Präsentes Beweismittel

Literaturhinweise: Dallinger, Präsente Beweismittel (§ 245), MDR 1965, 965; Detter, Der von der Verteidigung geladene Sachverständige (Probleme des § 245 Abs. 2 StPO), in: Festschrift für Hanskarl Salger, 1995, S. 231; Hartwig, Die Selbstladung von Auslandszeugen, StV 1996, 625; Jessnitzer, Reformbedürftigkeit des § 220 Abs. 2 StPO, NJW 1974, 1311; Köhler, Das präsente Beweismittel nach dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1979, NJW 1979, 348; Marx, Die Verwertung präsenter Beweismittel nach neuem Recht, NJW 1981, 1425; Meyer, Wann können die von einem nicht verurteilten Angeklagten verauslagten Entschädigungen für unmittelbar geladene (§ 220 StPO) oder gestellte (§ 222 StPO) Beweispersonen im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 464b, 464a StPO zur Erstattung festgesetzt werden?, JurBüro 1984, 655; Michalke, Beweisantragsrecht im Strafverfahren – Allgemeine Grundsätze, ZAP F. 22, S. 49; Rasch/Jungfer, Die Ladung des psychiatrisch-psychologischen Sachverständigen nach § 220 StPO – Ein Disput, StV 1999, 513; Rose, Die Ladung von Auslandszeugen im Strafprozeß, wistra 1998, 11; Wagner, Der Mißbrauch des Selbstladungsrechts durch den Angeklagten – KG JR 1971, 338; JuS 1972, 315; Widmaier, Zur Rechtsstellung des nach §§ 220, 38 StPO geladenen Sachverständigen, StV 1985, 526.

1. Die sog. Präsentation eines Beweismittels kann während der Beweisaufnahme für den Verteidiger von erheblicher Bedeutung sein: Das Gericht kann nämlich einen auf ein präsentes Beweismittel gerichteten Beweisantrag nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen zurückweisen als einen Antrag auf Ausschöpfung eines Beweismittels, das vom Gericht erst noch geladen werden muss. Die Zurückweisung präsenter Beweismittel richtet sich nach dem engeren § 245 Abs. 2 und nicht nach § 244 Abs. 3 - 5 (zur Geltung des § 245 bei der Privatklage → Privatklageverfahren, Rn. 698).

Ein präsentes Beweismittel kann danach nicht wegen Unerreichbarkeit und auch nicht mit einer Wahrunterstellung zurückgewiesen werden. Im Fall der → Augenscheinseinnahme, Rn. 101, entfällt der Ablehnungsgrund des § 244 Abs. 5 S. 1. Abgelehnt werden darf aber wegen fehlenden Sachzusammenhangs, was jedoch enger aufzufassen ist als die „Bedeutungslosigkeit“ i.S.v. § 244 Abs. 3 S. 2 (→ Beweisantrag, Ablehnungsgründe, Rn. 265). Beim SV-Beweis entfällt der Ablehnungsgrund der eigenen Sachkunde des Gerichts (§ 244 Abs. 4 S. 1; BGH NStZ 1994, 400 [für → Glaubwürdigkeitsgutachten, Rn. 528]). Das ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil damit die Möglichkeit besteht, auch einen Beweisantrag auf Vernehmung eines (präsenten) SV, dem das Gericht in Abwesenheit des SV nach § 244 Abs. 4 S. 1 wegen eigener Sachkunde nicht entsprochen hatte, zu wiederholen (Beck-Michalke, S. 451). Die Vernehmung des präsenten SV kann das Gericht außerdem auch nicht deshalb zurückweisen, weil etwa das Gegenteil der behaupteten Tatsache aufgrund eines bereits erstatteten Gutachtens bewiesen sei (vgl. zu den Einzelh. Meyer-Goßner, § 245 Rn. 22). Die begründete → Ablehnung eines Sachverständigen, Rn. 6, macht diesen allerdings zu einem „völlig ungeeigneten“ Beweismittel i.S.d. § 245 Abs. 2 (BGH NStZ 1999, 632).

2. Das Gericht ist nur dann verpflichtet, die Beweisaufnahme auf die präsenten Beweismittel zu erstrecken, wenn ein förmlicher und vollständiger Beweisantrag gestellt wird (zur Kritik an dieser gesetzlichen Regelung s. KK-Herdegen, 5. Aufl., § 245 Rn. 13). Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (→ Beweisantrag, Rn. 255 m.w.N.). Es kann sich auch um einen → bedingten Beweisantrag, Rn. 169, handeln.

3.a) Handelt es sich bei der angestrebten Beweisaufnahme um einen → Urkundenbeweis, Rn. 884, oder eine → Augenscheinseinnahme, Rn. 101, muss der Verteidiger dem Gericht in der HV die Urkunde oder das Augenscheinsobjekt überreichen, um damit die Präsenz zu dokumentieren (BGH MDR 1975, 369 [D]; NStZ 1993, 28 [K]; s.a. → Beweisantrag, Formulierung: Augenscheinseinnahme, Rn. 279; → Beweisantrag, Formulierung: Urkundenbeweis, Rn. 285). Nicht ausreichend ist es, wenn er zum Nachweis der Existenz und des Inhalts der Originalurkunde nur eine Fotokopie dieser Urkunde vorlegt (BGH NStZ 1994, 593; s. aber BGH NStZ-RR 1998, 261 [K; bei den Akten befindlicher Bundeszentralregisterauszug „präsentes“ Beweismittel]).

b)aa) Handelt es sich bei den präsenten Beweismitteln um Zeugen oder SV, ist das Gericht nur dann verpflichtet, diese präsentierten Beweismittel auszuschöpfen, wenn der Verteidiger/Angeklagte das förmliche Selbstladungsverfahren eingehalten hat. Das folgt aus § 220 i.V.m. § 38. In diesen Fällen muss der Verteidiger dem Gericht nachweisen, dass er die Beweisperson förmlich geladen hat, wenn die Ladung nicht aktenkundig ist (BGH NStZ 1981, 401). Dazu fügt er seinem Beweisantrag den Ladungsnachweis des Gerichtsvollziehers bei (s.u. Rn. 688).

bb) Bei der Selbstladung hat der Verteidiger Folgendes zu beachten (s.a. Beck-Michalke, S. 450 ff.; zu den mit der Selbstladung von Auslandszeugen zusammenhängenden Fragen s. → Auslandszeuge, Rn. 127, sowie Hartwig NJW 1974, 1331; Rose wistra 1998, 11; LR-Gollwitzer, § 223 Rn. 37 ff.):

• Er muss an die (Wohn-)Anschrift des Zeugen oder SV ein Ladungsschreiben richten, in dem dieser als Zeuge oder SV unter Angabe des genauen Ortes und des Zeitpunkts geladen wird. Die Angabe eines Beweisthemas ist nicht erforderlich (RGSt 67, 180, 182; Michalke, a.a.O.).
• In dem Ladungsschreiben muss der Beweisperson die gesetzliche Entschädigung für Reisekosten und Verdienstausfall angeboten werden. Die Höhe richtet sich nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) (KK-Gmel, § 220 Rn. 9).
• Die Beweisperson muss in dem Ladungsschreiben außerdem auf die Folgen des Ausbleibens hingewiesen werden. Dazu sollte der Verteidiger den Text der §§ 51 Abs. 1, 77 Abs. 1 übernehmen.
• Das Ladungsschreiben muss der Verteidiger an den Gerichtsvollzieher mit der Bitte um Zustellung weiterleiten. Soll die Ladung persönlich überreicht werden, weil es eilt, muss der Verteidiger den Gerichtsvollzieher beauftragen, zu dessen Amtsbezirk das Gericht gehört, vor dem die Beweisaufnahme erfolgen soll. Bei Ladung per Post kann jeder Gerichtsvollzieher beauftragt werden (zur Zustellung im Ausland → Auslandszeuge, Rn. 125; Hamm/Hassemer/Pauly, Rn. 415 f.).

• Gleichzeitig mit dem Ladungsschreiben ist dem Gerichtsvollzieher die Entschädigung für den Zeugen oder SV entweder in bar zu übergeben oder es muss die Hinterlegung bei der Gerichtskasse nachgewiesen werden. Das geschieht dadurch, dass der Verteidiger dem Gerichtsvollzieher die über die Hinterlegung ausgestellte Bescheinigung zur Übergabe an den zu Ladenden überlässt. Der Verteidiger muss sorgfältig berechnen, welche Ansprüche entstehen können. Bietet er zu wenig an, braucht der Zeuge oder der SV nicht zu erscheinen (vgl. KK-Gmel, § 220 Rn. 9; Jessnitzer NJW 1974, 1311 [für Berechnung der SV-Entschädigung]). Bei der Hinterlegung dürfte die Auszahlung an den Geladenen davon abhängig gemacht werden können, dass dieser sich bereit erklärt, der Ladung Folge zu leisten (LR-Gollwitzer, § 220 Rn. 15). Hat der zu Ladende auf eine Entschädigung verzichtet, muss dem Gerichtsvollzieher dieser Verzicht nachgewiesen werden..

  Es empfiehlt sich, die Entschädigung zu hinterlegen, da dann das Gericht nach erfolgter Vernehmung auf einen entsprechenden Antrag des Verteidigers (s.u. Rn. 691) noch anordnen kann, der Beweisperson gem. § 220 Abs. 2 die gesetzliche Entschädigung aus der Staatskasse zu gewähren. Wurde dagegen in bar geleistet, ist der Entschädigungsanspruch erloschen (Meyer-Goßner, § 220 Rn. 12 m.w.N.; KK-Gmel, § 220 Rn. 15; Beck-Michalke, S. 453).

• Schließlich muss sich der Verteidiger vom Gerichtsvollzieher die Zustellungsurkunde als Ladungsnachweis aushändigen lassen, da er diese dem Gericht mit seinem Beweisantrag in der HV übergeben muss.

a) Der Verteidiger muss dem Gericht und der StA die von ihm geladenen Zeugen und SV, die er in der HV präsentieren will, rechtzeitig namhaft machen. Versäumt er dies, können die übrigen Verfahrensbeteiligten gem. § 222 die Aussetzung des Verfahrens zum Zweck der Einholung von Auskünften über die Beweisperson beantragen (→ Aussetzung wegen verspäteter Namhaftmachung geladener Beweispersonen, Rn. 163).

Die Namhaftmachung empfiehlt sich für den Verteidiger auch schon deshalb, um so dem Vorsitzenden die Gelegenheit zu geben, den zusätzlich geladenen Zeugen oder SV bei seinen terminlichen Planungen zu berücksichtigen. Zur Namhaftmachung gehört nicht die Angabe des Beweisthemas. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 222 Abs. 2 ist es lediglich, den anderen Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, Erkundigungen über die Person des Zeugen bzw. SV einzuziehen (LR-Gollwitzer, § 222 Rn. 13).

b) Das Beweismittel muss nicht schon bei der Antragstellung in der HV präsent sein. Es genügt, wenn der Verteidiger in diesem Zeitpunkt das zur Herbeischaffung Erforderliche veranlasst hat (Meyer-Goßner, § 245 Rn. 20 m.w.N.), also z.B. das Selbstladungsverfahren durchgeführt worden ist.

c) Der geladene Zeuge und SV muss aufgrund der Vorladung zwar nicht zu Beginn der HV, spätestens aber bis zum → Schluss der Beweisaufnahme, Rn. 783, erschienen sein (Beck-Michalke, S. 454 m.w.N.; Hamm/Hassemer/Pauly, Rn. 407). Ein Zeuge muss als Zeuge und nicht in anderer prozessualer Eigenschaft erschienen sein (BGH StV 1995, 567 [für Verteidiger als präsenter Zeuge]). Erscheint die Beweisperson nicht, besteht nicht ohne Weiteres ein Anspruch auf Aussetzung bzw. Unterbrechung der HV. Etwas anderes kann allerdings durch die → Aufklärungspflicht des Gerichts, Rn. 95, geboten sein (LR-Gollwitzer § 245 Rn. 13).

d) Der Verteidiger kann einen Beweisantrag auf Vernehmung eines präsenten Beweismittels wie jeden anderen Beweisantrag zurücknehmen. Es gelten die allgemeinen Regeln (→ Beweisantrag, Zurücknahme, Rn. 307). Einen abgelehnten Beweisantrag auf Vernehmung eines präsenten Beweismittels kann er nur dann wiederholen, wenn der Antrag wegen fehlender Präsenz abgelehnt worden ist (Meyer-Goßner, § 245 Rn. 20 m.w.N.).

e) Das präsente Beweismittel hat im Verfahren grds. dieselbe Rechtsstellung wie ein vom Gericht herbeigeschafftes (Widmaier StV 1985, 526 [zur Rechtsstellung des „präsenten“ SV]; wegen der Einzelh. beim SV → Sachverständigenbeweis, Rn. 775).