aus BRAGO-professionell 2001, 103 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "BRAGO professionell" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "BRAGO-professionell" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Pflichtverteidiger

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Bewilligungsvoraussetzungen der Pauschvergütung

von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg/Hamm

Voraussetzung für die Bewilligung einer Pauschvergütung ist nach § 99 Abs. 1 BRAGO, dass der Pflichtverteidiger in einem "besonders schwierigen" bzw. in einem "besonders umfangreichen" Strafverfahren tätig geworden ist. Der Rechtsanwalt muss bei seinem Antrag diese Kriterien beachten, um in den Genuss der gegenüber § 97 BRAGO höheren Gebühren zu gelangen (zum Antrag und Verfahren siehe Burhoff, BRAGO prof. 11/00, 146). Der folgende Beitrag erläutert die Bewilligungsvoraussetzungen.

Anspruchsberechtigt ist nur der vom Gericht beigeordnete Rechtsanwalt.
Nach § 99 Abs. 1 BRAGO steht die Pauschvergütung ausschließlich dem gerichtlich bestellten Rechtsanwalt zu. Das ist nicht nur der gemäß § 140 StPO beigeordnete Pflichtverteidiger. Vielmehr gehört nach §§ 102, 99 BRAGO auch der Rechtsanwalt dazu, der dem Privatkläger, dem Nebenkläger oder dem Verletzten im Klageerzwingungsverfahren beigeordnet worden ist. Zudem kann der nach § 68b StPO als Vernehmungsbeistand beigeordnete Rechtsanwalt eine Pauschvergütung verlangen (Seitz, JR 98, 309; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., Rn. 880i; OLG Hamm 20.4.00, BRAGO prof. 9/00, 120; zur Höhe siehe OLG Hamm 28.9.00, JurBüro 01, 134, BRAGO prof. 6/01, 78).

Praxishinweis: Für vom Mandanten frei gewählte Anwälte gilt § 99 BRAGO nicht, auch nicht entsprechend (OLG Hamm 15.12.88, AnwBl. 89, 686). Sie haben die Möglichkeit, nach § 12 BRAGO innerhalb des Gebührenrahmens der §§ 83 ff. BRAGO die nach ihrer Ansicht angemessene Gebühr selbst zu bestimmen oder die Übernahme der Verteidigung von einer Honorarvereinbarung abhängig zu machen.

Alternatives Vorliegen der Voraussetzungen genügt
Zur Bewilligung der Pauschvergütung reicht aus, dass das Strafverfahren entweder "besonders schwierig" oder "besonders umfangreich" war (OLG Hamm 18.4.91, MDR 91, 1206; OLG Karlsruhe 28.3.78, AnwBl. 78, 358).

Ist keines der in § 99 Abs. 1 BRAGO genannten Merkmale für sich allein erfüllt, bedingen jedoch Umfang und Schwierigkeit in ihrer Gesamtheit eine besondere Inanspruchnahme und Mühewaltung des Pflichtverteidigers, kann dies ebenfalls die Bewilligung einer Pauschvergütung rechtfertigen (OLG München 16.3.76, AnwBl. 76, 178 = JurBüro 76, 638 = MDR 76, 689). Beide Gesichtspunkte sind dabei gleich zu bewerten (Herrmann, Beck’sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 3. Aufl., 1102 Nr. 23).

Praxishinweis: Die teilweise vertretene Gegenansicht (OLG Köln 19.3.64, NJW 64, 1334; Hansens, BRAGO, 8. Aufl., § 99 Rn. 5) trifft nicht zu. Die BRAGO unterscheidet nicht hinsichtlich der Wertigkeit der Umstände, sondern stellt diese gleichrangig nebeneinander.

Die "besondere Schwierigkeit" der Strafsache muss erheblich sein
Eine "besonders schwierige" Strafsache ist gegeben, wenn die Sache entweder aus rechtlichen oder aus tatsächlichen Gründen über das Normalmaß hinaus verwickelt ist. Die Schwierigkeit muss erheblich sein. Es reicht nicht aus, dass die Sache etwas komplizierter als üblich ist. Anhaltspunkte hierfür sind z.B. (siehe auch Herrmann, a.a.O., 1101 Nr. 21; Burhoff, StraFo 01, 120):

"Besonders schwierig"

• eine lange Frist, die das Gericht zur Fertigstellung des schriftlichen Urteils benötigt;
  
  
• eine umfangreiche, schwierige Beweiswürdigung im schriftlichen Urteil (das bedeutet, dass sich auch der Pflichtverteidiger in der Hauptverhandlung mit den zu Grunde liegenden Beweisen besonders auseinandersetzen musste);
  
  
• eine schwierige Beweislage, wenn z.B. im Verfahren Indizien im Vordergrund stehen, zu denen umfangreiche Gutachten eingeholt worden sind (z.B. OLG Hamm 26.5.98, AGS 98, 136; OLG Bremen 25.6.75, JurBüro 75, 1222);
  
  
• die Beiordnung des Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 2 StPO wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage (OLG Hamm 15.1.98, AGS 98, 104);
  
  
• sprachliche Verständigungsschwierigkeiten mit dem Angeklagten;
  
  
• eine schwierige Persönlichkeit des Angeklagten;
  
  
• (besondere) Kenntnisse des ausländischen Rechts (BayObLG 10.4.87, JurBüro 88, 479);
  
  
• rechtlich und tatsächlich schwierige Fragen weniger geläufiger Rechtsgebiete (z.B. zur Abfallbeseitigung: OLG Hamm 21.10.99, AGS 00, 26).
  
  

Praxishinweis: Eine besondere Schwierigkeit ist nach einer Meinung zu bejahen, wenn der Verteidiger erst kurz vor Beginn der Hauptverhandlung bestellt wird (OLG Karlsruhe 8.9.97, StraFo 97, 319; OLG Zweibrücken 7.8.90, StV 91, 123). Das ist zweifelhaft, da der besondere Zeitaufwand für die kurzfristige Vorbereitung der Hauptverhandlung eher zur Bejahung des Merkmals "besonderer Umfang" führt.

Diese Grundsätze gelten aber nicht für das Schwurgerichtsverfahren
Von der eine Pauschvergütung grundsätzlich begründenden besonderen Schwierigkeit besteht jedoch eine Ausnahme: In Schwurgerichtsverfahren hat der Gesetzgeber dem in der Regel höheren Schwierigkeitsgrad dieser Sachen bereits durch erheblich höhere gesetzliche Gebühren gegenüber sonstigen Strafsachen, die vor einer großen Strafkammer verhandelt werden, Rechnung getragen. Ließe man dies unberücksichtigt, wären alle Schwurgerichtsverfahren "besonders schwierig" und dort stets eine Pauschvergütung nach § 99 BRAGO zu gewähren (OLG Hamm 19.5.00, StraFo 00, 286).

Einschätzung der Schwere durch den Vorsitzenden des Tatgerichts ist maßgeblich
In der Praxis werden die vorsitzenden Richter der (Tat-)Gerichte um eine Beurteilung der Schwierigkeit des Verfahrens gebeten. Das OLG wird sich in den meisten Fällen dieser Einschätzung anschließen. Denn der Vorsitzende kann in der Regel wegen seiner besonderen Sachnähe – er hat das Verfahren geführt – am besten die Schwierigkeit beurteilen (OLG Hamm 15.1.98, AnwBl. 98, 416 = AGS 98, 104). Ist seine Einschätzung allerdings nach der Aktenlage nicht nachvollziehbar, kommt ein Anschluss an die Einschätzung des Vorsitzenden nicht in Betracht (OLG Hamm 10.12.98, JurBüro 99, 194).

Bei dem Merkmal "besonderer Umfang" ist auf den Zeitaufwand abzustellen
Für die Frage, ob es sich um eine "besonders umfangreiche Sache" i.S. des § 99 Abs. 1 BRAGO handelt, ist auf den zeitlichen Aufwand abzustellen, den der Pflichtverteidiger auf die Angelegenheit verwenden musste. Danach ist eine Strafsache besonders umfangreich, wenn der von dem Verteidiger erbrachte zeitliche Aufwand erheblich über dem Zeitaufwand liegt, den er in einer "normalen" Sache zu erbringen hat (OLG Koblenz 6.4.88, NStZ 88, 371; Herrmann, a.a.O., 1099 Nr. 17; Marberth, StraFo 97, 228).

Der besondere Umfang der Strafsache wird z.B. bestimmt nach (Burhoff, StraFo 01, 119):

"Besonders umfangreich"

• Anzahl und Dauer der Hauptverhandlungstermine und deren zeitlicher Abfolge;
  
  
• Anzahl und Dauer von Besuchen in der Haftanstalt;
  
  
• der Wahrnehmung von (auswärtigen) Beweisterminen und der vom Verteidiger aufgewendeten Fahrtzeiten (OLG Hamm 19.10.98, AGS 99, 168; 14.1.99, wistra 99, 156);
  
  
• Anzahl und dem Umfang von Einlassungen und Schriftsätzen;
  
  
• dem Umfang der Anklage und der Gerichtsakten;
  
  
• der Vorbereitung und der Auswertung der Hauptverhandlungstermine, insbesondere auch durch Vorbesprechungen mit (Mit-)Verteidigern;
  
  
• der Vorbereitung des Plädoyers;
  
  
• der Anzahl der vernommenen Zeugen und Sachverständigen;
  
  
• dem Umfang des erstinstanzlichen Urteils sowie
  
  
• der Dauer des Verfahrens über möglicherweise mehrere Jahre hinweg (OLG Zweibrücken 7.8.90, StV 91, 123).
  
  

Praxishinweis: Bei den Pflichtmandaten sollte von Anfang an die aufgewandte Zeit genau festgehalten werden. Eventuell entwickeln sich diese erst nach und nach zu §-99-BRAGO-Fällen.

Nur gleichartige Verfahren sind miteinander zu vergleichen
Vergleichsmaßstab sind nur gleichartige Verfahren, also z.B. für eine "besonders umfangreiche" Schwurgerichtssache die "normalen" Schwurgerichtsverfahren (BGH 21.9.95, Rpfleger 96, 169; 9.5.96, NStZ 97, 74; OLG Hamm 1.12.98, Rpfleger 99, 235).

Wird das Verfahren an ein höheres Gericht verwiesen, findet die Rechtszugregelung nach § 14 BRAGO sinngemäß Anwendung. Voraussetzung ist, dass der Pflichtverteidiger zu irgendeinem Zeitpunkt in dem Verfahren vor dem übernehmenden Gericht tätig geworden ist. Sonst bleibt es bei dem Vergleichsmaßstab für das niedrigere Gericht.

Noch als Wahlverteidiger erbrachte Tätigkeiten bleiben außerhalb der Beurteilung
Maßgeblicher Zeitraum für die Prüfung einer Gebühr nach § 99 Abs. 1 BRAGO ist die Zeit zwischen Beginn der Bestellung des Pflichtverteidigers und Ende der Beiordnung (Nachweise bei Burhoff, StraFo 99, 263 Fn. 37). Danach bleiben eventuell noch als Wahlverteidiger erbrachte Tätigkeiten bei Bewilligung der Pauschvergütung außer Betracht (OLG Hamm, Beschluss, 17.5.01, 2 (S) Sbd. 6 - 72/01, n.v., Abruf-Nr. 010869; 6.4.00, AGS 00, 131; OLG Karlsruhe 28.5.97, AnwBl. 97, 571; OLG Koblenz 9.12.96, AnwBl. 97, 625; OLG München 3.6.96, StV 97, 427; OLG Stuttgart 25.3.99, JurBüro 99, 415).

Vermerk: Diese Rechtsprechung hat der Senat inzwischen aufgegeben (vgl. Beschluss in 2 (s) Sbd. 6-72/2001).

Von diesem Grundsatz wird teilweise unter Hinweis auf § 97 Abs. 3 BRAGO eine Ausnahme gemacht (KG Berlin 10.4.97, StV 97, 425; OLG Düsseldorf 3.2.01, NStZ-RR 01, 158; OLG Jena 11.11.98, StV 00, 94; OLG Oldenburg 15.12.99, StV 00, 443; OLG Saarbrücken 3.3.97, JurBüro 97, 361). Dem ist jedoch nicht zuzustimmen, da diese Vorschrift keine Zusatzgebühr gewährt. Die Rückwirkung in § 97 Abs. 3 BRAGO bezieht sich nur auf die eigentliche Pflichtverteidiger-, nicht auf die Pauschvergütung nach § 99 BRAGO.

Praxishinweis: Wegen dieser unterschiedlichen Auffassungen ist es empfehlenswert, dass der (Wahl-)Verteidiger seine Pflichtverteidigerbestellung so früh wie möglich beantragt. Ansonsten läuft er Gefahr, dass die von ihm während der Wahlverteidigerzeit erbrachten Tätigkeiten unberücksichtigt bleiben, da sie vor der Bestellung zum Pflichtverteidiger erbracht wurden.

Der frühe Antrag kann Vorteile haben, selbst wenn Staatsanwaltschaft oder Gericht dem nicht nachkommen und der Pflichtverteidiger wegen Versäumnissen der Justizbehörden erst später, z.B. im Hauptverfahren, beigeordnet wird. Hier ist eine fiktive Beiordnung des Pflichtverteidigers für den frühen Zeitpunkt der Antragstellung zu erörtern. Der Pflichtverteidiger ist so zu stellen, als wäre er rechtzeitig beigeordnet worden (OLG Hamm, Beschluss, 20.7.92, 2 (s) Sbd. 3-87/92, n.v., Abruf-Nr. 010870; 24.1.97, JurBüro 97, 362; OLG Hamm 7.6.00, BRAGO prof. 10/00, 127; Marberth, StraFo 97, 229). Der Verteidiger sollte auch nicht versäumen, an die Erledigung seines Beiordnungsantrags zu erinnern. Sonst gilt unter Umständen wieder, dass für die Bewilligung einer Pauschvergütung nur die Tätigkeiten berücksichtigt werden, die der Verteidiger nach der Zeit seiner gerichtlichen Beiordnung erbracht hat (OLG Karlsruhe 28.5.97, AnwBl. 97, 571).

In der Praxis wird die Pauschvergütung in der Regel nach Instanzen abgerechnet
Nach dem Wortlaut des § 99 Abs. 1 BRAGO kann eine Pauschvergütung für das ganze Verfahren oder nur für Verfahrensteile bewilligt werden. In der Praxis wird die Pauschvergütung grundsätzlich nach Instanzen getrennt. Zwar könnte sie auch innerhalb einer Instanz für einen einzelnen Verfahrensabschnitt bewilligt werden (Herrmann, a.a.O., 1095 Nr. 6, 1098 Nr. 16; a.A. OLG Hamburg 6.7.89, JurBüro 89, 1556 m. Anm. Mümmler; OLG Koblenz 12.11.92, JurBüro 93, 607). Richtigerweise wird von den OLG so jedoch meist nur verfahren, wenn der Pflichtverteidiger aus dem Verfahren endgültig ausscheidet (OLG Düsseldorf 12.11.93, JurBüro 93, 538 mit Anm. Mümmler).

Im Übrigen ist nur nach Instanzenschluss die erforderliche Gesamtschau der Verteidiger-Tätigkeiten möglich. Dadurch wird unter Umständen eine überdurchschnittliche Beanspruchung des Pflichtverteidigers in einem Verfahrensabschnitt durch seine weitere Tätigkeit im Verfahrensablauf mit geringerem Arbeits- und Zeitaufwand ausgeglichen. Dies entspricht dem Charakter der Pauschvergütung als einer Vergütung für die gesamte Tätigkeit des Anwalts (OLG Hamm 16.10.95, StraFo 96, 158; 17.3.97, AnwBl. 98, 220; 17.12.99, ZAP, EN-Nr. 330/00; 27.6.00, AGS 00, 178; Herrmann, a.a.O., 1096 Nr. 16).

Selbst "unnötige" Anträge können berücksichtigt werden

Nach herrschender Rechtsprechung ist für die Beurteilung des Verfahrensumfangs der Zeitaufwand für solche Verfahrens- und/oder Beweisanträge nicht zu berücksichtigen, die aus der Sicht des Gerichts unnötig waren oder nur der Verfahrensverzögerung dienten (OLG Hamburg 7.12.87, JurBüro 88, 598; 30.10.89, JurBüro 90, 354; OLG Schleswig 16.10.86, SchlHA 87, 14; 22.2.96, NStZ 96, 443; OLG Karlsruhe 23.12.80, JurBüro 81, 721).

Praxishinweis: Die Literatur sieht dies jedoch anders (z.B. Eisenberg/Classen, NJW 90, 1021; Marberth, StraFo 97, 229; Widmaier, NStZ 96, 443; Zaczyk, StV 91, 122). Dieser Meinung ist m.E. zu folgen, da sonst die Gefahr besteht, dass der Pflichtverteidiger über die Möglichkeit der Versagung einer Pauschvergütung in seiner Verteidigungsstrategie beeinflusst wird. Es ist auch nicht die Aufgabe des Kostenfestsetzungsverfahrens, das Verteidigerverhalten im Prozess auf etwaige Verzögerungen zu beurteilen (so jetzt ausdrücklich OLG Hamm 28.11.00, JurBüro 01, 194, BRAGO prof. 6/01, 80). Die Grenze ist jedoch dort zu ziehen, wo der Bereich angemessener und sinnvoller Verteidigung überschritten wird. Der darüber hinaus erbrachte Zeitaufwand bleibt unberücksichtigt. Ob diese Grenze überschritten ist, ist daran zu erkennen, ob das Gericht über die als unzulässig und verfahrensverzögernd empfundenen Anträge in der Hauptverhandlung durch Beschluss, z.B. nach § 244 Abs. 3 StPO, entschieden hat.

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