aus ZAP-Heft 9/2001, 163 ff.
(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung der "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus der "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)
Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (I/2001)
Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg
I. Hinweise
Unter der Adresse http://lexetius.com gibt es seit einiger Zeit eine kostenlos zugängliche Entscheidungsdatenbank mit allen seit dem 1. 1. 2000 vom BVerfG, BGH, BVerwG, BFH und BSG zur Veröffentlichung vorgesehenen Leitsatzurteilen, Urteilen und Leitsatzbeschlüssen im Volltext. Die Datenbank, die in Kürze um Entscheidungen des BAG und später um solche des EuGH erweitert werden soll, wird von Studenten der Rechtswissenschaften, Informatik, Medienwissenschaften und Design betrieben. Derzeit können die Texte nur über die Suchfunktion und über Verzeichnisse mit den Neueingängen abgerufen werden. Demnächst soll es aber auch möglich sein, systematisch darauf zuzugreifen.
| Tipp/Hinweis: Die einzelnen Entscheidungen können – auch in Printmedien – unproblematisch zitiert werden. (Beispiel: BGH Lexetius.com/2001/1/212 = Beschluss des BGH v. 28. 11. 2000 – 5 StR 371/00 zur Bedeutung von § 73 Abs. 1 S. 2 StGB für den Verfall bei bestehenden Steuerforderungen). Außerdem kann über eine besondere Funktion nach der Veröffentlichung einer Entscheidung gefragt werden. |
Hinweisen möchte ich außerdem auf weitere (auch) für Strafverteidiger interessante Homepages:
- Unter http://www.strafverteidiger-berlin.de informiert die Berliner Strafverteidiger Vereinigung e. V. insbesondere über die aktuelle Rechtsprechung des Kammergerichts. Auf der Homepage, die fortlaufend erweitert wird, sind zahlreiche Beschlüsse des KG eingestellt, auf die mit einer Suchmaschine zugegriffen werden kann. Die Homepage enthält außerdem eine umfangreiche Linksammlung. Es besteht zudem inzwischen die Möglichkeit, einen Newsletter zu bestellen und so immer über die aktuell eingestellte Rechtsprechung des KG informiert zu werden.
- Unter http://www.hrr-strafrecht.de besteht ein Service der Hamburger Anwaltskanzlei STRATE & VENTZKE. Monatlich erscheint hier die Zeitschrift HRR-Strafrecht als Online- und Downloadversion. In der Datenbank BGH-Rechtsprechung finden sich sämtliche mit einer Begründung versehenen Entscheidungen des BGH in Strafsachen ab April 1999. Auch hier besteht die Möglichkeit, mit einer Suchmaschine nach einer bestimmten BGH-Entscheidung zu suchen und sich über einen Newsletter über Neuerungen auf der Homepage informieren zu lassen.
- Seit Anfang Januar ist der neue www.Marktplatz-Recht.de online, eines der mittlerweile wohl größten und bekanntesten Portale, das sich an Rechtsanwälte und Notare richtet. Dieses Portal wurde umfassend überarbeitet (vgl. auch bereits ZAP-Aktuell Nr. 4/2001, S. 189). Zentraler Bestandteil des neuen www.Marktplatz-Recht.de sind die geprüften RechtsLinks. In den kostenlosen RechtsLinks sind etwa 6.000 Internetangebote enthalten, die sämtlich wichtige Informationen des Internets für Rechtsanwälte (und Notare) bündeln. Die Informationen in den RechtsLinks werden tagesaktuell überprüft und bewertet. Die einzelnen Angebote können systematisch mittels eines Kataloges und über eine Schnellsuche erschlossen werden. Die systematische Suche ähnelt in ihrem Aufbau einem Bibliothekskatalog und erlaubt so ein schnelles Finden der relevanten Informationen. Die Informationen der systematischen Suche sind dreistufig aufgebaut, so dass jede Information nach spätestens dreimaligem Klicken zur Verfügung steht. Eine Schnellsuche ermöglicht zudem die Suche nach einzelnen Stichworten über ein Eingabefeld.
- Die Homepage www.verkehrsrecht.de der ARGE Verkehrsrecht im DAV enthält alle Informationen "Rund ums Auto" bzw. zu verkehrsrechtlichen Fragen. Darunter insbesondere auch neue(re) Urteile in Verkehrsstraf- und OWi-Sachen. Es besteht die Möglichkeit, einen Newsletter zu beziehen.
| Tipp/Hinweis: Schon jetzt ist darauf hinzuweisen, dass nun auch der BGH seine Urteile im Internet veröffentlichen will. Seine Entscheidungen sollen voraussichtlich ab Mitte 2001 im Volltext online abrufbar sein. Als Adresse ist www.bundesgerichtshof.de vorgesehen. |
2. Fortgeltende reduzierte Besetzung der großen Strafkammer
An sich sollte die in § 76 Abs. 2 GVG vorgesehene Möglichkeit der großen Straf-, Wirtschafts- und Jugendkammern, in geeigneten Fällen in reduzierter Besetzung mit zwei statt drei Berufsrichtern zu verhandeln, am 31. 12. 2000 auslaufen. Inzwischen hat der Bundestag jedoch eine Verlängerung der sog. Besetzungsreduktion bis zum 31. 12. 2002 beschlossen (zur reduzierten Besetzung der großen Strafkammer eingehend BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 3. Aufl., 1999, Rn. 757 m. w. N. [im folgenden kurz: BURHOFF, HV]).
| Tipp/Hinweis: Neu eingefügt worden ist durch das Verlängerungsgesetz in § 76 Abs. 2 der Satz 2. Danach kann nun, wenn eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden ist, die Strafkammer erneut nach Satz 1 über ihre Besetzung entscheiden. Bislang war die Literatur davon ausgegangen, dass wegen der Unabänderlichkeit der einmal getroffenen Besetzungsentscheidung nach Zurückverweisung die neue Hauptverhandlung mit derselben Richterzahl wie zuvor stattzufinden hat (KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, StPO, 44. Aufl., 1999, § 76 GVG Rn. 4 [im folgenden kurz: KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER). Nun ist eine Beschlussfassung zu einer geänderten Besetzung möglich. Nach dem BGH-Beschl. v. 7. 6. 2000 (5 StR 193/00 = wistra 2000, 24) kann die Strafkammer im übrigen, wenn ihre Zuständigkeit durch Verweisung nach §§ 225a, 270 StPO begründet worden ist, auch dann (noch) über ihre Besetzung entscheiden. |
II. Durchsuchung/Beschlagnahme
1. Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss
Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse werden i. d. R. im Ermittlungsverfahren vom AG erlassen. Rechtsmittelinstanz ist dann das jeweils zuständige LG. Das hat zur Folge, dass es nur wenig oberlandesgerichtliche Beschlüsse zu den Anforderungen an einen ausreichenden Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss gibt. Aufgrund einer besonderen Verfahrenskonstellation (Erlas des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses durch die Berufungskammer) hatte nun aber das OLG Hamm Gelegenheit, zu den Anforderungen an einen solchen Beschluss Stellung zu nehmen (Beschl. v. 8. 12. 2000 – 5 Ws 253/2000 = http://www.burhoff.de). Insoweit hat das OLG Hamm an dem landgerichtlichen Beschluss – in Übereinstimmung mit der h. M. (vgl. die Nachw. bei BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., 1999, Rn. 272 ff. [im Folgenden kurz: BURHOFF, EV]) beanstandet, dass der Beschluss keinerlei Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthielt (vgl. dazu z. B. auch BVerfG NJW 1994, 3281 f.; zuletzt PStR 1999, 108 = StV 2000, 465; ZAP F. 22 R, S. 129 f.). Es sei Aufgabe des Richters, von vornherein für eine angemessene Begrenzung der Zwangsmaßnahme Durchsuchung Sorge zu tragen. Dazu gehöre die Beschreibung des Tatvorwurfs, da sie den äußeren Rahmen abstecke, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen sei. Das Unterlassen der inhaltlich genauen Wiedergabe des Tatvorwurfs wird nach Ansicht des OLG Hamm auch nicht durch die bloße Nennung des gesetzlichen Tatbestandes ("wegen Betruges") aufgefangen. Denn damit werde nicht hinreichend deutlich, durch welche konkreten Handlungen der Angeklagte/Beschuldigte in den Verdacht des Betruges geraten sei (ähnlich auch LG Frankfurt, Beschl. v. 10. 7. 2000, 5/26 KLs 94 Js = wistra 2000, 28).
| Tipp/Hinweis: Das OLG Hamm hatte keine Bedenken, dass erneut die Beschlagnahme von bereits zuvor vom AG und den Finanzbehörden in Beschlag genommenen Beweismitteln angeordnet worden war. Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung der Berufungskammer sei vielmehr der Sache nach deswegen erforderlich gewesen, weil im Berufungsverfahren, das eine neue Tatsacheninstanz darstelle, nicht lediglich auf die in erster Instanz durch das AG gewonnenen Erkenntnisse zurückgegriffen werden durfte. Die Berufungskammer sei gehalten gewesen, eigene Feststellungen zu treffen. Hierzu sei der Zugriff auf im Besitz des Angeklagten befindliche Geschäftsunterlagen erforderlich gewesen. Der Verteidiger muß die Begründung des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses sorgfältig prüfen. Wird der Beschluss den Anforderungen nicht gerecht, kommt ihm nämlich ggf. keine verjährungsunterbrechende Wirkung (§ 78 c StGB) zu (vgl. die Fallgestaltung bei LG Frankfurt, a. a. O.). In diesem Fall empfiehlt es sich möglicherweise, kein Rechtsmittel gegen die Maßnahme einzulegen, um so nicht selbst für "Nachbesserung" zu sorgen. |
Der Erlas eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses setzt das Vorliegen eines Anfangsverdachts voraus (s. dazu BURHOFF, EV, Rn. 273 a m. w. N.). Wann dieser gegeben ist, ist insbesondere bei den sog. Tafelpapiergeschäften umstritten (vgl. einerseits LG Itzehoe wistra 1999, 434; andererseits LG Bielefeld PStR 1999, 105; s. auch die Zusammenstellung bei BURHOFF PStR 2000, 154). Dazu hat jetzt auch das LG Karlsruhe (Beschl. v. 5. 10. 2000 – 12 Qs 8/00 = PStR 2001, 4) die Auffassung vertreten, dass für die Bejahung eines Anfangsverdachts nicht allein die Annahme der kriminalistischen Erfahrung ausreiche, wonach die Anonymität von Tafelgeschäften die Steuerhinterziehung erleichtere (ebenso LG Itzehoe; a. a. O.; a. A. LG Bielefeld).
| Tipp/Hinweis: Ein Anfangsverdacht wird aber zu bejahen sein, wenn anonyme Barabhebungen trotz laufender Geschäftsverbindung zur Bank oder Zinscoupons im Ausland eingelöst werden (LG Karlsruhe, a. a. O.). |
2. Aufrechterhaltung einer Beschlagnahme
Liegen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nicht (mehr) vor, z. B. weil sich die fehlende Beweiseignung des beschlagnahmten Gegenstandes herausgestellt hat oder weil die Beschlagnahme infolge ihrer Dauer unverhältnismäßig geworden ist, ist die Beschlagnahme oder die ggf. zunächst nur erfolgte Sicherstellung aufzuheben (OLG Düsseldorf NStZ 1990, 202; zur Beschlagnahme allgemein BURHOFF, EV, Rn. 137 ff. m. w. N.). Die beschlagnahmten/sichergestellten Gegenstände sind herauszugeben. Das hat das LG Aachen z. B. angenommen, wenn seit der Sicherstellung einer beruflich benötigten Computeranlage des Beschuldigten bei einer Durchsuchungs-/Beschlagnahmeaktion der Ermittlungsbehörden mehr als zwei Monate vergangen sind, ohne dass die Ermittlungsbehörden das beschlagnahmte Material ausgewertet oder zumindest zu Beweiszwecken Kopien der beschlagnahmten Datenträger angefertigt hätten. Dann sei die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme nicht mehr verhältnismäßig. Mit dieser Begründung hat das LG Aachen die gegen einen Versicherungsfachmann und Leiter einer Versicherungsagentur gerichtete Beschlagnahme von dessen Computeranlage aufgehoben (Beschl. v. 14. 6. 2000 – 65 Qs 60/00 = StV 2000, 548). Die weitere Aufrechterhaltung der Beschlagnahme hat das LG Aachen insbesondere deshalb als unverhältnismäßig angesehen, weil die Ermittlungsbehörden die verstrichene Zeit nicht genutzt hatten, um das beschlagnahmte Material auszuwerten.
| Tipp/Hinweis: Wie lange eine Beschlagnahme aufrechterhalten werden darf, lässt sich nicht generell sagen. Die zulässige Dauer hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei auch zu berücksichtigen ist, ob ggf. eine Einziehung der Computeranlage nach § 74 StGB droht. Will der Beschuldigte seine Computeranlage wieder zurückbekommen, muß er sich an das zuständige Amtsgericht wenden und dort die Herausgabe der beschlagnahmten Computeranlage beantragen. Wird das abgelehnt, was praktisch einer Bestätigung der Beschlagnahme gleich kommt, kann gegen den amtsgerichtlichen Beschluss Beschwerde beim Landgericht eingelegt werden. |
In der Praxis entsteht immer wieder Streit um die Frage, ob und inwieweit Bilanz- und Buchführungsunterlagen des Mandanten, die sich in der Kanzlei des Steuerberaters befinden, beschlagnahmt werden dürfen (vgl. zu der in Rechtsprechung und Literatur sehr umstrittenen Frage die Nachweise bei BURHOFF, EV, Rn. 154 ff. sowie die Darstellung des Streitstandes bei BURHOFF PStR 1999, 243 ff.; s. auch WOHLERS in: MALEK/WOHLERS, Zwangsmaßnahmen und Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., 2001, Rn. 188 m. w. N.). Hinzuweisen ist in dem Zusammenhang auf eine neuere Entscheidung des LG Chemnitz (Beschl. v. 20. 9. 2000 – 4 Qs 8/00 = wistra 2000, 476 = PStR 2001, 100). Dieses hat die Zulässigkeit der Beschlagnahme unterschiedlich beurteilt. Nach seiner Auffassung unterliegen Unterlagen, die einem Steuerberater zum Zweck der Buchführung übergeben wurden, unterliegen keinem sich aus § 97 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO ergebenden Beschlagnahmeverbot, wenn sie bereits verbucht wurden und die Steuererklärungen aufgrund dieser Buchungen erstellt werden können. Etwas anderes gilt aber für bei den Mandantenunterlagen befindliche Schreiben des Steuerberaters an den Mandanten. Diese sind nach Ansicht des LG Chemnitz beschlagnahmefrei.
| Tipp/Hinweis: Das LG Chemnitz hat sich in seiner Entscheidung der zu diesen Fragen vertretenen Mittelmeinung angeschlossen. Diese sieht Bilanz- und Buchführungsunterlagen jedenfalls solange als beschlagnahmefrei an, wie sie noch zur Erstellung der Abschlüsse und Erklärungen benötigt werden (so auch LG Berlin NJW 1977, 725; s. im übrigen BURHOFF, EV, a. a. O.). Vom Beschlagnahmeverbot gilt im übrigen auch dann eine Ausnahme, wenn es sich bei den Unterlagen um sog. Deliktsgegenstände handelt (s. § 97 Abs. 2 S. 3 StPO), also z. B. um gefälschte Urkunden und Unterlagen. |
III. Pflichtverteidigung
a) Die StPO schreibt, wie die Regelung in § 141 Abs. 3 S. 1 StPO zeigt, auch in Fällen, in denen später im gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig sein wird, für das Vorverfahren nicht ausnahmslos die Bestellung eines Pflichtverteidigers vor (zum Zeitpunkt der Beiordnung eines Pflichtverteidigers s. BURHOFF, EV, Rn. 648 ff.). Nach § 142 Abs. 3 S. 2 StPO "beantragt" die Staatsanwaltschaft jedoch schon während des Vorverfahrens die Bestellung eines Verteidigers, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren seine Mitwirkung nach § 140 Abs. 1 oder 2 StPO notwendig sein wird. Dazu liegt jetzt eine Entscheidung des BGH vor, die erhebliche Auswirkungen in der Praxis haben wird (BGH, Urt. v. 25. 7. 2000 – 1 StR 169/00 = NJW 2000, 3505 = StV 2000, 593, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Danach ist dem unverteidigten Beschuldigten, wenn abzusehen ist, dass die Mitwirkung eines Verteidigers im gerichtlichen Verfahren notwendig sein wird, bereits vor der zum Zweck der Beweissicherung durchgeführten ermittlungsrichterlichen Vernehmung des zentralen Belastungszeugen ein Verteidiger zu bestellen, wenn der Beschuldigte von der Anwesenheit bei dieser Vernehmung gem. § 168 c Abs. 3 StPO ausgeschlossen ist. Zur Begründung dieser Forderung bezieht sich der BGH auf die Rechtsprechung des EGMR zum Fragerecht und dabei insbesondere auf Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK, wonach der Beschuldigte/Angeklagte das Recht hat, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Aus diesem Recht folgt nach Auffassung des BGH zwar nicht in allen Fällen ein Anwesenheitsrecht des Beschuldigten/ Angeklagten bei einer Vernehmung: Die sich insoweit ergebende Einschränkung des Fragerechts muß aber durch geeignete andere Maßnahmen kompensiert werden. Als eine solche Maßnahme kommt – so der BGH – insbesondere die (frühzeitige) Beiordnung eines Pflichtverteidigers in Betracht.
| Tipp/Hinweis: Der BGH weist ausdrücklich darauf hin, dass sich das Ermessen der StA, die Beiordnung eines Pflichtverteidigers schon in diesem Stadium zu beantragen, auf Null reduziert, also ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden muß. Etwas anderes kann bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolges gelten. Davon wird man aber nur in Ausnahmefällen ausgehen können, so z. B., wenn die durch die Zuziehung des Verteidigers bedingte zeitliche Verzögerung zu einer Gefährdung des Untersuchungserfolges führen würde. |
b) Der BGH hat den Zeitpunkt, zu dem der Pflichtverteidiger dem Beschuldigten beigeordnet werden muß, sehr weit nach vorn verlegt (zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren s. auch ZAP F. 22 R, S. 113). Denn die Beiordnung des Pflichtverteidigers gleiche die Beschränkung des Fragerechts nur dann aus, wenn der Pflichtverteidiger bei der Vernehmung des Zeugen zu einer sachgerechten Mitwirkung in der Lage ist. Das ist aber nach Auffassung des BGH nur dann der Fall, wenn er so frühzeitig vor der Vernehmung beigeordnet wird, dass er noch Gelegenheit hat, sich vor der Vernehmung mit seinem Mandanten zu besprechen, weil er nur so in der Lage ist, z. B. in der Vernehmung (Kontroll-)Fragen zu stellen (BGH, a. a. O.).
| Tipp/Hinweis: Auch wenn der Verteidiger die Möglichkeit der Rücksprache mit dem Mandanten hatte, können ergänzende Fragen an den Zeugen erforderlich sein, deren Notwendigkeit sich erst ergibt, wenn der Beschuldigte vom Inhalt der Zeugenaussage Kenntnis erlangt hat. Nach Ansicht des BGH ist diese durch Abwesenheit des Beschuldigten eintretende Beeinträchtigung des Fragerechts dadurch auszugleichen, dass der Verteidiger Gelegenheit erhält, auch nachträglich Fragen an den Zeugen zu stellen bzw. stellen zu lassen. Der Verteidiger sollte diese nachträglichen Fragen in einem Fragenkatalog zusammenstellen. Der BGH (a. a. O.) weist zudem ausdrücklich darauf hin, dass in zukünftigen Fällen eine Vernehmung des Zeugen mittels Videokonferenz nach § 168e StPO die wohl beste Möglichkeit ist, um das Fragerecht sicherzustellen (zur Videovernehmung im Ermittlungsverfahren allgemein BURHOFF, EV, Rn. 930 b ff.). |
c) Stellung genommen hat der BGH schließlich auch zur Frage, welche Folgen sich aus Verstößen gegen das Gebot zur frühzeitigen Beiordnung des Pflichtverteidigers ergeben. Insoweit bestand die Möglichkeit, das Versäumnis über ein Verwertungsverbot auszugleichen, indem der Rückgriff auf den Vernehmungsrichter, wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung seine Aussage verweigert, nicht erlaubt sein sollte (§ 252 StPO) oder eine Beweiswürdigungslösung zu treffen. Der BGH hat das letztere als sachgerechter angesehen und dafür folgende Anforderungen aufgestellt:
| Tipp/Hinweis: 1. Es ist zu beachten, dass der originäre Zeuge in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stand, der Vernehmungsrichter also nur sog. Zeuge vom Hörensagen ist (zum Beweiswert seiner Aussagen s. BGHSt 45, 342 = NJW 2000, 1247 m. w. N. auch aus der älteren Rspr. des BGH). Hinzu kommt, dass die Verteidigung keine Möglichkeit zur (unmittelbaren) Befragung des originären Zeugen hatte, was die Glaubwürdigkeitsbeurteilung erschwert. |
Die Rechtsprechung zu den Beiordnungsgründen ist unüberschaubar (zuletzt auch ZAP F. 22 R, S. 133 f.). Aus der Menge der veröffentlichten und nicht veröffentlichten Entscheidungen ist auf folgende besonders hinzuweisen:
a) Mittelloser, der deutschen Sprache nicht mächtiger Angeklagter
In Rspr. und Literatur umstritten ist bislang die Frage, ob einem Angeklagten allein deshalb ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist, weil er die deutsche Sprache nicht beherrscht und wegen seiner Mittellosigkeit die Kosten für einen Dolmetscher nicht aufbringen kann (vgl. die Zusammenstellung zum Streitstand bei BURHOFF, EV, Rn. 581). Dies wurde z. T. mit der Begründung bejaht, dass nur der beigeordnete Pflichtverteidiger die Kosten für den von ihm herangezogenen Dolmetscher aus der Staatskasse ersetzt verlangen könne. Die Frage ist indes jetzt vom BGH verneint worden (Beschl. v. 26. 10. 2000 – 3 StR 6/00 = NJW 2001, 309 = NStZ 2001, 107 = StV 2001, 1, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Der BGH ist vielmehr der Ansicht, dass Art. 6 Abs. 3 Buchst. e MRK dem der Gerichtssprache nicht kundigen Beschuldigten/Angeklagten unabhängig von seiner finanziellen Lage für das gesamte Strafverfahren und damit auch für vorbereitende Gespräche mit einem Verteidiger einen Anspruch auf unentgeltliche Zuziehung eines Dolmetschers einräume, und zwar auch dann, wenn kein Fall der notwendigen Verteidigung i. S. d. § 140 StPO oder des Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK vorliege. Deshalb könne nicht allein mit der Begründung "der deutschen Sprache nicht mächtiger, mittelloser Ausländer" die Beiordnung eines Pflichtverteidigers beantragt werden. Die ggf. bestehende Lücke sei – bis zu einem Tätigwerden des Gesetzgebers – durch entsprechende Anwendung kostenrechtlicher Vorschriften (vgl. dazu KG NStZ 1990, 402, 404; OLG Köln StraFo 1999, 69 f.) zugunsten des ausländischen Angeklagten zu schließen.
| Tipp/Hinweis: Der Verteidiger muß wissen, dass die Verständigungsschwierigkeiten im Zusammenhang mit sonstigen Umständen das Verfahren für den ausländischen Mandanten aber so schwierig machen können, dass diesem schon deshalb ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden muß (vgl. dazu z. B. LG Osnabrück StV 1999, 249). Der BGH (a. a. O.) formuliert ausdrücklich, dass dem Ausländer nicht allein wegen der Mittellosigkeit und der Sprachschwierigkeiten ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist. |
Zu erwähnen sind folgende weitere Entscheidungen (s. zu allem auch BURHOFF, EV, Rn. 583 ff.):
- Beiordnung nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO
Nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO ist dem Beschuldigten/Angeklagten ein Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn er sich drei Monate in Untersuchungshaft befunden hat (wegen der Einzelh. s. BURHOFF, EV, Rn. 594 f. m. w. N.). Voraussetzung ist aber, dass der dreimonatige Freiheitsentzug vor der letzten tatrichterlichen Hauptverhandlung stattgefunden hat (BGHSt 19, 258; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 140 Rn. 16 m. w. N. auch zur a. A.).
| Tipp/Hinweis: Wird die dreimonatige Freiheitsentziehung daher erst nach der Berufungshauptverhandlung überschritten, findet die Vorschrift keine Anwendung mehr. Dann kommt die Beiordnung eines Pflichtverteidigers nur noch nach den allgemeinen Kriterien des § 140 Abs. 2 StPO in Betracht (OLG Hamm, Beschl. v. 21. 12. 2000 – 3 Ss 978/00 = http://www.burhoff.de). |
- Beiordnung wegen "Schwere der Tat"
Auch das OLG Brandenburg ist jetzt der Auffassung der wohl h. M., dass ein Fall notwendiger Verteidigung wegen Schwere der Tat i. d. R. bereits dann begründet ist, wenn bei einer Straferwartung von einem Jahr Freiheits- oder Jugendstrafe die Vollstreckung der Strafe nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt wird (OLG Brandenburg, Beschl. v. 11. 4. 2000 – 2 Ss 19/00 = StV 2000, 607 [Ls.]; so auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 5. 2000 – 1 Ws 279/00 = StraFo 2000, 414; OLG Hamm, Beschl. v. 18. 1. 2000 – 2 Ss 1234/00). Daneben wird aber nach wie vor zusätzlich auch noch auf sonstige schwerwiegende mittelbare Nachteile – etwa drohender Widerruf der Bewährung in anderen Sache mit der Folge längerer Strafvollstreckung – abgestellt (vgl. die o. a. Rspr.; s. aber OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. 10. 2000 - 2 Ws 282/00 = NStZ-RR 2001, 52, das bei einer im Berufungsverfahren wegen § 331 StPO nur noch möglichen Freiheitsstrafe von 6 Monaten und drohendem Widerruf einer Bewährungsstrafe von 6 Monaten die Beiordnung eines Pflichtverteidigers abgelehnt hat).
| Tipp/Hinweis: Weiter geht das OLG Frankfurt (vgl. Beschl. v. 9. 6. 2000 – 1 Ss 134/00 = StraFo 2000, 344 = StV 2001, 106). Nach seiner Ansicht kommt es auf die Frage, ob die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird oder nicht, nicht an. Es ist im übrigen nicht zulässig, die Bestellung zum Pflichtverteidiger nachträglich allein auf Grund einer abweichenden Beurteilung der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage zurückzunehmen (KG, Beschl. v. 4. 9. 2000 – 5 Ws 629/00 = http://www.strafverteidiger-berlin.de/rechtsprechung/5Ws629-00.htm; Beschl. v. 18. 9. 2000 - 3 Ws 463/00 = http://www.strafverteidiger-berlin.de/rechtsprechung/3Ws463-00.htm). |
- Beiordnung wegen "Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage"
– Nach OLG Celle (Beschl. v. 31. 5. 2000 – 2 Ws 86/00 = StraFo 2000, 414) ist die Beiordnung eines Pflichtverteidigers dann geboten, wenn eine sachgerechte Verteidigung ohne Aktenkenntnis nicht möglich ist, so z. B., wenn die früheren Aussagen von Mitangeklagten vorgehalten werden müssen (ähnlich OLG Hamm, Beschl. v. 14. 11. 2000 – 2 Ss 1013/00 = VRS 100, 38 für die Aussage der Geschädigten).
– Nach OLG Hamm (a. a. O.) kann die Sache im Lauf des Verfahrens schwierig werden. So z. B., wenn es bei der Beweiswürdigung um die Konstellation "Aussage gegen Aussage" geht und daneben noch (schwierige) verfahrensrechtliche Fragen von belang sind (Begründetheit eines Ablehnungsgesuchs wegen eines abgelehnten Terminsverlegungsantrages des Verteidigers; siehe dazu unten IV., 4).
– Nach Ansicht des OLG Frankfurt (Beschl. v. 9. 6. 2000 – 2 Ss 134/00 [s. o.]), kann die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Berufungsverfahren wegen "Schwierigkeit der Sache" dann in Betracht kommen, wenn die Bewertung der Rechtsfolgenerwartung der Staatsanwaltschaft erheblich von den Vorstellungen des Gerichts abweicht.
- Beiordnung wegen "Unfähigkeit zur Selbstverteidigung"
Das LG Oldenburg (Beschl. v. 7. 8. 2000 – 1 Os 118/00 = NdsRPfl. 2000, 316 = StV 2001, 107 [Ls.]) ist der Auffassung, dass die Beiordnung eines Pflichtverteidigers aus diesem Grund geboten sein kann, wenn sich Mitangeklagte gegenseitig der Tat bezichtigen und einer der Angeklagten (bereits) verteidigt ist (ähnlich für den Fall, dass dem Opfer ein Rechtsanwalt beigeordnet worden ist, OLG Hamm StV 1999, 11; s. dazu ZAP F. 22 R, S. 97).
3. Auswahl des Pflichtverteidigers
Es ist bereits mehrfach darauf hingewiesen worden, dass es in der Praxis häufig Streit um die Frage gibt, ob dem Beschuldigten der Anwalt seines Vertrauens beigeordnet werden muß. Diese Frage ist in Rspr. und Lit. wohl noch umstr. (vgl. einerseits KK-LAUFHÜTTE, StPO, 4. Aufl., 1999, § 142 Rn. 5 [im Folgenden kurz: KK-Bearbeiter], andererseits KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 142 Rn. 12), obwohl nach der Rspr. des BGH dem Umstand, dass es sich bei dem vom Beschuldigten benannten Rechtsanwalt um den Anwalt des Vertrauens handelt, bei der Auswahl des Pflichtverteidigers durch den Gerichtsvorsitzenden besondere Bedeutung zukommt (so BGHSt 43, 153, ff. = NJW 1997, 3385 = StV 1997, 564; allgemein zur Auswahl des Pflichtverteidigers BURHOFF, EV, Rn. 570 ff.). Dies hat der BGH jetzt noch einmal bestätigt (vgl. BGH, Beschl. v. 25. 10. 2000 – 5 StR 408/00 = NJW 2001, 237 = StV 2001, 3) und diese Rspr. fortgeführt. Danach ist nämlich einem zeitgerecht vorgetragenen Wunsch des Beschuldigten auf Beiordnung eines von ihm benannten Rechtsanwalts grundsätzlich auch dann zu entsprechen, wenn zuvor nach Unterlassen der nach § 142 Abs. 1 S. 2 StPO gebotenen Anhörung ein anderer Pflichtverteidiger bestellt worden war (s. auch die Fallgestaltung bei OLG Hamm NStZ 1999, 531 = StV 1999, 587).
| Tipp/Hinweis: Wird dem Angeklagten/Beschuldigten nicht der von ihm benannte Anwalt des Vertrauens beigeordnet, wird dadurch das Recht auf ein faires Verfahren verletzt (Art. 6 Abs. 1 und 3 Buchst. c MRK). Dem entsprechenden Revisionsvorbringen (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO!) kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Angeklagte nicht unmittelbar zu Beginn der Hauptverhandlung sein Begehren auf Beiordnung des Anwalts des Vertrauens nochmals vorgebracht hat (BGH, a. a. O.). Die Wiederholung eines (mehrfach) abgelehnten Wunsches wird dem Angeklagten als Laien i. d. R. nicht vorgehalten werden können. |
4. Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers
Immer wieder Streit entsteht, insbesondere in umfangreichen Verfahren, um die Frage, ob dem Angeklagten ggf. ein zweiter Pflichtverteidiger bestellt werden kann/muß. Dies wird von der Rspr. nur in Ausnahmefällen bejaht (vgl. zum Stand der Rspr. BURHOFF, EV, Rn. 628 ff.; s. auch OLG Hamburg NStZ-RR 1997, 203 m. w. N.). Entscheidend ist, ob entweder die außergewöhnliche Schwierigkeit bzw. der außergewöhnliche Umfang des Verfahrensstoffs oder die außergewöhnlich lange Dauer der Hauptverhandlung die Bestellung erforderlich machen, um so die Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs zu erfüllen (OLG Hamburg, Beschl. v. 22. 6. 2000 – 2 Ws 160/00 = StraFo 2000, 383; KG, Beschl. v. 4. 10. 2000 – 4 Ws 189/00 = http://www.strafverteidiger-berlin.de/rechtsprechung/4Ws189-00.htm; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 11. 2000 – 1 Ws 568/00). Die Beiordnung eines zweiten Pflichtverteidigers lässt sich auch nicht damit begründen, dass dies die wechselseitige Vertretung beider Pflichtverteidiger ermögliche oder dies zur allgemeinen Arbeitsentlastung des bestellten Vertreters erforderlich sei. Diese Begründung ist, wenn die Arbeitsbelastung nicht so groß ist, dass dadurch ggf. konkrete Gefahren für die Hauptverhandlung entstehen, nicht ausreichend (vgl. dazu OLG Hamburg, KG, jeweils a. a. O.). Allerdings kann die Urlaubsabwesenheit des (ersten) Pflichtverteidigers während eines Teils der Hauptverhandlung die Beiordnung eines weiteren Pflichtverteidigers jedenfalls dann rechtfertigen, wenn dadurch das Beschleunigungsgebot gewahrt wird (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 11. 4. 2000 – 2 Ws 102/00 = NStZ-RR 2000, 337).
| Tipp/Hinweis: Die die Beiordnung eines zweiten Pflichtverteidigers ablehnende Entscheidung des Vorsitzenden kann der Verteidiger mit der Beschwerde anfechten. § 305 S. 1 steht nach allgemeiner Meinung nicht entgegen. Denn die Entscheidung über die Beiordnung des zweiten Pflichtverteidigers steht in keinem inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung, sondern dient der Sicherung des justizförmigen Verfahrens und hat eigenständige verfahrensrechtliche Bedeutung (OLG Hamburg, KG, a. a. O.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 141 Rn. 10 m. w. N. auch zur a. A.). Die die Beiordnung eines Pflichtverteidigers anordnende Entscheidung ist hingegen grds. unanfechtbar. Sie kann (nur) dann angefochten werden, wenn der Angeklagte geltend macht, die Pflichtverteidigerbestellung sei unzulässig (KK-LAUFHÜTTE, StPO, 4. Aufl., 1999, Rn. 141 Rn. 12 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 11. 2000; zu den Rechtsmitteln in Zusammenhang mit der Pflichtverteidigerbestellung s. a. BURHOFF, EV, Rn., 631 ff.). Die o.a. Grundsätze gelten entsprechend, wenn es um die Frage der Aufrechterhaltung der Pflichtverteidigerbestellung bei Beauftragung eines Wahlverteidigers geht. Zwar ist dann grds. wegen der eindeutigen Formulierung in § 143 StPO die Pflichtverteidigerbestellung zurückzunehmen (vgl. z. B. OLG Hamm, Beschl. v. 23. 5. 2000 – 5 Ws 83/2000 = http://www.burhoff.de). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn durch die Rücknahme verfahrensrechtliche Schwierigkeiten entstehen können (so z. B. KG, Beschl. v. 14. 8. 2000 – 3 Ws 377/00 = http://www.strafverteidiger-berlin.de/rechtsprechung/ 3Ws377-00.htm für Begründung der Revision bei eindreiviertel Jahr andauernder Hauptverhandlung). |
5. Kostentragungspflicht des Pflichtverteidigers
Nach § 145 Abs. 4 StPO hat der (Pflicht-)Verteidiger die Kosten zu tragen, die durch eine schuldhaft von ihm verursachte Aussetzung der Hauptverhandlung entstehen. Unter Hinweis auf diese Vorschrift hatte das LG Berlin einem Pflichtverteidiger die durch die Aussetzung eines Berufungshauptverhandlungstermins entstandenen Kosten auferlegt. Der Pflichtverteidiger hatte – so das Landgericht – die Kammer nicht rechtzeitig über die ihm bekannte neue Anschrift des Angeklagten informiert, so dass der Angeklagte nicht unter Einhaltung der Ladungsfrist des § 217 Abs. 2 StPO geladen werden konnte. Die Entscheidung des LG hatte beim KG keinen Bestand. Dieses hat ausgeführt, dass die angemessene Berücksichtigung der systematischen Stellung des § 145 StPO dazu führe, diesen als eng auszulegende Ausnahmevorschrift anzusehen (a. A. z. B. OLG Hamburg NStZ 1982, 171). Sie begründe keinen allgemeinen Schadensersatzanspruch für jede Pflichtwidrigkeit, sondern sei auf die in § 145 StPO genannten Fälle der Aussetzung der Hauptverhandlung beschränkt.
| Tipp/Hinweis: Die zu begrüßende Entscheidung entspricht der wohl h. M. (vgl. die Nachw. bei KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, StPO, § 145 Rn. 3; s. auch BURHOFF, HV, Rn. 152 ff.), die auch eine entsprechende Anwendung des § 145 StPO ablehnt. Keine Stellung genommen hat das KG zu der – m. E. vorgreiflichen – Frage, ob überhaupt eine Pflichtwidrigkeit des Pflichtverteidigers darin zu sehen ist, dass er die ihm bekannte ladungsfähige Anschrift seines Mandanten nicht mitgeteilt hat. Dem dürfte wohl die anwaltliche Schweigepflicht entgegengestanden haben. |
6. Entpflichtung des Pflichtverteidigers
Neben der gesetzlich in § 143 StPO geregelten Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung im Falle der Meldung eines Wahlverteidigers (s. dazu oben III. 4 m. w. N.) ist eine Entpflichtung eines Pflichtverteidigers nach ständiger Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn Umstände vorliegen, die den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährden (vgl. KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 143 Rn. 3; BURHOFF, EV, Rn. 614 ff.). Auf den bloßen Wunsch des Beschuldigten kommt es i. d. R. nicht an. Dieser hat vielmehr substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen, dass ein wichtiger Grund tatsächlich vorliegt (OLG Hamm, Beschl. v. 13. 10. 2000 – 2 Ws 267/2000 = www.burhoff.de). Entscheidend ist nach h. M., dass konkrete Umstände vorgetragen werden, aus denen sich eine nachhaltige und nicht zu beseitigende Erschütterung des Vertrauensverhältnisses ergibt, die zu der Annahme berechtigt, dass die Pflichtverteidigung nicht (mehr) sachgerecht durchgeführt werden kann (vgl. BGH StV 1997, 565; OLG Hamm, a. a. O.).
| Tipp/Hinweis: Die Grenze wird man allerdings da ziehen müssen, wo der Pflichtverteidiger ggf. Interna aus dem Verteidigungsverhältnis offen legen müsste (so auch BURHOFF, EV, Rn. 618 m. w. N. aus der Rspr). Etwas anderes gilt auch, wenn es um einen Pflichtverteidigerwechsel zwischen erster und zweiter Instanz geht und dieser ohne Verfahrensverzögerung und Mehrkosten erfolgen würde (so in der Vergangenheit schon KG NStZ 1993, 201; OLG Hamburg StraFo 1998, 307; jetzt ausdrücklich auch OLG Hamm, a. a. O., das allerdings im entschiedenen Fall einen Pflichtverteidigerwechsel abgelehnt hat; s. auch ZAP F. 22 R, S. 97). |
7. Auslagen- und Kostenerstattung an den Pflichtverteidiger
a) Erstattung von Dolmetscherkosten
Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass nach § 126 Abs. 1 BRAGO, der nach § 97 Abs. 2 S. 2 BRAGO für den Pflichtverteidiger entsprechende Anwendung findet, Voraussetzung für eine Erstattung von Auslagen des Pflichtverteidigers u. a. ist, dass es sich um zur sachgemäßen Wahrnehmung der Verteidigung erforderliche Auslagen gehandelt hat (vgl. dazu ZAP F. 22 R, S. 103). Das hat das OLG Hamm für die Übersetzung von Aktenbestandteilen verneint, wenn es für eine sachgerechte Verteidigung nicht erforderlich ist, dass der Beschuldigte den genauen Wortlaut des Aktenteils kennen muß (NStZ-RR 1999, 158 = StraFo 1999, 177 f. für Glaubwürdigkeitsgutachten). Diese Rspr. hat das OLG nun für die Übersetzung von polizeilichen Vernehmungen fortgeführt, da es grds. auch insoweit ausreichend sei, wenn deren wesentlicher Inhalt dem Beschuldigten vom Verteidiger vermittelt werde (OLG Hamm, Beschl. v. 18. 12. 2000 – 2 Ws 221/2000 = http://www.burhoff.de = ZAP EN-Nr. 127/2001).
| Tipp/Hinweis: Nochmals: Handelt es sich um kostenintensive Auslagen (bei OLG Hamm NStZ-RR 1999, 155 rund 9.000 DM und in dem dem Beschl. v. 18. 12. 2000 a. a. O. zugrundeliegenden Fall immerhin auch rund 1.900 DM), muß der Pflichtverteidiger deren Erforderlichkeit gem. § 126 Abs. 2 BRAGO vorab durch das Gericht feststellen lassen. Die – positive – Feststellung ist dann für das Festsetzungsverfahren bindend, die negative Entscheidung bindet hingegen nicht (OLG Düsseldorf StV 1994, 499; zu allem auch BURHOFF, EV, Rn. 1002). |
b) Reisekostenerstattung für Pflichtverteidiger
Nach §§ 97 Abs. 2 S. 1, 126 Abs. 1 S. 1 BRAGO erhält der Pflichtverteidiger grds. auch die von ihm aufgewendeten Reisekosten erstattet. Diese können bei einem auswärtigen Pflichtverteidiger erheblich sein und ggf. sogar die gesetzlichen Gebühren übersteigen, so dass der Pflichtverteidiger am Ersatz (auch) der Reisekosten ein erhebliches (wirtschaftliches) Interesse haben muß. Darin hat er nun Unterstützung beim BVerfG gefunden. Dieses hat eine Entscheidung des OLG Frankfurt, das den Ersatz von Reisekosten des Pflichtverteidigers abgelehnt hatte, auf die Verfassungsbeschwerde des Pflichtverteidigers hin aufgehoben (Beschl. v. 24. 11. 2000 – 2 BvR 813/99 = ZAP EN-Nr. 189/2001 = AGS 2001, 63). In der Sache war der in Hamburg ansässige Rechtsanwalt zunächst als Wahlverteidiger des Angeklagten tätig gewesen. Zur Hauptverhandlung reiste er – inzwischen zum Pflichtverteidiger bestellt – zum LG Hanau. Insgesamt sind an Gebühren und Auslagen rund 3.500 DM entstanden, darunter allein Reisekosten und Abwesenheitsgelder in Höhe von rund 2.300 DM. Nach Auffassung des OLG Frankfurt waren diese nicht zu erstatten, da der Verteidiger zunächst als Wahlverteidiger tätig geworden sei. Das BVerfG hat diese Auffassung nicht geteilt. Unter Hinweis auf seine ständige Rspr., wonach die Inanspruchnahme des Verteidigers als Pflichtverteidiger zu keinem unzumutbaren Sonderopfer führen dürfe, (vgl. u. a. BVerfGE 68, 237, 253 f.), und unter Hinweis darauf, dass § 126 Abs. 1 S. 2 BRAGO für die Tätigkeit des Pflichtverteidigers nicht gilt, hat es festgestellt, dass grds. auch diejenigen Mehrkosten erstattungsfähig sind, die dadurch entstehen, dass der bestellte Verteidiger seinen Wohnsitz oder seine Kanzlei nicht am Gerichtsort hat. Der Pflichtverteidiger sei zur Teilnahme an der HV verpflichtet, so dass es auf die Frage der Erforderlichkeit seiner Reisen nicht ankomme. Unerheblich sei auch, ob er zuvor schon als Wahlverteidiger tätig geworden sei.
| Tipp/Hinweis: Die Entscheidung ist m. E. im Interesse der Pflichtverteidiger, deren Gebühren so oder so schon unter den (angemessenen) Rahmengebühren des Wahlverteidigers liegen, zu begrüßen. Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung Auswirkungen auf andere kostenrechtliche Probleme des Pflichtverteidigers hat. So wird die obergerichtliche Rechtsprechung m. E. die Frage der Berücksichtigung von Fahrtzeiten bei der Gewährung einer Pauschvergütung überdenken müssen und zumindest dann, wenn schon aus anderen Gründen eine Pauschvergütung gewährt wird, die Fahrtzeiten des auswärtigen Verteidigers zu berücksichtigen haben (s. dazu einerseits OLG Hamm NStZ-RR 1999, 31 = Rpfleger 1999, 95 = AGS 1999, 168; andererseits OLG Hamm StraFo 1999, 143 = wistra 1999, 156 = AGS 1999, 72 = StV 2000, 441; dazu auch ZAP F. 22 R, S. 98). |
Es ist in der Vergangenheit schon häufiger über Pauschvergütungsfragen (§ 99 BRAGO) berichtet worden (vgl. z. B. ZAP F. 22 R, S. 98, 134, 155).
| Tipp/Hinweis: In dem Zusammenhang habe ich auch bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass der Pflichtverteidiger seinen Antrag auf jeden Fall begründen sollte. Das gilt insbesondere, wenn es um vom Pflichtverteidiger für seinen Mandanten erbrachte Tätigkeiten geht, die sich nicht aus der Verfahrensakte ergeben, wie z. B. Besuche in der JVA, Teilnahme an Besprechungen mit dem Mandanten und/oder der Staatsanwaltschaft und/oder den Ermittlungsbehörden. Gerade dann muß der Pflichtverteidiger dazu zu Art, Umfang und Dauer der Gespräche und Besuche vortragen. Denn es ist – so ausdrücklich das OLG Hamm (Beschl. v. 14. 11. 2000 – 2 (s) Sbd. 6- 213/2000 = http://www.burhoff.de = ZAP EN-Nr. 806/2000 = Rpfleger 2001, 146; Beschl. v. 22. 12. 2000 – 2 (s) Sbd. 6-205/2000) nicht Aufgabe des OLG, im Pauschvergütungsverfahren diese Angaben, etwa durch Rückfrage beim Pflichtverteidiger, zu ermitteln. Sie müsse vielmehr der Pflichtverteidiger, der einen über seinen gesetzlichen Gebührenanspruch hinausgehenden Anspruch geltend mache, vortragen, wozu er auch, da er die von ihm erbrachten Tätigkeiten kennt, unschwer in der Lage sei (vgl. auch dazu BURHOFF StraFo 1999, 265, 266). Es ist daher dringend eine ggf. ausführliche Begründung des Pauschvergütungsantrages zu empfehlen. Anderenfalls muß der Pflichtverteidiger damit rechnen, eine geringere bzw. möglicherweise gar keine Pauschvergütung zu bekommen (vgl. die Fallgestaltung bei OLG Hamm im Beschl. v. 22. 12. 2000 a. a. O.). |
a) Die darüber hinaus zu erwähnenden Entscheidungen betreffen zunächst die Pauschvergütung bei Vertretung eines inhaftierten Mandanten.
- Dazu hatte das OLG Hamm in einem Beschl. v. 17. 2. 2000 (u. a. ZAP EN-Nr. 327/2000 = StV 2000, 439 = AGS 2000, 90 = NStZ-RR 2000, 318) unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 1998, 254 = StraFo 1998, 321, 356 = StV 1998, 619; StraFo 2000, 35 = StV 2000, 93, 440 = AGS 2000, 26 = ZAP EN-Nr. 558/2000) klargestellt, dass Besuche des Verteidigers eines inhaftierten Mandanten in der Justizvollzugsanstalt zwar grundsätzlich zu den Aufgaben eines Pflichtverteidigers gehören und, soweit dadurch der übliche Aufwand nicht erheblich überschritten wird, durch die gem. §§ 97 Abs. 1, 84 Abs. 1, 83 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO um 25 % erhöhten gesetzlichen Gebühren abgegolten werden. Dem insoweit resultierenden zeitlichen Mehraufwand für den Pflichtverteidiger wird nach Auffassung des OLG i. d. R. durch die gesetzlichen Gebühren aber nur dann noch ausreichend Rechnung getragen, wenn auf jeweils eine erhöhte Gebühr nicht mehr als ein Anstaltsbesuch entfällt. In dem Zusammenhang hat das OLG nun in seinem Beschl. v. 14. 11. 2000 (a. a. O.) der Auffassung, dass durch eine wegen Inhaftierung des Mandanten erhöhte Gebühr immer ein Besuch des Pflichtverteidigers in der JVA bzw. die Teilnahme an einem Haftprüfungstermin abgegolten sei, eine Absage erteilt. Vielmehr komme es auf die Umstände des Einzelfalles an, eine schematische Abgeltung zusätzlicher Tätigkeiten durch die erhöhten Gebühren komme nicht in Betracht.
| Tipp/Hinweis: Bei der demnach vorzunehmenden Prüfung gelten die vom OLG Hamm in seinen Entscheidungen v. 10. 6. 1998 (AGS 1998, 142 = Rpfleger 1998, 487 = StV 1998, 616 = AnwBl. 1998, 613) und v. 19. 5. 2000 (ZAP EN-Nr. 461/2000 = StraFo 2000, 285 = NStZ 2000, 555 = wistra 2000, 398) aus verfassungsrechtlichen Erwägungen aufgestellten Grundsätze hinsichtlich eines für den Pflichtverteidiger zu vermeidenden zu großen Sonderopfers (vgl. dazu auch BVerfG, Beschl. v. 24. 11. 2000 [s. o. III. 7 b]). Allerdings obliegt es dem Pflichtverteidiger, zum zeitlichen Umfang, zur Art und zum Ausmaß insbesondere der Besuche in der Justizvollzugsanstalt, die sich häufig nicht aus den dem Senat vorliegenden Akten ergeben, vorzutragen (s. dazu auch oben III. 8 a). |
- Von Bedeutung für die Praxis ist auch folgende weitere Entscheidung des OLG Hamm (Beschl. v. 28. 11. 2000 – 2 (s) Sbd. 6-202/2000 = http://www.burhoff.de = ZAP EN-Nr. 63/2001), bei der es um die Berücksichtigung von einer größeren Anzahl von JVA-Besuchen ging. Nach der zugrundeliegenden Fallgestaltung hatte der Pflichtverteidiger seinen ausländischen Mandanten, dem der Vorwurf des Mordes gemacht wurde, während der rund dreijährigen Verfahrensdauer 23 Mal in der JVA besucht. Der Vertreter der Staatskasse wollte diese Besuche bei der Bewilligung der Pauschvergütung zumindest nicht alle anerkannt sehen. Das OLG hat hingegen alle Besuche bei der Bewilligung der Pauschvergütung zugrundegelegt und unter Hinweis auf die anwaltliche Schweigepflicht darauf hingewiesen, dass es grds. nicht Aufgabe des OLG sei, im Pauschvergütungsverfahren über die Berechtigung von JVA-Besuchen des Verteidigers zu entscheiden. In dem Zusammenhang hat sich der Senat ausdrücklich der für die vergleichbare Problematik der Berücksichtigung "unnötiger" Anträge bei der Gewährung einer Pauschvergütung in der Lit. vertretenen Auffassung angeschlossen (vgl. dazu auch die Nachweise zur a. A. bei BURHOFF StraFo 1999, 261, 264).
| Tipp/Hinweis: Offengelassen hat das OLG Hamm (a. a. O.) die Frage, ob hinsichtlich der Überprüfung der Berechtigung von Verteidigerbesuchen etwas anderes gilt, wenn der Pflichtverteidiger den Mandanten so häufig in der JVA besucht hat, dass ersichtlich von Missbrauch der Verteidigerrechte auszugehen ist. Insoweit hat der Senat allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass davon wohl nur in Ausnahmefällen auszugehen sein wird, da nach seiner aus einer Vielzahl von Pauschvergütungsverfahren gewonnenen Einschätzung Verteidiger i. d. R. ihre Mandanten im Hinblick auf die übrige berufliche Belastung kaum deshalb häufig oder häufiger in der Justizvollzugsanstalt besuchen, um dadurch eine Pauschvergütung zu begründen bzw. zu erhöhen. |
- Hinsichtlich der Berücksichtigung des durch Fahrten entstandenen Zeitaufwands bei der Bewilligung einer Pauschvergütung für den Pflichtverteidiger werden in der Rspr. unterschiedliche Auffassungen vertreten (vgl. einerseits OLG Hamm NStZ-RR 1999, 31 a. a. O.; andererseits OLG Hamm StraFo 1999, 143 a. a. O.; dazu auch ZAP F. 22 R, S. 98 und jetzt auch BVerfG, Beschl. v. 24. 11. 2000 a. a. O.). Das OLG Hamm hat dazu jetzt entschieden, dass der vom Pflichtverteidiger für Fahrten zur JVA, um seinen inhaftierten Mandanten zu besuchen, erbrachte Zeitaufwand auf jeden Fall zu berücksichtigen ist, da es sich insoweit um einen verfahrensbezogenen Umstand handele (vgl. o. a. Beschl. v. 14. und 28. 11. 2000).
b) Als verfahrensbezogener Umstand zu berücksichtigen sein kann nach Auffassung des OLG Hamm ggf. auch der lange Zeitablauf, der möglicherweise zwischen Beantragung der Pauschvergütung und der Entscheidung des OLG liegt (Beschl. v. 9. 1. 2001 – 2 (s) Sbd. 6-231, 232 u. 233 = http://www.burhoff.de). Das dem Pflichtverteidiger ggf. von Verfassungs wegen auferlegte Sonderopfer (vgl. dazu den o. a. Beschluss v. 10. 6. 1998) dürfe nicht so groß werden, dass die finanziellen Einbußen des Rechtsanwalt unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Tätigkeiten unverhältnismäßig werden (s. dazu auch BVerfG, Beschl. v. 24. 11. 2000 [s. o.]). Dazu gehöre dann aber insbesondere unter Berücksichtigung der nach der Gesetzeslage notwendigerweise restriktiven Rechtsprechung der Obergerichte zur Frage der Gewährung eines Vorschusses auf eine demnächst zu gewährende Pauschvergütung, dass zu bewilligende Pauschvergütungen möglichst zeitnah nach Beendigung des Verfahrens zu bewilligen seien. Sei das nicht möglich, wobei grundsätzlich dahinstehen könne, aus welchem Grund, sei dieser Umstand durch eine angemessene Erhöhung der Pauschvergütung auszugleichen.
| Tipp/Hinweis: In entsprechenden Fällen sollte der Pflichtverteidiger, wenn die Bewilligung einer beantragten Pauschvergütung (zu) lange auf sich warten lässt, auf diese neue Rechtsprechung des OLG Hamm hinweisen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine solche Erhöhung nicht in jedem Fall verzögerter Bewilligung in Betracht kommt (OLG Hamm, a. a. O.). Das OLG hat ausdrücklich ausgeführt, dass sie i. d. R. auf Fälle beschränkt sein wird, in dem der Zeitpunkt der Antragstellung, der entscheidend für einen "Ausgleich" ist, mindestens mehr als ein Jahr zurückliegt und den Pflichtverteidiger kein Verschulden an der späten Bewilligung trifft. Ausgangspunkt der Bemessung des Ausgleichsbetrages kann nach Auffassung des OLG Hamm auch immer nur der die gesetzlichen Gebühren übersteigende Betrag sein. |
IV. Hauptverhandlung
1. Auskunftsverweigerungsrecht
Nach § 55 StPO kann ein Zeuge die Auskunft auf solche Frage verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Dieses Weigerungsrecht besteht nach allgemeiner Meinung in Rspr. und Lit. aber nicht mehr, wenn die Gefahr der Strafverfolgung ausgeschlossen ist (grundlegend BGHSt 9, 34; siehe im übrigen KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 55 Rn 8; BURHOFF, HV, Rn. 118; BURHOFF, EV, Rn. 123). Das letztere wird u. a. dann angenommen, wenn der Zeuge bereits rechtskräftig verurteilt und Strafklageverbrauch eingetreten ist (zuletzt u. a. BGH NJW 1999, 2051; ZAP F. 22 R, S. 107). In dem Zusammenhang von Bedeutung ist nun ein Beschluss des OLG Zweibrücken (Beschl. v. 5. 1. 2000 – 1 Ss 284/99 = StV 2000, 606). In dieser zu einer BtM-Problematik ergangenen Entscheidung hat das OLG ausgeführt: Auch wenn durch rechtskräftige Verurteilung – wegen des Vorwurfs der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln – Strafklageverbrauch eingetreten ist, steht dem als Zeugen vernommenen Verurteilten ein Auskunftsverweigerungsrecht zu, wenn zu befürchten ist, dass durch die Benennung von Abnehmern der Betäubungsmittel durch deren Vernehmung weitere Betäubungsmittelgeschäfte ans Licht kommen könnten.
| Tipp/Hinweis: Die Entscheidung betrifft zwar ein BtM-Verfahren, sie kann aber auch bei anderen Vorwürfen, so z. B. im Steuerstrafverfahren, Bedeutung erlangen. Denn auch bei anderen Vorwürfen muß dem Verurteilten, der nun in einem anderen Verfahren als Zeuge aussagen soll, hinsichtlich der möglichen Teilnehmer und/oder Tatmodalitäten ein Auskunftsverweigerungsrecht zustehen, wenn zu befürchten ist, dass durch seine Aussage zu diesen Themen ggf. weitere Taten ans Licht kommen, die durch die vorliegende rechtskräftige Verurteilung noch nicht erfasst sind und er wegen dieser noch verfolgt werden könnte. |
2. Inbegriff der Hauptverhandlung (§ 261 StPO)
Grundlage der Verurteilung des Angeklagten kann nach § 261 StPO nur die aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpfte Überzeugung des Gerichts sein. Das bedeutet, dass alles das, was nicht Gegenstand der HV gewesen ist, der Verurteilung des Angeklagten nicht zugrunde gelegt werden darf (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 261 Rn. 5). Darauf ist insbesondere auch im Rahmen der gerichtlichen Beweiswürdigung zu achten.
a) Verwertung von Zeugenangaben aus früheren Vernehmungen
Von Bedeutung ist dazu ein Beschl. des OLG Frankfurt (Beschl. v. 14. 12. 1999 – 2 Ss 352/99 = NStZ-RR 2000, 377). Das Berufungsgericht hat in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Berufungsurteil der Aussage eines in der Berufungsinstanz vernommenen Zeugen nicht geglaubt und zur Beweisführung im wesentlichen die Angaben dieses Zeugen bei seiner staatsanwaltschaftlichen Vernehmung verwandt, ohne dass die entsprechende Vernehmung in der HV verlesen worden ist. Dies ist vom OLG Frankfurt (a. a. O.) beanstandet worden. Eine Verwertung der Angaben des Zeugen bei der StA sei vielmehr nur zulässig gewesen, wenn sie nach § 253 Abs. 1 StPO zu Beweiszwecken verlesen worden wären. Die Verlesung sei ein Ersatz für die Vernehmung der Verhörsperson. Nur wenn die Vernehmung verlesen worden sei, sei sie daher auch hinsichtlich des Inhalts der protokollierten Aussage verwendbar (zu allem BURHOFF, HV, Rn. 735 ff.).
| Tipp/Hinweis: Ist der Verteidiger mit der zunächst vom Vorsitzenden angeordneten Verlesung eines Protokolls über eine frühere Vernehmung nicht einverstanden, kann er diese Maßnahme der Verhandlungsleitung nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden und damit eine Entscheidung des Gerichts herbeiführen. Bei der Beurteilung der tatrichterlichen Beweiswürdigung muß der Verteidiger auch immer darauf achten, dass die ggf. im Wege des Vorhalts an einen Zeugen in die HV eingeführte Niederschrift über eine frühere Vernehmung nur für die richterliche Überzeugungsbildung verwendet werden darf, wenn der vernommene Zeuge, i.d.R. die Verhörsperson, sich nach dem Vorhalt noch an die Einzelheiten der Vernehmung erinnert. Ist das nicht der Fall, darf der Inhalt der vorgehaltenen Vernehmung nicht verwendet werden (OLG Frankfurt, a. a. O.; st. Rspr. der Obergerichte, s. die Nachw. bei BURHOFF, HV, Rn. 1166). |
b) Verwertung nicht verlesener Schriftstücke
Schwierigkeiten entstehen in der Praxis häufig auch bei der Abgrenzung des Urkundenbeweises vom bloßen Vorhalt aus oder von einer Urkunde. Dazu ist von Bedeutung, dass der Vorhalt bloßer Vernehmungsbehelf ist und kein Urkundenbeweis, und zwar auch dann nicht, wenn die vorgehaltene Urkunde beim Vorhalt ganz oder zum Teil verlesen wird (vgl. BURHOFF, HV, Rn. 1162 m. w. N.). Denn auch nach Vorhalt einer Urkunde ist Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen nicht die Urkunde, sondern allein die Angabe, die der Zeuge, dem der Vorhalt gemacht worden ist, danach gemacht hat (zuletzt u. a. BGH, Urt. v. 30. 8. 2000 - 2 StR 85/00 = StV 2000, 655; OLG Köln StV 1998, 478). Das hat zur Folge, dass bei erheblicher Beweisbedeutung des Schriftstücks ein Vorhalt kein geeignetes Verfahren zur Beweiserhebung ist und deshalb, insbesondere wenn es auf den Wortlaut der Urkunde ankommt, diese verlesen werden muß (BGH, a. a. O.; OLG Köln StraFo 1999, 92).
| Tipp/Hinweis: Der Verteidiger kann den Vorhalt des Vorsitzenden als Maßnahme der Verhandlungsleitung nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden. Bei der Überprüfung eines tatrichterlichen Urteils muß er zudem immer darauf achten, ob ihm ggf. entnommen werden kann, ob ein Zeuge den Inhalt einer ihm vorgehaltenen Erklärung/Vernehmung bestätigt hat. Ist das nicht der Fall, deutet das daraufhin, dass das Tatgericht ggf. den Wortlaut selbst zum Zweck des Beweises verwertet hat und nicht die Erklärung des Zeugen. Das ist dann aber ggf. wegen Verstoßes gegen §§ 261, 249 StPO unzulässig (vgl. die Fallgestaltung bei BGH, Urt. v. 6. 9. 2000 – 2 StR 190/00 = StV 2000, 655). |
3. Widerspruch des Betreuers gegen Entfernung des Angeklagten aus der
Hauptverhandlung
Nach § 247 S. 1 StPO ist eine vorübergehende Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal zulässig, wenn zu befürchten ist, ein Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen. Diese Voraussetzung für den Ausschluss des Angeklagten ist z. B. auch erfüllt, wenn ein zur Verweigerung berechtigter Zeuge erklärt, dass er nur in Abwesenheit des Angeklagten aussagen wolle. Ein Zeuge, der unter dem Druck der Anwesenheit des Angeklagten von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen droht, will dann überhaupt nicht mehr, also auch nicht die Wahrheit sagen (BGHSt 22, 18, 21 = NJW 1968, 806). Nicht ausreichend ist es für die Entfernung des Angeklagten allerdings, wenn (allein) der gemäß § 1897 BGB bestellte Betreuer des unter Betreuung stehenden Zeugen, dem ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht zusteht (§ 52 Abs. 2 StPO), der Vernehmung des Betreuten in Gegenwart des Angeklagten widerspricht (BGH, Urt. v. 21. 9. 2000 – 1 StR 257/00 = NJW 2000, 3795 = NStZ 2001, 46, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Es müssen vielmehr die übrigen Voraussetzungen des § 247 StPO (vgl. dazu BURHOFF, HV, Rn. 435 ff. m. w. N.) erfüllt sein (s. dazu BGH, a. a. O.).
| Tipp/Hinweis: Der Entscheidung dürfte, da der BGH darauf hinweist, dass es sich bei der Vernehmung um eine höchstpersönliche Entscheidung handelt, zu entnehmen sein, dass es im Rahmen des § 247 StPO grds. auf die eigene Erklärung des Betreuten ankommt. Denn für die Besorgung durch einen Betreuer kommen solche Angelegenheiten nicht in Betracht, die nicht durch einen Betreuer geregelt werden können. Auf ähnlicher Linie liegt ein Beschl. des OLG Hamm, auf den in diesem Zusammenhang hinzuweisen ist. Danach kommt es nämlich für die Frage der nach § 57 Abs. 1 Ziff. 3 StGB erforderlichen Einwilligung des Verurteilten in seine vorzeitige Entlassung nicht auf die Meinung des ggf. dem Verurteilten bestellten Betreuers, sondern auf die des Betreuten selbst an (OLG Hamm, Beschl. v. 5. 12. 2000 – 1 Ws 373/2000 = http:/www.burhoff.de). |
4. Terminsverlegungsantrag/Verhinderung des Verteidigers
Häufig gibt es in der HV, wenn eine Unterbrechung erforderlich ist/wird, Streit um den Zeitpunkt des Fortsetzungstermins, da die Gerichte nicht immer bereit sind, auf die Belange des Verteidigers einzugehen. Zu den in diesem Bereich entstehenden Problemen hat das OLG Hamm jetzt in einem sog. Segelhinweis ausführlich und mit deutlichen Worten Stellung genommen (s. a. Beschl. v. 14. 11. 2000 – 2 Ss 1013/2000 = VRS 100, 38). Im einzelnen:
- Der Antrag des Verteidigers, etwa wegen seines Urlaubs nicht an dem vom Gericht vorgesehenen Termin zu verhandeln, ist – so das OLG Hamm – ein Terminsverlegungsantrag, auf den somit die dafür geltenden Grundsätze anzuwenden sind (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn. 782 m. w. N.). D. h.: Die Interessen der Beteiligten, das Gebot der Verfahrensbeschleunigung und der Terminsplanung und -belastung des Gerichts sind ebenso angemessen zu berücksichtigen wie der Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren, insbesondere sein Recht, vom Anwalt seines Vertrauens verteidigt zu werden (zu den Abwägungskriterien im einzelnen NEUHAUS ZAP F. 22, S. 273 f.; ders., StraFo 1998, 86; dazu siehe auch BayObLG, Beschl. v. 20. 9. 2000 – 2 Ob OWi 453/00 = DAR 2001, 83).
- Insbesondere gehört auch der Urlaub des Verteidigers grundsätzlich zu den für eine Terminsverlegung anzuerkennenden Gründen gehört (OLG Celle StV 1984, 503; OLG Frankfurt StV 1997, 402; OLG München NStZ 1994, 451; so wohl auch schon OLG Hamm NZV 1997, 90). Das gilt besonders dann, wenn die Hauptverhandlung zunächst so terminiert worden ist, dass dadurch der Urlaub des Verteidigers nicht tangiert wurde. Dann hat der Verteidiger auch keine Veranlassung, ggf. schon vor Beginn der Hauptverhandlung auf seinen Urlaub hinzuwiesen, so dass ihm ein entsprechendes Versäumnis insoweit dann nicht vorgehalten werden kann.
- Nach Ansicht des BayObLG (a. a. O.) stellt die Verhinderung des gewählten Verteidigers am Terminstag im Bußgeldverfahren einen beachtlichen Grund dar, der geeignet ist, das Fernbleiben des Betroffenen am Terminstag zu entschuldigen (ähnlich BGH NJW 1999, 2646).
| Tipp/Hinweis: Wird ohne Verteidiger verhandelt, liegt bei notwendiger Verteidigung ein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO vor. Diesen muß der Verteidiger mit der Verfahrensrüge geltend machen. D. h., er muß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO beachten (vgl. dazu ZAP F. 22 R., S. 152 ff.). |
IV. Rücknahme von Rechtsmitteln
Nach § 302 Abs. 2 StPO bedarf der Verteidiger zur Zurücknahme eines Rechtsmittels einer ausdrücklichen Ermächtigung. Nach Auffassung des BGH reicht dazu die bei der Übernahme eines Mandats im Rahmen der Vollmachtserteilung erteilte allgemeine Ermächtigung zur Rücknahme von Rechtsmitteln nicht aus (BGH, Beschl. v. 2. 8. 2000 – 3 StR 284/00 = NStZ 2000, 665), da sich die ausdrückliche Ermächtigung auf ein bestimmtes Rechtsmittel beziehen muß.
| Tipp/Hinweis: Die vom Verteidiger erklärte Rücknahme eines Rechtsmittels ist also nur dann wirksam, wenn der Mandant sich mit ihr ausdrücklich einverstanden erklärt hat. In der Hauptverhandlung wird es aber ausreichen, wenn die Rücknahme in Anwesenheit des Mandanten erklärt wird und er nicht widerspricht (so auch OLG Frankfurt NStZ-RR 1997, 45; a. A. aber OLG Zweibrücken NStZ 1987, 573 m. w. N.). Entsprechendes gilt über §§ 46, 79 Abs. 3 StPO auch für die Rücknahme des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid (§ 67 OWiG) oder die Rechtsbeschwerde gegen ein amtsrichterliches Urteil. |
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