aus ZAP  Heft 15/12, F. 22 R, S. 743

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (II/2012)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
	1. Pflichtverteidigungsfragen
		a) Pflichtverteidiger für den inhaftierten Beschuldigten
		b) Entpflichtung des Pflichtverteidigers
	2. U-Haft
		a) Beschleunigungsgebot auch bei Überhaft
		b) Aktuelle Rechtsprechung zu Haftfragen
	3. Untätigkeitsbeschwerde
III. Hauptverhandlung
	1. Nebenklagezulassung
	2. Protokollverlesung nach Zeugnisverweigerung (§§ 252, 252 StPO)
	3. Ablehnung von Beweisanträgen
	4. Absprache/Verständigung
		a) Verwertungsverbot
		b) Besorgnis der Befangenheit
		c) Urteilsfeststellungen
IV. Bußgeldverfahren

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise

Auf Folgendes ist hinzuweisen:

• Um den Richtervorbehalt bei einer Blutentnahme (§ 81a Abs. 2 StPO) und die Folgen, wenn dieser nicht beachtet wird, wird seit einigen Jahren heftig gestritten (vgl. die Einzelh. und die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 345c ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV); Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2010, Rn. 461a ff. [im Folgenden kurz Burhoff EV). In diesem Streit hat Bundesrat in der BR-Drucks. 615/10 „zur Stärkung des Richtervorbehalts“ eine Abschaffung des in § 81a Abs. 2 normierten Richtervorbehalts in den Fällen der §§ 315a, 315c bis 316 StGB und des § 24a StVG vorgeschlagen, wenn eine Blutprobenentnahme dem Nachweis von Alkohol, Betäubungsmitteln oder Medikamenten im Blut dienen soll (vgl. zu diesen „Reformbestrebungen“ Elsner DAR 2010, 633; Herbst/Theurer NZV 2010, 544; Busch ZRP 2012, 101). Stand des Gesetzgebungsvorhabens ist, dass der Gesetzesentwurf im Bundestag noch nicht beraten ist.
• Das Recht des Kronzeugen ist erst am 1. 9. 2009 durch das 43. StrÄndG v. 29.07.2009 (BGBl I, S. 2288) mit Einführung des § 46b StGB neu geregelt worden (vgl. u.a. Maier NStZ-RR 2011, 329; Peglau wistra 2009, 409). Die Neuregelung  ist insbesondere wegen des Verzichts auf den sog. Konnexitätszusammenhang erheblich kritisiert worden. Der Entwurf eines StrÄndG zur „Beschränkung der Möglichkeit zur Strafmilderung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (BR-Drucks. 172/12 = BT-Drucks. 17/9695) soll nun das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen der Tat des Kornzeugen und der Tat, zu der Aufklärungs- oder Präventionshilfe leistet, in § 46b Abs. 1 S. 1 StGB eingeführt werden. Es ist außerdem eine Anpassung des § 31 BtMG vorgesehen.

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II. Ermittlungsverfahren

1. Pflichtverteidigungsfragen

a) Pflichtverteidiger für den inhaftierten Beschuldigten

Der OLG Dresden, Beschl. v. 4. 4. 2012 (1 Ws 66/12; u.a. StRR 2012, 264) ist Anlass noch einmal auf die im Anfang 2010 in Kraft getretene neue Vorschrift des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO und die damit zusammenhängenden Fragen hinzuweisen. Dies vor allem auch deshalb, weil die Entscheidung die inzwischen bestehende h.M. schön wiederspiegelt (zur Rechtsprechung s. KG, Beschl. v. 30. 4. 2012 – 4 Ws 40/12; OLG Düsseldorf NJW 2011, 1618 = StV 2001, 651 = StRR 2011, 265; StV 2010, 350 f. = StRR 2010, 222; OLG Koblenz StV 2011, 349 = StRR 2011, 227 und die Anmerkungen zu diesen Entscheidungen jeweils in StRR, a.a.O.; s. auch noch LG Bochum StV 2011, 155 [Ls.] m. Anm. Bleicher StRR 2011, 65; LG Dresden StraFo 2012, 14;  LG Frankfurt/Oder StV 2010, 235; LG Krefeld, StV 2011, 274 f.). Zum Sachverhalt: Der Angeschuldigte wurde am 9. 12. 2011 vorläufig festgenommen. Am 10. 12. 2011 hat das AG gegen ihn Haftbefehl erlassen. Gleichzeitig wurde dem Angeschuldigten, ohne dass er hierzu angehört worden war, nach § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO Rechtsanwalt H. als Verteidiger beigeordnet. Am 28. 2. 2012 hat sich für den Angeschuldigten Rechtsanwalt B. angezeigt und beantragt, Rechtsanwalt H zu entpflichten und ihn als Pflichtverteidiger beizuordnen. Das hat der Vorsitzende der Strafkammer abgelehnt. Das dagegen gerichtete Rechtsmittel des Angeschuldigten hatte Erfolg. Das OLG Dresden hat Rechtsanwalt H entpflichtet und Rechtsanwalt B als Pflichtverteidiger beigeordnet.

Zur Begründung verweist das OLG auf das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 und 3 lit. c MRK) verletze. Der Anspruch auf ein faires Verfahren, dem § 142 Abs. 1 StPO Rechnung trage, verlange, dass dem Angeschuldigten - wenn nicht wichtige Gründe entgegenstehen - ein Verteidiger seines Vertrauens bestellt werden müsse, weil das Vertrauensverhältnis zwischen Angeschuldigtem und Verteidiger eine wesentliche Voraussetzung für eine Verteidigung sei. Dies bedeute, dass dem Angeschuldigten Gelegenheit zu geben sei, innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Anwalt seiner Wahl zu benennen. Dieses Recht sei dem Beschuldigten vor der Entscheidung über die Beiordnung eines Verteidigers unmissverständlich mitzuteilen. Das gelte auch für Fälle, in denen dem Beschuldigten gem. § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO ein Verteidiger beizuordnen sei. Die in diesem Fall erforderliche "unverzügliche" Bestellung im Sinne von § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO stehe einer Fristsetzung zur Benennung eines Verteidigers nicht entgegen. Das Gebot der "Unverzüglichkeit" i.S. des § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO sei nicht gleichbedeutend mit "zeitgleich" mit dem Erlass des Haftbefehls, sondern bedeute - wie auch sonst im Recht (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) - "ohne schuldhaftes Zögern".

Zur Auswechselung der (Pflicht)Verteidiger merkt das OLG an, dass in den Fällen, in denen bei der Pflichtverteidigerbeiordnung das Anhörungsrecht des Beschuldigten bzw. sein Recht, innerhalb einer angemessenen Frist einen Verteidiger seiner Wahl zu benennen, nicht beachtet und damit die Bedeutung seines verfassungsrechtlichen Anspruchs auf einen Vertrauensanwalt (BVerfG NJW 2001, 3695) außer Acht gelassen worden sei, der strenge Maßstab für die Auswechslung von Pflichtverteidigern, der die Erschütterung eines Vertrauensverhältnisses voraussetze, nicht gelte (BGH NStZ-RR 2005, 240 f.). Hier könne vielmehr auf Antrag des Beschuldigten der bestellte Pflichtverteidiger gegen den von dem Beschuldigten nunmehr benannten Verteidiger seines Vertrauens ausgewechselt werden, ohne dass es auf eine Störung der Vertrauensbeziehung zu dem bestellten Pflichtverteidiger ankomme.

Tipp/Hinweis

In diesen Fällen muss/sollte der Beschuldigte/Verteidiger, wenn eine Auswechselung angestrebt wird, schnell reagieren. Denn hat er ggf. die Verteidigung durch den nicht gewünschten Rechtsanwalt zu lange widerspruchslos hingenommen, kann an der Pflichtverteidigerbestellung ggf. festgehalten werden (BGH StV 2001, 3 f.). Ob der Zeitraum „zu lange“ ist, wird sind allerdings daran auszurichten haben, wann der Beschuldigte von seinem „Bestimmungsrecht“ erfahren, also ggf. (nachträglich) entsprechend § 142 Abs. 1 Satz 1 StPO verfahren worden ist.

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b) Entpflichtung des Pflichtverteidigers

Mit einer nicht alltäglichen Fallkonstellation befasst sich der KG, Beschl. v. 23. 1. 2012 (4 Ws 3/12, JurionRS 2012, 14763 = StRR 2012, 261). In dem Verfahren wurde um den von der Angeklagten beantragten Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung nach Drängen des Pflichtverteidigers auf den Abschluss einer Honorarvereinbarung gestritten. Das KG (a.a.O.) hat dem Entpflichtungsantrag der Angeklagten statt gegeben. Die Zurücknahme der Beiordnung des Pflichtverteidigers wegen einer ernsthaften Störung des Vertrauensverhältnisses (§ 143 StPO) komme in Betracht, wenn der Pflichtverteidiger den Angeklagten ungeachtet dessen erklärter Ablehnung wiederholt bedrängt, eine schriftliche Vereinbarung über ein Honorar abzuschließen, das die gesetzlichen Gebühren um ein Mehrfaches übersteigen würde, und hierbei zum Ausdruck bringt, ohne den Abschluss dieser Vereinbarung sei seine Motivation, für den Angeklagten tätig zu werden, eingeschränkt. Nach dem Sachverhalt hatte der Pflichtverteidiger die Angeklagte, eine Polizeimeisterin z.A., der banden- und gewerbsmäßigen Betrug sowie Urkundenfälschung in zahlreichen Fällen in Zusammenhang mit falschen Abrechnungen gegenüber der Beihilfestelle des Landes Berlin zur Last gelegt wurde und die zeitweise inhaftiert war, schon bei Gesprächen in der U-Haft unter Druck gesetzt. Dort hatte er sie schon öfter darauf angesprochen, dass er „eine Menge Arbeit mit dem Ermittlungsverfahren“ habe und - unabhängig von seiner Bestellung zum Pflichtverteidiger – „dafür natürlich auch Geld sehen“ wolle, ohne aber konkrete Summen zu nennen. Nach der Entlassung aus der U-Haft hatte die Angeklagte dann erfahren, dass der Verteidiger bereits kurz nach ihrer Festnahme auch ihrem (damals im Ausland befindlichen, später ebenfalls inhaftierten) Vater gegenüber erklärt hatte, dass er „nicht umsonst arbeitet“ und ca. 10.000 € Honorar verlange. Ihre Mutter und ihr Onkel hätten – so die Angeklagte - den Anwalt daraufhin in dessen Kanzlei aufgesucht, wo der Rechtsanwalt diese Aussage sinngemäß wiederholt und einen Betrag von 8.000 € gefordert habe. Darauf habe ihr Onkel entgegnet, die Angeklagte könne keine Honorarvereinbarung unterschreiben; aber sobald man Geld übrig habe, werde man etwas überweisen, damit die Angeklagte „gut verteidigt“ werde. Nach ihrer Entlassung hatte sie dann ihrerseits dem Pflichtverteidiger mitgeteilt, dass sie – auch nur, solange sie noch nicht aus dem Polizeidienst entlassen sei und ihre Bezüge erhalte – allenfalls monatliche Raten in Höhe von ca. 300 bis 500 € zahlen könne. Den Vorschlag des Rechtsanwalts, das Geld von Verwandten zu besorgen, habe sie abgelehnt, da auch diese kein Geld hätten. Ihrem Freund gegenüber hatte der Rechtsanwalt u.a. auch noch erklärt, er sei „sehr enttäuscht und traurig“, dass die Vereinbarung nicht unterzeichnet worden sei; schließlich sei er „in Vorleistung gegangen“. Angesichts der fehlenden Unterzeichnung sei seine „Motivation“, zu einem anberaumten Termin mit der Strafkammer und dem Staatsanwalt zu gehen, „gesunken. 

Dem KG (a.a.O.) war das zu viel. Es ist zwar allgemein anerkannt, dass auch der Pflichtverteidiger mit seinem Mandanten eine Vergütungsvereinbarung treffen kann (vgl. Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl. 2012, Teil A: Vergütungsvereinbarung [§ 3a], Rn. 1514). An dem Prinzip rüttelt der Beschluss des KG auch nicht. Er gibt nur einen mehr als deutlichen Hinweis, was dem Pflichtverteidiger nicht erlaubt ist, nämlich ein zu starkes Bedrängen des Mandanten, das bei dem – so wie hier – ggf. sogar den Eindruck entstehen lässt, der Pflichtverteidiger wolle/werde ohne den Abschluss einer Vergütungsvereinbarung nicht bzw. nicht ordnungsgemäß tätig werden. Und da – so meine ich – sieht das KG den Sachverhalt hier richtig. Der Druck, der hier ausgeübt worden ist, war schon massiv und hat die Grenzen des Erlaubten überschritten.

Tipp/Hinweis

Wäre es zum Abschluss einer Vergütungsvereinbarung gekommen, hätte man sicherlich davon ausgehen könne, dass die Angeklagte nicht mehr freiwillig gehandelt hat (vgl. dazu BGH NJW 1980, 1394 = JurBüro 1979, 1793; aus neuerer Zeit BGHZ 184, 209 = StRR 2012, 236 = NJW 2010, 1364; s. auch AG München, RVGreport 2010, 411 = RVGprofessionell 2011, 13 = AGS 2011, 20 m. Anm. Winkler).

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2. U-Haft

a) Beschleunigungsgebot auch bei Überhaft

In der Praxis wird häufig übersehen dass das aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG; Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 MRK, §§ 112, 120 StPO folgende Beschleunigungsgebot in Haftsachen auch bei sog. Überhaft gilt. Darauf hat das OLG Hamm im Beschl. v. 27. 12. 2011 – III 3 Ws 424/11 – StRR 2012, 198 m. Anm. Burhoff = NStZ-RR 2012, 125 [Ls.] noch einmal hingewiesen (vgl. dazu nur BVerfG StV 2006, 251; KG NStZ-RR 2009, 188; OLG Stuttgart NStZ-RR 2003, 29; OLG Karlsruhe StV 2002, 317; OLG Bremen StV 2000, 35). Das gilt nach Auffassung des OLG Hamm (a.a.O.) auch dann, wenn zwar keine formelle Verkündung des Haftbefehls stattgefunden hat und zunächst bei der Justizvollzugsanstalt auch keine Überhaft notiert gewesen ist, die Untersuchungshaftanordnung indes gleichwohl als gerichtliche Entscheidung mit Außenwirkung rechtlich existent geworden sei; das war in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren  allerspätestens mit der erfolgten Zustellung des Haftbefehls an den Angeklagten der Fall. Auch bei dieser Sachlage sei der Angeklagte durch die Anordnung der Untersuchungshaft beschwert, da der Haftbefehl von der Strafkammer jederzeit hätte eingesetzt werden können, um eine Freilassung des Angeklagten im Rahmen der Strafvollstreckung in anderer Sache oder nach deren Beendigung zu verhindern. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Tatrichter nicht auch bei einer solchen – quasi „auf Vorrat“ getroffenen – Untersuchungshaftanordnung gehalten sein solle, den Vollzug von Untersuchungshaft so weit wie möglich zu vermeiden und daher das Verfahren und namentlich die Hauptverhandlung bereits so umfangreich wie möglich während der Vollstreckung der Strafhaft in anderer Sache abzuwickeln.

Tipp/Hinweis

Beanstandet hat das OLG in der Entscheidung auch eine zu geringe Hauptverhandlungsdichte/-Dauer. Es sei aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht hinnehmbar, dass die Strafkammer in der Zeit vom 17. 7. 2009 bis zum 19. 12. 2011 – mithin in einem Zeitraum von mehr als 29 Monaten – nur an insgesamt 65 Tagen einen Hauptverhandlungstermin durchgeführt habe und damit durchschnittlich lediglich 2,2 Hauptverhandlungstermine pro Monat stattgefunden haben, wobei die durchschnittliche Länge der Termine jeweils nur wenige Stunden betrug und zahlreiche Termine sogar nur weniger als eine Stunde dauerten (vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn. 926a). Dabei ist dem OLG wohl „sauer aufgestoßen“, dass Strafkammer Hinweise des Senats in zwei zuvor bereits erlassenen Beschlüssen nicht zum Anlass genommen hatte, das Verfahren zügiger voranzutreiben. Der Verteidiger sollte ggf. nicht bis zur „Sechs-Monats-Prüfung“ durch das OLG nach den §§ 121, 122 StPO warten, sondern die Einhaltung des Beschleunigungsgrundsatzes schon vorher mit der Haftbeschwerde und möglicherweise auch der weiteren Beschwerde zum OLG anmahnen. Häufig wird nämlich, wenn im Verfahrensablauf schon vor der „Sechs-Monats-Frist“ Verzögerungen festzustellen sind, auf diese Rechtsmittel hin der Haftbefehl aufgehoben (vgl. zuletzt u.a. OLG Naumburg, Beschl. v. 12. 4. 2012 – 1 Ws 142/12, JurionRS 2012, 15903).

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b) Aktuelle Rechtsprechung zu Haftfragen

Im Anschluss an den Überblick in ZAP F. 22 R. S. 689 ist auf folgende Entscheidungen hinzuweisen:

• Außervollzugsetzung, Fortbestand  des Haftbefehls: Der nicht vollzogene Haftbefehl wird mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils nicht gegenstandslos; er bildet nach wie vor die Grundlage für die die Vollstreckung sichernden Haftverschonungsauflagen (KG NStZ 2012, 230 = StV 2011, 740 = StraFo 2011, 369 = StRR 2012, 72 m. Anm. Hunsmann).
• Außervollzugsetzung, Invollzugsetzung: Ist ein Haftbefehl außer Vollzug gesetzt worden und erlässt das Gericht in derselben Sache einen erneuten "Haftbefehl", so hat dieser die Funktion einer Anordnung des Vollzugs des ausgesetzten Haftbefehls, sofern er sich auf dieselben Haftgründe stützt und inhaltlich auf neu hervorgetretene Umstände i.S. des § 116 Abs. 4 Nr. 3 abstellt (OLG Celle StRR 2012, 112 m. Anm. Hunsmann).
• Außervollzugsetzung, Voraussetzungen: Auch bei einer hohen Straferwartung kommt eine Haftverschonung in Betracht, wenn das Verhalten des Angeklagten im Verfahren die Annahme zulässt, dass er sich dem weiteren Verfahren einschließlich einer etwaigen Strafvollstreckung stellen wird. Diese Annahme kann gerechtfertigt sein, wenn sich der auf freiem Fuß befindliche Angeklagte ungeachtet eines für ihn ungünstigen Verlaufes der Beweisaufnahme der weiteren Durchführung der Hauptverhandlung stellt und insbesondere ungeachtet des Antrags der Staatsanwaltschaft auf Verhängung einer hohen Gesamtfreiheitsstrafe und Erlass eines Haftbefehls auch nach einer mehrständigen, zum Zwecke der Urteilsberatung eintretenden Verhandlungspause erneut vor Gericht erscheint (KG, Beschl. v. 2. 2. 2012 - 4 Ws 10/12, JurionRS 2012, 15689).
• Beschleunigungsgebot, Allgemeines: Zur Fortdauer über sechs Monate hinaus bei Verdacht der Mitgliedschaft eines deutschen Staatsangehörigen in der Gruppierung "Islamische Bewegung Usbekistan" s. BGH NStZ-RR 2012, 10.
• Beschleunigungsgebot: Wahrnehmung prozessualer Rechte durch den Beschuldigten: Eine Verzögerung des Verfahrens wegen Wahrnehmung prozessualer Rechte, die in den alleinigen Verantwortungsbereich des Angeschuldigten fällt, begründet nur dann die Aufrechterhaltung der U-Haft nicht, wenn Staatsanwaltschaft und Gericht ihrerseits hierauf nicht sachgerecht reagiert haben. Nur in diesem Fall verlagert sich die Verzögerungsursache wieder in den Verantwortungsbereich der Justiz zurück (OLG Nürnberg wistra 2011, 478).
• Beschleunigungsgebot: Einholung eines Sachverständigengutachtens: Wegen eines besonderen Umfangs der Ermittlungen, wie z. B. wegen einer Einholung von psychiatrischen Gutachten, kann eine Zeitverzögerung in Bezug auf das Aufrechterhalten des Vollzugs der Untersuchungshaft gerechtfertigt sein (§ 121 StPO). Schuldfähigkeitsgutachten dienen der Unterstützung des Gerichts und der Staatsanwaltschaft bei der Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Täters. Wenn sich der Angeschuldigte zu einer Exploration durch einen psychiatrischen Sachverständigen trotz mehrfacher Nachfragen der Staatsanwaltschaft bei dem seinerzeitigen Pflichtverteidiger und Nachfrage bei dem Wahlverteidiger nicht bereit erklärt hatte, ist es nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft die Begutachtung vor Fertigung der Anklageschrift nicht mehr angeordnet hat (OLG Hamm, Beschl. v. 17.05.2011 - III-1 Ws 218/11, JurionRS 2011, 19789).
• Beschleunigungsgebot: Einarbeitungszeit von zwei Strafkammer wegen Abtrennung: Wird ein Heranwachsender zusammen mit inhaftierten Erwachsenen vor der Jugendkammer angeklagt, das Verfahren gegen die Erwachsenen dann abgetrennt und vor einer allgemeinen Strafkammer eröffnet, begründet die hierdurch erforderlich werdende Einarbeitungszeit zweier Kammern keinen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot in Haftsachen, wenn sowohl die gemeinsame Anklage als auch die Trennung der verbundenen Sachen von sachlichen Erwägungen getragen und vertretbar sind (OLG Stuttgart, Beschl. v. 3. 2. 2011 - 1 HEs 147/10; 1 HEs 148-150/10, JurionRS 2011, 18440 = Justiz 2011, 217).
• Beschleunigungsgebot, Mangelhafte Vorbereitung der Hauptverhandlung: Werden anberaumte und durchgeführte Hauptverhandlungstermine nicht mit der gebotenen Stringenz vorbereitet und zur Verfahrensförderung genutzt, kann darin eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes liegen (OLG Dresden StRR 2011, 356).
• Beschleunigungsgrundsatz, späte Anberaumung der Hauptverhandlung:  Aus den Art. 5, 6 MRK folgende Beschleunigungsgebot ist verletzt, wenn die Staatsanwaltschaft, obwohl Antrag auf Erlass eines Haftbefehls gestellt wird, erst einen Monat später Anklage erhebt, das AG den ersten Hauptverhandlung dann erst mehr als drei Monate nach Eröffnung des Hauptverfahrens anberaumt und die Anordnung der Begutachtung des Angeklagten unterlässt, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt nach Aktenlage nicht fern lag (OLG Naumburg, Beschl. v. 12. 4. 2012 – 1 Ws 142/12. JurionRS 2012, 15903). Die Bestim­mung eines Termins zur Hauptverhandlung, der annähernd drei Monate nach Eingang der Anklage liegt, ist in einer Haftsache — ohne nähere Begründung –insbesondere bei einem geständigen Angeklagten nicht hinnehmbar (OLG Naumburg StraFo 2011, 393).
• Fluchtgefahr, allgemeine Voraussetzungen: Fluchtgefahr ist gegeben, wenn bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalles eine höhere Wahrscheinlichkeit für die Annahme spricht, der Beschuldigte werde sich - zumindest für eine gewisse Zeit - dem Strafverfahren entziehen, als für die Erwartung, er werde sich dem Verfahren zur Verfügung halten. Bei der Prognoseentscheidung ist jede schematische Beurteilung anhand genereller Maßstäbe, insbesondere die Annahme, dass bei einer Straferwartung in bestimmter Höhe stets oder nie ein bedeutsamer Fluchtanreiz bestehe, unzulässig (KG StRR 2012, 155).
• Fluchtgefahr, Angeklagter im Ausland: Fluchtgefahr kann nicht deshalb angenommen werden, weil der im Ausland wohnende Angeklagte ankündigt, zur Hauptverhandlung nur nach vorheriger Zusicherung einer Strafaussetzung zur Bewährung anzureisen. Ein Haftbefehl nach §§ 112 ff. StPO kann nämlich nicht als Vorwegnahme eines zu erwartenden Haftbefehls wegen Nichterscheinens in der Hauptverhandlung nach § 230 Abs. 2 StPO ergehen (OLG Oldenburg StV 2011, 420).
• Fluchtgefahr, Ausländer: Wird die Fluchtgefahr u.a. damit begründet, dass der Beschuldigte in Deutschland keinen festen Wohnsitz hat, liegt darin kein Verstoß gegen das EU-Diskriminierungsverbot (LG Kleve NStZ-RR 2011, 342).
• Fluchtgefahr, Mordanklage: Wird gegen den Angeklagten Anklage wegen versuchten Mordes erhoben, ist die damit verbundene Strafandrohung grds. geeignet, eine Fluchtgefahr zu begründen. Das gilt jedoch nicht, wenn der Angeklagten seit längerer Zeit über den Tatvorwurf informiert ist, ohne dass ihn dies dazu veranlasst hätte, sich dem Verfahren zu entziehen (LG Koblenz StV 2011, 290).
• Fluchtgefahr, Zustellung eines Haftbefehls: Der Erlass eines Haftbefehls zur Zustellung eines Strafbefehls ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn im Verfahren der derzeitige Aufenthaltsort des Angeklagten nicht genügend aufgeklärt ist. (LG Berlin, Beschl. v. 12. 5. 23011 – 533 Qs 162/10).
• Haftbefehl, Anpassung  während laufender Hauptverhandlung: Während laufender Hauptverhandlung besteht bei einer Vielzahl von Anklagevorwürfen keine Verpflichtung, fortlaufend aufgrund von Zwischenergebnissen den Haftbefehl an die jeweilige Beweissituation anzupassen, solange Bestand und Vollzug des Haftbefehls nicht berührt werden (OLG Köln StRR 2012, 2 [Ls.] = NStZ-RR 2012, 125 [Ls.]).
• Haftbefehl, Aufhebung: Gemäß § 120 Abs. 3 StPO muss der Amtsrichter im Ermittlungsverfahren einen Haftbefehl aufheben, wenn dies die Staatsanwaltschaft beantragt. Das folgt aus der Stellung der Staatsanwaltschaft als "Herrin des Ermittlungsverfahrens“ (LG Amberg StV 2011, 421).
• Haftbefehl, Verkündung nach Änderungen: Die wesentliche Änderung eines Haftbefehls ist wie ein neuer Haftbefehl zu behandeln. Er ist deshalb dem Beschuldigten gem. § 115 Abs. 2 und 3 StPO zu eröffnen. Das gilt unabhängig davon, ob der Ursprungshaftbefehl - wie hier - lediglich durch einen ergänzenden Beschluss geändert oder ob der alte Haftbefehl aufgehoben und durch einen neuen Haftbefehl ersetzt wird (OLG Koblenz NStZ-RR 2012, 93).
• Haftbeschwerde, prozessuale Überholung: Die Beschwerde gegen eine Haftentscheidung ist prozessual überholt und deswegen für erledigt zu erklären, wenn gegen den Betroffenen in derselben Sache mittlerweile Strafhaft vollstreckt wird. Das gilt auch dann, wenn die Untersuchungshaft nicht durch Eintritt der (Teil )Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung unmittelbar in Strafhaft übergegangen ist, weil sie zu diesem Zeitpunkt nicht vollzogen worden ist, sondern wenn ihr Vollzug erst später angeordnet worden ist und die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde sodann die Strafvollstreckung förmlich durch ein wirksames Aufnahmeersuchen eingeleitet hat (OLG Celle StRR 2012, 112 m. Anm. Hunsmann).
• Haftbeschwerde, Prüfungsumfang während laufender Hauptverhandlung: Der Prüfungsumfang ist dann erheblich eingeschränkt, wenn die Beweisaufnahme abgeschlossen ist oder unmittelbar vor dem Abschluss steht oder sich auf Bewertungsaspekte bezieht, die nach Aktenlage nicht zu beurteilen sind. Verneint das (Tat)Gericht in dieser Situation den dringenden Tatverdacht, kann das Beschwerdegericht nur eingreifen und die Beurteilung durch eine eigene abweichende Bewertung ersetzen, wenn der Inhalt der angefochtenen Haftentscheidung grob fehlerhaft ist und den dringenden Tatverdacht aus Gründen verneint, die in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht vertretbar sind (OLG Dresden, Beschl. v. 24. 8. 2012 – 2 Ws 418/11).
• Haftprüfung durch das OLG, Berechnung der Sechs-Monats-Frist: Entsteht im weiteren Verlauf der Ermittlungen ein dringender Tatverdacht wegen einer anderen Tat, beginnt die Frist des § 121 StPO zu dem Zeitpunkt, an dem sich bei ordnungsgemäßer Ermittlungstätigkeit der dringende Tatverdacht und somit die Möglichkeit einer Haftbefehlserweiterung erstmals ergeben hat. Dies gilt aber nur, wenn die weitere Tat, um die der Haftbefehl ergänzt wird, auch für sich allein den Erlass eines Haftbefehls rechtfertigt (OLG Celle StraFo 2012, 138 = StRR 2012, 163 m. Anm. Herrmann).
• Haftprüfung durch das OLG, dieselbe Tat: Unter den Begriff „derselben Tat“ gem.§ 121 StPO fallen alle Taten des Beschuldigten von dem Zeitpunkt an, in dem sie – i.S. eines dringenden Tatverdachts - bekannt geworden sind und in den bestehenden Haftbefehl hätten aufgenommen werden können, und zwar unabhängig davon, ob sie Gegenstand desselben Verfahrens oder getrennter Verfahren sind (OLG Celle, Beschl. v. 9. 2. 2012 - 32 HEs 1/12, StRR 2012,  m. Anm. Herrmann). Der Begriff ist weit auszulegen (OLG München StraFo 2011, 394).
• Haftprüfungsverfahren, Vernehmung eines Mitbeschuldigten: Der Verteidiger eines Mitbeschuldigten hat kein Anwesenheitsrecht bei Vernehmungen eines anderen Beschuldigten im Haftprüfungsverfahren (OLG Köln NStZ 2012, 174 = NStZ 2012, 174 =  StRR 2011, 446 [Ls.] = NJW 2012, 1240 [Ls.]).
• Pflichtverteidigerbeiordnung, Inhaftierter Mandant: Dem Beschuldigten ist auch dann ein Pflichtverteidiger gemäß § 240 Abs. 1 Nr. 4 StPO beizuordnen, wenn er sich wegen eines anderen Verfahrens in Untersuchungshaft befindet (LG Stade StV 2011, 663; s. aber auch einschränkend LG Bonn StRR 2012, 103 m. Anm. Heydenreich = NStZ-RR 2012, 15, das nicht in jedem Fall einen Pflichtverteidiger beiordnet, sondern nur dann, wenn die mit der Untersuchungshaft verbundene Grundrechtsbeeinträchtigung eine Beiordnung tatsächlich gebietet.
• U-Haft-Beschränkungen, Anforderungen an die Begründung: Die Anordnung einer Beschränkung nach § 119 Abs. 1 StPO muss zur Abwehr einer realen Gefahr erforderlich sein. Das bedeutet, da § 119 Abs. 1 StPO einen Eingriff in die grundrechtlich verbürgten Freiheitsrechte darstellt, im Einzelfall im Lichte der Grundrechte und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geprüft werden muss, ob die jeweiligen Eingriffsvoraussetzungen vorliegen (OLG Düsseldorf StV 2011, 746 = StRR 2011, 437; OLG Köln StV 2011, 743).

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3. Untätigkeitsbeschwerde

I.d.R. wird Beschwerde gegen eine den Mandanten ungünstige Entscheidung eingelegt worden. Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit aber auch eine „Untätigkeitsbeschwerde“ gegen die Unterlassung einer rechtlich gebotenen Entscheidung als zulässig angesehen. Diese ist von der Rechtsprechung entwickelt worden. Als zulässig angesehen wurde sie allerdings nur dann, wenn die unterlassene Entscheidung selbst oder deren Ablehnung anfechtbar ist (h.M.; vgl. BGH NJW 1993, 1279 f. m.w.N.; OLG Hamm JMBl. NW 1981, 69) und die Unterlassung einer endgültigen Ablehnung gleichkommt. Eine reine Untätigkeitsbeschwerde war der der StPO (nach wie vor) fremd (BGH, a.a.O.; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 304 Rn. 3 [im Folgenden kurz Meyer-Goßner]; s. dazu auch Gimbel ZRP 2004, 35 und vor allem Hoffmann NStZ 2006, 256, der im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz für eine erweiterte Zulassung einer Untätigkeitsbeschwerde der StA plädiert; zu Beispielen Untätigkeitsbeschwerden Burhoff, EV, Rn. 386 f.

Derzeit ist die grds., an sich unbestrittene, Zulässigkeit einer Untätigkeitsbeschwerde jedoch in die Diskussion geraten nachdem einige OLG im Hinblick auf die Neuregelung der Verzögerungsrüge in § 198 Abs. 3 GVG (vgl. dazu Burhoff ZAP F. 22, S. 591, die Auffassung vertreten, dass damit eine Untätigkeitsbeschwerde unstatthaft bzw. unzulässig sei (vgl. KG, Beschl. v. 15.03.2012 – 8 W 17/12; OLG Hamburg, Beschl. v. 19.03.2012 - 3 Vollz (Ws) 9/12, JurionRS 2012, 12498, jeweils m.w.N. aus der Rspr.). Begründet wird das u.a. mit einem Hinw. auf die Gesetzesbegründung zum „Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ v. 24.11.2011 (vgl. BT-Drs. 17/3802), wonach die dort neu geschaffene Entschädigungsregelung „das Rechtsschutzproblem bei überlanger Verfahrensdauer abschließend lösen“ soll. Dieser Rechtsschutz werde einheitlich und ausschließlich gewährt durch einen außerhalb des Ausgangsverfahrens zu verfolgenden Anspruch. Eine Regelungslücke als Analogievoraussetzung bestehe nach dem Inkrafttreten der Entschädigungsregelung nicht mehr (KG, OLG Hamburg, a.a.O.).

Dies ist m.E. unzutreffend (s. auch Kotz StRR 2012, 207). Das „Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ enthält eine Entschädigungsregelung für den Fall zu langer Gerichtsverfahren und regelt das insoweit einzuhaltende Verfahren. Es enthält keine Regelung hinsichtlich gesetzlicher oder von der Rspr. entwickelter Rechtsmittel. Diese müssen erhalten bleiben, das anderenfalls ein Einwirken des Angeklagten/Beschuldigten auf den Verfahrensgang in diesen Fällen nicht mehr möglich wäre. Es ist nämlich m.E. zu bezweifeln, dass allein die Erhebung einer Verzögerungsrüge die Gerichte zu schnellerem Handeln veranlassen wird. Hinzu kommt, dass das „Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ den Rechtsschutz der Betroffenen erweitern und nicht verringern wollte. Dem würde es widersprechen, wenn man nun unter Hinweis auf § 198 Abs. 3 GVG eine Untätigkeitsbeschwerde generell als unstatthaft/unzulässig ansehen würde.

Tipp/Hinweis

Der Verteidiger sollte m.E. nach wie vor, bei zu langer Untätigkeit des Gerichts „Untätigkeitsbeschwerde“ einlegen. Die mit deren Zulässigkeit zusammenhängenden Fragen sind m.E. längst nicht abschließend geklärt.

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III. Hauptverhandlung  

1. Nebenklagezulassung

Seit den Änderungen durch das 2. OpferRRG ist im Hinblick auf die Zulassung der Nebenklage in § 395 Abs. 3 StPO eine erweiternde Regelung enthalten. Bis dahin fand man an dieser Stelle eine Regelung, die nur für fahrlässige Körperverletzungen nach § 229 StGB Bedeutung hatte. Das 2. OpferRRG hat dann einen „Auffangtatbestand“ geschaffen, der den Anwendungsbereich der Nebenklage erheblich erweitert hat. In § 395 Abs. 3 werden jetzt nämlich in einem Katalog verschiedene Delikte genannt, und zwar die Beleidigungsdelikte (§§ 185 –189 StGB), die fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB), der Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB), Raub und Erpressung (§§ 249 –255 StGB) und räuberischer Angriff auf Kraftfahrer (§ 316a StGB), bei denen der Anschluss als Nebenkläger zulässig sein. Die Aufzählung ist aber nicht abschließend, da mit „insbesondere“ formuliert worden ist. Grds. zulässig ist der Anschluss daher auch bei jeder anderen „rechtswidrigen Tat“ (so grds. auch BGH, Beschl. v. 09.05.2012 – 5 StR 523/11; krit. zu der Erweiterung u.a. Bung StV 2009, 430, 435; Barton StRR 2009, 404 f.). Der Anschluss muss allerdings aus besonderen Gründen zur Wahrnehmung der Rechte des (schutzbedürftigen) Verletzten geboten sein. Für die Frage, ob besondere Gründe und/oder eine Schutzbedürfnis vorliegen, wird vor allem auf die Schwere der Tatfolgen für das Opfer abgestellt. Die Formulierung orientiert sich damit an der Fassung des § 395 Abs. 3 a.F. Nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 16/12098, S. 49) sollen schwere Folgen insbesondere dann vorliegen, wenn beim Verletzten körperliche oder seelische Schäden mit einem gewissen Grad an Erheblichkeit bereits eingetreten oder zu erwarten sind (BGH, Beschl. v. 9. 5. 2012 – 5 StR 523/11). Das können Gesundheitsschädigungen, Traumatisierungen oder erhebliche Schockerlebnisse sein.

Auf der Grundlage hat jetzt der BGH im Beschl. v. 9. 5. 2012 – 5 StR 523/11 zum Anschluss bei der Untreue (§ 266 StGB) Stellung genommen. Der BGH war mit der Frage befasst, weil ein Nebenkläger gegen ein freisprechendes landgerichtliches Urteil Revision eingelegt hatte. Der Nebenkläger war „Geschädigter“ der dem Angeklagten im Verfahren zu Last gelegten Untreue. Das LG hatte seine Anschlusserklärung als wirksam angesehen. Der BGH führt dazu aus: Die Entscheidung des Landgerichts über den auf § 395 Abs. 3 StPO gestützten Anschluss werde ersichtlich den anzulegenden rechtlichen Maßstab nicht gerecht. Die dem Angeklagten zur Last gelegte Untreue habe in besonderem Maße in der Schweiz ange-legtes Wertpapierdepotvermögen in Millionenhöhe betroffen, das der Nebenkläger „den deutschen Steuerbehörden verheimlichte“. Ausweislich seiner Anschlusserklärung sei er durch die Tat in einen „wirtschaftlichen Engpass“ geraten. Damit sei  kein besonderer Grund dargetan. Allein das wirtschaftliche Interesse eines möglichen Verletzten an der effektiven Durchführung zivilrechtlicher Ansprüche sei zur Begründung eines besonderen Schutzbedürfnisses unzureichend (BGH, a.a.O.).

Tipp/Hinweis

Folge dieser Rechtsprechung des BGH ist es, dass Taten nach den §§ 242, 263, 266 StGB i.d.R. als den Anschluss als Nebenkläger begründende Taten ausgeschlossen sind (so ausdrücklich BGH, a.a.O.).  Etwas anderes kann ggf. gelten bei gravierender Beweisnot, die z.B. durch einen Auslandsbezug begründet sein kann und eine nur von den Strafgerichten herbeizuführende Rechtshilfe erforderlich macht (so BGH, a.a.O.). Dazu muss dann aber vorgetragen bzw. der Anschluss als Nebenkläger auch darauf gestützt werden . Eine von den o.a. Maßstäben abweichende Nebenklagezulassung ist für das Revisionsgericht aber bindend (BGH, Beschl. v. 09.05.2012 – 5 StR 523/11).

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2. Protokollverlesung nach Zeugnisverweigerung (§§ 252, 252 StPO)

Manchmal ist man über Entscheidungen, die man liest erstaunt, wie z.B. beim BGH, Beschl. v. 11. 4. 2012 - 3 StR 108/11. Erstaunt allerdings nicht über die BGH-Entscheidung, sondern über das ihr zugrunde liegende Verfahrensgeschehen beim LG, das man m.E. nicht als einen „Anfängerfehler“ bezeichnen kann.

Nach der BGH- Entscheidung ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: In einem Missbrauchsverfahren wird die Geschädigte, die Tochter des Angeklagten, im Ermittlungsverfahren richterlich vernommen. Nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht macht die Zeugin Angaben. In der Hauptverhandlung hat die Zeugin von ihrem sich aus § 52 StPO ergebenden Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Die Strafkammer hat dann zunächst die Richterin, die die Geschädigte richterlich vernommen hatte, als Zeugin gehört. Nach deren Entlassung ist die von der Richterin aufgenommene Niederschrift über die richterliche Vernehmung verlesen worden. Der Wortlaut der verlesenen Vernehmungsniederschrift wird im Urteil umfassend wiedergegeben. Im Rahmen der Beweiswürdigung führt die Strafkammer aus, dass die Angaben der Geschädigten bei ihrer richterlichen Vernehmung durch die Zeugenvernehmung der Richterin „und durch ergänzende Verlesung des Vernehmungsprotokolls“ eingeführt und von der Kammer zur Grundlage ihrer Würdigung gemacht worden sind. Der Angeklagte hat mit seiner Revision die Verletzung von § 52 StPO gerügt.

Das Rechtsmittel des Angeklagten hatte, was nicht überraschend ist, Erfolg. Denn die Strafkammer hat mit der Verlesung und Verwertung der Vernehmungsniederschrift gegen § 252 StPO verstoßen. Danach darf die Aussage eines vor der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, nicht verlesen werden. Nach ständiger Rechtsprechung lässt § 252 StPO zwar die Vernehmung der richterlichen Vernehmungsperson als Zeuge zu. Im Rahmen dieser Beweisaufnahme darf das richterliche Vernehmungsprotokoll als Vorhalt genutzt werden. Zulässiges Beweismittel ist aber immer nur die auf die Erinnerung gegründete Aussage des richterlichen Zeugen, nicht dagegen das Protokoll (vgl. BGHSt 10, 77; BGH StV 1996, 522; NJW 2008, 1010). Hier war der Gesetzesverstoß – so der BGH - sowohl durch den Gang der Hauptverhandlung, in der die Niederschrift erst nach der Entlassung der richterlichen Zeugin verlesen wurde, wie durch die umfangreiche wörtliche Wiedergabe im Urteil wie auch durch die Benennung als „ergänzendes“ Beweismittel im Rahmen der Beweiswürdigung belegt.

Tipp/Hinweis

Die mit dieser Konstellation zusammenhängenden Fragen sind Klassiker, die jeder Verteidiger, aber auch jede Strafkammer beherrschen sollte (vgl. dazu auch Burhoff, HV, Rn. 725 ff.). Das ist aber offenbar – leider – nicht der Fall. Möglich ist allerdings ggf. ein Vorhalt der Angaben der Geschädigten im Vernehmungsprotokoll, wenn sich der Vernehmungsrichter nicht mehr oder nicht mehr vollständig erinnert (BGH NStZ 2010, 406; Beschl. v. 11. 4. 2012 – 3 StR 108/12; s. auch noch BGHSt 55, 65). Insoweit ist darauf zu achten und ggf. im Plädoyer anzusprechen, dass Urteilsgrundlage nur das Geschehen sein kann, an das sich der Vernehmungsrichter nach dem Vorhalt noch erinnert. Und: Der Verfahrensrüge, mit der der Verstoß gegen § 252 StPO geltend zu machen ist, kann nach der Rechtsprechung des BGH nicht entgegengehalten werden, dass die Verteidigung in der Hauptverhandlung der Verlesung nicht widersprochen oder einen Beschluss gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt hat (vgl. BGHSt 45, 203, 205; BGH NStZ 2007, 353 [Ls.]; Beschl. v. 11. 4. 2012 – 3 StR 108/12; auch KK-Diemer § 252 Rn. 32 m.w.N.).

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3. Ablehnung von Beweisanträgen

Zumindest ein wenig erstaunt ist man auch, wenn man den BGH, Beschl. v. 27. 3. 2012 (3 StR 31/12 – JurionRS 2012, 14734) liest.  In der Sache ging es um den Übergang der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Übergang von der Wahrunterstellung zur Bedeutungslosigkeit. Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung drei Beweisanträge gestellt, die das LG nach § 244 Abs. 3 Satz 2 letzte Alternative StPO mit einer Wahrunterstellung zurückgewiesen hatte. Im Urteil hat die Strafkammer dann aber ausgeführt, sie halte die Beweisbehauptungen nach Urteilsberatung nunmehr für “unerheblich”. Aus den Darlegungen im Urteil ergab sich, dass das LG die Beweistatsachen als aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung ohne Bedeutung gewertet hat.

Auch hier hatte die Revision des Angeklagten Erfolg. Der BGH (a.a.O.) hat in der Verfahrensweise des LG einen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 StPO gesehen: Zwar sei das Tatgericht nicht gehalten, die als wahr unterstellte Tatsache noch im Urteil als bedeutsam anzusehen und sie als solche in die Beweiswürdigung einzustellen; es sei daher nicht gehindert, eine zunächst als wahr unterstellte Behauptung im Urteil als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos zu behandeln (zuletzt u.a. BGH NStZ-RR 2009, 179). Es solle nach h.M. auch eine Verpflichtung, die Verfahrensbeteiligten vor der Urteilsverkündung auf die geänderte Rechtsauffassung des Gerichts hinzuweisen, grds. nicht bestehen. Auf einen dahingehenden Hinweis dürfe jedoch bereits nach der bisherigen Rechtsprechung jedenfalls dann nicht verzichtet werden, wenn es nahe liege, dass der Angeklagte wegen der Wahrunterstellung davon absehe, Beweisanträge zu einem Thema zu stellen, das mit der als wahr unterstellten Tatsache im Zusammenhang stehe und das – im Gegensatz zu dieser Tatsache – für die Entscheidung möglicherweise von Bedeutung sei. Einen solche Konstellation hat der BGH bejaht.

Tipp/Hinweis

Ob beim Übergang von der Wahrunterstellung als Grund für die Ablehnung eines Beweisantrages zur Bedeutungslosigkeit immer ein Hinweis des Gerichts erforderlich ist oder nicht, ist nicht ganz unbestritten. Es wird in der Literatur z.B. -  mit beachtlichen Gründen – von KK-Fischer, StPO, 6. Aufl., § 244 Rn. 187; LR-Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 310 jeweils m.w.N.) gefordert. Der BGH konnte die Frage im Beschl. v. 27. 3. 2012 offen lassen, weil schon nach den Grundsätzen von BGHSt 30, 383, 385 dieser Hinweis notwendig war. In diesen Fällen sollte der Verteidiger in der Revisionsbegründung bei der Begründung der zu erhebenden Verfahrensrüge vortragen, wie und warum der Angeklagte durch den ihm verborgen gebliebenen Übergang auf den Ablehnungsgrund „bedeutungslos“ in seiner Verteidiger beeinträchtigt war. Das lässt sich aus der Begründung der BGH-Entscheidung ableiten: Und: Er sollte auch darlegen, dass er auch aus dem weiteren Geschehen in der Hauptverhandlung nicht schließen konnte, dass sich die Ansicht der Strafkammer geändert hatte.

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4. Absprache/Verständigung

Die Flut von Entscheidungen zur (neuen) Absprache-/Verständigungsregelung ist in den letzten Monaten ein wenig abgeflaut (vgl. zur Rechtsprechung aber u.a. ZAP F. 22 R, S. 695 ff.; ZAP F. 22 R, S. 718; Burhoff StRR 2011, 248; Jahn StV 2011, 497; zu praktischen Erfahrungen mit der Absprachepraxis Nobis StRR 2012, 84). Hinzuweisen ist aber auf:

a) Verwertungsverbot

Die mit dem in § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO normierten Verwertungsverbot zusammenhängenden Fragen haben in mehreren Entscheidungen eine Rolle gespielt: Dazu zählt zunächst der OLG Nürnberg, Beschl. v. Beschl. v. 29.02.2012 – 1 St OLG Ss 292/11, in dem es um die Frage ging, ob ein nach einer Verständigung beim AG abgelegtes Geständnis des Angeklagten instanzübergreifend verwertbar ist, also etwa nach Rechtsmitteleinlegung durch Verlesung nach § 254 Abs. 1 StPO beim LG in der Berufungsinstanz oder ausschließlich in der Instanz, in der das Geständnis abgelegt worden ist verwertet werden darf, also ein instanzübergreifendes Verwertungsverbot besteht. Das OLG hat letzteres verneint. Allein das Vorliegen einer Verständigung erster Instanz begründe nicht schon automatisch ein Verwertungsverbot in zweiter Instanz. § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO enthalte kein absolutes Verwertungsverbot. Der Gesetzgeber habe vielmehr ausdrücklich ein Verwertungsverbot eines Geständnisses, das im Hinblick auf eine Verständigung abgelegt wurde, nur für den Fall kodifiziert, dass sich das Gericht von der Verständigung löst. Ein allgemeines instanzübergreifendes und vom Loslösungstatbestand unabhängiges Beweisverwertungsverbot habe keinen Eingang in das Verständigungsgesetz gefunden.

Tipp/Hinweis

Notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Verlesungs- und Verwertungsverbot nach § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO ist also, dass sich das Gericht, mit dem die Verständigung zustande gekommen ist, von der Verständigung löst. Darüber hinaus wird in Rechtsprechung ein Verwertungsverbot allerdings auch dann angenommen, wenn die Staatsanwaltschaft Berufung mit dem Ziel eingelegt hat, eine Strafe jenseits des abgesprochenen Rahmens zu erreichen, weil diese Fallgestaltung der Loslösung durch das Gericht gleichzustellen sei (OLG Düsseldorf StV 2011, 80, 81 = StRR 2011, 226).

Der BGH (Beschl. v. 22.02.2012 – 1 StR 349/11 ) hat sich auch noch einmal zu den Auswirkungen und der Verwertbarkeit eines aufgrund einer sog. informellen Absprache abgelegten Geständnisse geäußert. Der BGH weist darauf hin, ein Geständnis, dem eine „informelle" Absprache vorausgegangen ist, nicht gem.§ 257c Abs. 4 Satz 3 StPO unverwertbar ist. Dabei komme es hier nicht darauf an, ob § 257c StPO überhaupt bei „informellen" Absprachen anwendbar ist (BGH NStZ 2011, 107, 108 = StRR 2010, 382). Denn § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO ist auch nicht entsprechend anwendbar, da nach der StPO  ein Verwertungsverbot nur „in diesen Fällen", d.h. in den in § 257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO aufgeführten Fällen, bestehe. Gemeint seien also nur Konstellationen, in denen sich das Gericht von der Verständigung lösen will (vgl. BGH StV 2012, 134; NJW 2012, 1526 = StRR 2011, 190 m. Anm. Burhoff; StV 2011, 76, 77 = StRR 2011, 20 m. Anm. Burhoff).

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b) Besorgnis der Befangenheit

Der BGH (Beschl. v. 9. 2. 2012 – 1 StR 438/11) befasst sich noch einmal mit der Frage der Besorgnis der Befangenheit bei Verständigungsgesprächen, allerdings in der Konstellation in parallel geführten Verfahren (vgl. zur Befangenheit auch BGH StV 2011, 72 = StraFo2011, 50; StRR 2011, 262). Hintergrund waren in parallel bei derselben Strafkammer anhängigen Verfahren geführter Verständigungsgespräche. Über die war nicht vom Gericht berichtete worden. Der Angeklagte hatte mit seiner Revision u.a. geltend gemacht, Absprachen mit anderen Tatbeteiligten begründeten ohne weiteres die Besorgnis der Befangenheit, wenn sie nicht von Amts wegen „unaufgefordert“ und „unverzüglich“, spätestens aber alsbald auf entsprechende Aufforderung hin offen gelegt würden.

Der BGH hat das einschränkend gesehen: Die Grundsätze der Rechtsprechung des BGH zur Offenlegung von Verständigungsgesprächen (vgl. BGH StV 2011, 72, 73 = StraFo 2011, 50 m.w.N.) seien auf parallel geführte nur übertragbar, soweit es um die Sicherung bestmöglicher Wahrheitsfindung gehe. Sie könnten nicht in gleicher Weise gelten, soweit es, unabhängig von der Wahrheitsfindung, um die Vermeidung des Anscheins geh, der Richter sei nicht gegenüber allen Angeklagten gleich unvoreingenommen und unparteiisch. Bei einer Hauptverhandlung gegen mehrere Angeklagte könnten im Grundsatz Verständigungsgespräche mit allen Angeklagten (bzw. deren Verteidigern) zugleich durchgeführt werden. Würden sie nicht mit allen Angeklagten geführt, bestehe Anlass, dem genannten Anschein gegenüber den nicht an den Gesprächen beteiligten Angeklagten durch alsbaldige Offenlegung der Gespräche in der Hauptverhandlung entgegenzuwirken. Gleichzeitige Gespräche mit den Angeklagten einer laufenden Hauptverhandlung und Angeklagten einer künftigen oder auch parallelen Hauptverhandlung seien dagegen schon wegen des nicht gleichen Verfahrensstandes und des damit naheliegend verbundenen nicht gleichen Kenntnisstandes der Beteiligten kaum sinnvoll. Ein einheitlicher Kenntnisstand fehle auch in Fällen, bei denen dieselben (Berufs-)Richter mitwirken, jedenfalls den in die Gespräche ebenfalls einzubeziehenden Schöffen, die bei noch nicht terminierten Sachen sogar noch nicht einmal feststünden.

Tipp/Hinweis

Der BGH (Beschl. v. 9. 2. 2012 – 1 StR 438/11 ) weist allerdings deutlich darauf hin, dass auch in diesen „Parallelsituationen“ sich nichts an der Notwendigkeit ändere, auch in solchen Fällen in die Würdigung einer entscheidungserheblichen (Zeugen-)Aussage eines Tatbeteiligten eine vorangegangene Verständigung in dem gegen ihn wegen derselben Tat durchgeführten Verfahren einzubeziehen (vgl. zuletzt BGH StRR 2012, 187).

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c) Urteilsfeststellungen

Es kann inzwischen als gefestigte Rechtsprechung angesehen werden, dass für die Ausführungen/Feststellungen in dem auf einer Verständigung beruhenden Urteil keine Besonderheiten gelten. Diese sind an § 267 StPO zu messen (BGH StV 2010, 60; 2011, 608, 2012, 133). Der BGH hat in dem Zusammenhang wiederholt darauf hingewiesen, dass allein die Bereitschaft des Angeklagten, wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die ein gerichtlich zugesagtes Höchstmaß nicht überschreitet, das Tatgericht nicht von der Pflicht zur Aufklärung und Darlegung des Sachverhalts, soweit dies für den Tatbestand der dem Angeklagten vorgeworfenen Gesetzesverletzung erforderlich ist, entbindet (vgl. so schon BGHSt 50, 40, 49 f.; zum neuen Recht u.a. BGH StV 2010, 60).

Tipp/Hinweis

Der Inhalt der Verständigung selbst muss im Urteil allerdings nicht dokumentiert werden. Ausreichend ist der Hinweis, dass der Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist (vgl. § 267 Abs. 3 S. 5 StPO;, u.a. BGH NStZ 2010, 348).

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IV. Bußgeldverfahren

In ZAP F 22 R, S. 741 hatte ich auf den Dauerbrenner Akteneinsicht im Bußgeldverfahren hingewiesen (vgl. auch noch Burhoff VRR 2011, 250, ders. VRR 2012, 130). In Zusammenhang mit den von der verweigerten Akteneinsicht berührten Fragen ist ein Urteil des AG Landstuhl berichtenswert. Das AG Landstuhl, Urt. v. 3. 5. 2012 - 4286 Js 12300/10 – hat die Betroffene nämlich vom Vorwurf der (vorsätzlichen) Geschwindigkeitsüberschreitung frei gesprochen.  Begründet hat das AG den Freispruch damit, dass dann, wenn von der Herstellerfirma eines Messgeräte (hier: ESO ES 3.0) die Mess-/Gerätedaten zu einer Messung nicht zur Verfügung gestellt werden, so dass die Ordnungsgemäßheit der Messung nicht überprüft werden kann, ein Verstoß gegen den zu Gunsten des Betroffenen geltenden Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) vorliegt, der zum Freispruch des Betroffenen führt. Die Entscheidung ist vor allem auch deshalb überraschen, weil das AG noch mit Urt. v. 10. 2. 2011 (JurionRS 2011, 13490) die Betroffene zu einer Geldbuße von 600 € und einem Fahrverbot von einem Monat verurteilt hatte. In dem Verfahren hatte es die vorliegende Messung als verwertbar angesehen. Das Urteil war vom OLG Zweibrücken wegen nicht ausreichender Ausführungen/Feststellungen des AG zum Vorsatz aufgehoben worden.

Im neuen Anlauf hält das AG im Urt. v. 3. 5. 2012 daran nun nicht mehr fest: Zur Begründung führt es aus, dass es in der ersten Hauptverhandlung um einen konkreten Beweisantrag gegangen sei, nicht aber um die erst in der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge der fehlenden Aufklärung an sich und auch noch nicht um erst dann bzw. im Vorfeld der jetzigen Hauptverhandlung erhobenen Rügen des Verstoßes gegen Verfahrensgrundsätze, etwa den Unmittelbarkeitsgrundsatz sowie den Grundsatz des fairen Verfahrens. Das Gericht habe feststellen müssen, dass eine tatsächliche sachverständige und damit auch gerichtliche Prüfung der Messung nicht möglich sei. Dies sei nur dann unschädlich, wenn eine Messung exakt gemäß der Bedienungsanleitung vorliege. Wenn dies nicht der Fall sei, demnach eine Fehlmessung möglich sein könne, etwa bei Nichterreichen der Fotolinie, müsse es dem Gericht und noch viel mehr dem Betroffenen möglich sein, die Messung in Gänze zu überprüfen. Dies sei hier nicht möglich. Die Herstellerfirma habe auf Anfrage des Gerichts mitgeteilt: „Wir können unsere geräteinternen Anforderungen an die Signalverläufe einer gültigen Messung nicht offenlegen. … Der Einseitensensor ES 3.0 ist so konzipiert, dass unter keinen Umständen ein falscher Geschwindigkeitsmesswert entstehen kann.“ Dies verhindere eine vollständige Sachaufklärung und zwinge das Gericht zur Annahme einer Tatbestandsverwirklichung nur aus Erkenntnissen Dritter. Dies widerspreche aber dem Unmittelbarkeitsgrundsatz der Hauptverhandlung und auch der gebotenen vollständigen Sachaufklärung, zumindest wenn wie hier Indizien vorliegen, die eine Fehlmessung begründen können. Dass darüber hinaus ein per se fehlerfreies Gerät vorliegen soll, könne als Prämisse nicht gelten. Denn zum einen habe die Herstellerfirma schon mehrfach neue Softwareversionen aufspielen müssen, u.a. weil es Zuordnungsprobleme gab. Zum anderen sei es dann unlogisch, eine Fehlertoleranz für das Messgerät anzugeben. Soweit die Herstellerfirma darüber hinaus in ihren Schreiben das Gericht darauf hinweisen zu müssen gedenke, dass und wie das standardisierte Messverfahren zu verstehen sei, spreche dies umso mehr für den Zweifel an der gebotenen Neutralität des Herstellers. Dass darüber hinaus die Herstellerfirma bei Zweifeln an der Messung darauf hinweise, dass man nicht freisprechen dürfe, sondern ein Sachverständigengutachten einholen müsse, bedeute für den insoweit mangels Datenzugang handlungsunfähig gestellten Betroffenen de facto einen undurchdringlichen juristischen Zirkelschluss, den das erkennende Gericht nicht hinnehmen könne.

Eine u.a. auch deshalb überraschende Entscheidung, weil die jetzt für den Freispruch vorgetragenen Argumente m.E. auch schon in der ersten Hauptverhandlung zum Freispruch hätten führen können/müssen. Hinzu kommt, dass mir fraglich erscheint, ob das AG alles Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft hat (§ 244 Abs. 1 StPO). Was ist mit einer Durchsuchung beim Hersteller des Messgerätes und einer Beschlagnahme der erforderlichen Daten? Es stellt sich auch die Frage, ob das AG nicht ggf. weitere Zeugen der Herstellerfirma hätte laden müssen, die dann Angaben zu den Messdaten hätten machen können. Fragen, die möglicherweise in der Rechtsbeschwerde vom OLG Zweibrücken beantwortet werden.

Tipp/Hinweis

M.E. müssen sich Verteidiger natürlich derzeit auf diese Entscheidung berufen und die Fragen im Bußgeldverfahren thematisieren und andere AG zwingen, sich damit auseinander zu setzen. Das AG Landstuhl ist mit seiner Auffassung i.Ü. schon nicht allein. Ähnlich hat bereits, worauf das AG in seinem Urteil hinweist, das AG Kaiserslautern entschieden (vgl. Urt. v. 14. 3. 2012 - 6270 Js 9747/11). Diese hat die Nichtherausgabe der Messdaten ebenfalls als Verstoß gegen das rechtliche Gehör des Betroffenen (Art. 103 GG) und den Aufklärungsgrundsatz gewertet und frei gesprochen.

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