteil – wenn keine Besonderheiten vorliegen – nur das Messverfahren und das -ergebnis mitgeteilt werden. Anders als das BayObLG (vgl. VA 2000, 16 [s. o.]) ist das OLG Stuttgart (a. a. O.) jedoch der Ansicht, dass es auch genügt, wenn das schriftliche Urteil des Amtsgerichts lediglich einen Messwert, nämlich das Messergebnis (Mittelwert), nicht aber zudem auch noch die beiden Einzelmesswerte mitteilt. Deren Mitteilung sei zur Überprüfung, ob eine unzulässige Mittelwertbildung durch Aufrundung vorgenommen und die nach DIN VDE 0405 höchstzulässige Differenz zwischen den beiden Einzelmesswerten eingehalten sei, nicht erforderlich.

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c) Stand der obergerichtlichen Rechtsprechung

Tipp/Hinweis:

Damit lässt sich etwa folgender Stand der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Messung mit dem Draeger Alcotest Evidential 7110 feststellen (zum Draeger Messgerät s. auch noch IFFLAND VA 2000, 64 f.):

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Allgemeine Verwendbarkeit des Messergebnisses

wird nur für die Trunkenheitsfahrt nach § 24a StVG, nicht auch zur Feststellung der absoluten Fahruntüchtigkeit nach § 316 StGB bejaht (vgl. z. B. BayObLG VA 2000, 16; zu § 316 StGB siehe die "Checkliste" aus VA 2000, 1 sowie ZAP F. 22R, S. 141 f.).

Allgemeine Zuverlässigkeit der Messmethode?

die Messgenauigkeit wird von allen drei Gerichten bejaht, da das Gerät amtlich zugelassen und geeicht sei (BayObLG VA 2000, 17).

Bildung eines Mittelwerts aus den beiden gewonnenen Messergebnissen?

Aufrundung ist nicht erlaubt (ausdrücklich BayObLG VA 2000, 18; s. auch OLG Stuttgart, a. a. O.).

Sicherheitsabschlag erforderlich?

Nach Auffassung des BayObLG (a. a. O.) ist ein Sicherheitsabschlag nicht erforderlich. A. A. ist insoweit das OLG Hamm (VA 2000, 45 [s. o.]), das diese Frage dem BGH zur Entscheidung vorgelegt hat.

Einwendungen gegen die Messmethode und das Messergebnis?

müssen nach Auffassung aller drei Gerichte konkret geltend gemacht werden; pauschale Einwendungen geben keine Veranlassung zur weiteren Sachaufklärung (s. auch BGHSt 39, 291 = NJW 1993, 3081).

Welche Anforderungen an die Urteilsgründe?

Die Gerichte sind sich einig, dass es sich um ein standardisiertes Messverfahren i. S. der Rechtsprechung des BGH handelt, allerdings sind die Anforderungen an die Urteilsgründe unterschiedlich:
BayObLG (a. a. O.) und OLG Hamm (a. a. O.) fordern die Angabe des Messverfahrens und des Messergebnisses sowie zudem die Mitteilung der beiden Einzelmesswerte. Das letztere ist nach Auffassung des OLG Stuttgart (s. den o. g. Beschluss) grds. nicht erforderlich.
Das OLG Hamm (a. a. O.) verlangt außerdem, da es grundsätzlich einen Sicherheitsabschlag für erforderlich hält, die Mitteilung, welcher Sicherheitsabschlag in Ansatz gebracht worden ist.

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