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aus ZAP Heft 6/2011,ZAP F. 22 R. S. 673

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2011)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Vernehmungsbegriff
    a) Gespräch mit einem Konsularbeamten
    b) Abgrenzung informatorische Befragung/Vernehmung
  2. Pflichtverteidigungsfragen
    a) Umfang der Bestellung des Pflichtverteidigers
    b) Aktuelle Rechtsprechung zu Pflichtverteidigungsfragen
  3. Richtervorbehalt bei der Blutentnahme (§ 81a StPO)
III. Hauptverhandlung
  1. Beweisantrag
  2. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)
IV. Berücksichtigung einer Geldstrafe bei PKH-Bewilligung?
V. Vergütungsfragen

 

I. Hinweise

Nur kurz sei darauf hingewiesen, dass derjenige, der den Strafrecht-online-Blog verfolgt und liest, diesen nicht mehr unter dem Namen LexisNexis®Strafrecht-Online Blog findet. Sondern: Wir firmieren jetzt unter Heymanns Strafrecht online Blog. Inhaltlich hat sich aber nichts geändert.

II. Ermittlungsverfahren

1. Vernehmungsbegriff

Hinzuweisen ist auf zwei neuere obergerichtliche Entscheidungen, die sich mit dem Begriff der „Vernehmung“ befassen.

a) Gespräch mit einem Konsularbeamten

In seinem Beschl. v. 14. 9. 2010 (3 StR 573/09, StRR 2011, 61 m. Anm. Krawczyk) hatte der BGH die Verwertbarkeit von Angaben aus einem Gespräch mit einem Konsularbeamten, das dieser mit einem in ausländischer Haft befindlichen deutschen Beschuldigten geführt hat, zu beurteilen. Von Bedeutung war die Frage insofern, weil der Beschuldigter zuvor in ausländischer Haft bei Vernehmungen geschlagen worden war und sich damit die Frage der Verwertbarkeit der gemachten Angaben (§ 136a StPO) stellte. Der BGH ist davon ausgegangen, dass dieses Gespräch, dass der Konsularbeamter in Erfüllung seiner Hilfspflicht nach § 7 KonsG führt, keine Vernehmung i.S. des § 136a StPO darstellt. Zu den Pflichten nach dem KonsG gehöre auch die Vermittlung von Rechtschutz und die Aufklärung des Grundes der Inhaftierung des Angeklagten gehört. Dazu sei es erforderlich, sich mit dem Inhaftierten (auch) über die ihm zur Last gelegten Straftaten zu unterhalten. Es habe sich um reine konsularische Beistandsleistung gehandelt und nicht um eine Vernehmung auf Ersuchen des Entsendestaates, bei der die für Vernehmungen geltenden deutschen Verfahrensvorschriften sinngemäß anzuwenden gewesen wären.

Damit war eine direkte Anwendung des § 136a StPO und ein darauf gegründetes Verwertungsverbot nicht möglich. Ein Verwertungsverbot würde sich nach Auffassung des BGH (a.a.O.) aber selbst bei einer analogen Anwendung des § 136a StPO nicht ergeben, weil die Misshandlungen des Angeklagten auf dessen Angaben gegenüber dem Konsularbeamten M. keinen Einfluss gehabt hätten. Der BGH hat insbesondere ein Verwertungsverbot aufgrund einer Fernwirkung der erlittenen Misshandlungen abgelehnt. Dieses sei auch nicht der UN-Antifolterkonvention (namentlich des Art. 15) zu entnehmen. Gleiches gelte für die Verpflichtung der Bundesrepublik aus Art. 3 EMRK (Verbot der Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung). 

Tipp/Hinweis:

Soweit der BGH (a.a.O.) eine Vernehmungssituation liegt seine Entscheidung konsequent auf der Linie des von Rechtsprechung angewendeten (formellen) Vernehmungsbegriffs (BGHSt 42, 139, 145 f.; zum Vernehmungsbegriff s. auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2010, Rn. 1836 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl. 2010, § 136a Rn. 4 [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner]). Zu kritisieren sind aber die Ausführungen zur Fort- und Fernwirkung der erlittenen Misshandlungen (vgl. dazu eingehend Krawczyk StRR 2011, 62).

Zu begrüßen ist allerdings, dass der BGH die Frage, ob der Verwertbarkeit der Angaben des Konsularbeamten der Grundsatz des fairen Verfahrens entgegengestanden hat, offen gelassen hat. In dem Zusammenhang deutet er immerhin an, dass es die besondere Situation eines im Ausland Inhaftierten gebieten könnte, diesen darüber zu belehren, dass der Inhalt des Gespräches mit dem Konsularbeamten regelmäßig innerhalb der Behörde und ggf. auch bei den Strafverfolgungsbehörden des Heimatlandes bekannt werde. Der BGH hat eine Entscheidung dieser Frage jedoch deshalb für nicht erforderlich gehalten, weil der Angeklagte in der Revision  eine Rüge „mit dieser Stoßrichtung“ – d.h. eine Rüge der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren – nicht erhoben hatte. Darauf ist also ggf. zu achten. 

Inhaltsverzeichnis

b) Abgrenzung informatorische Befragung/Vernehmung

Ein weitere Entscheidung befasst sich mit der Abgrenzung der sog. bloßen „informatorischen Befragung“ mit einer „Vernehmung“ (vgl. dazu OLG Zweibrücken, Beschl. v. 16. 08. 2010 - 1 SsBs 2/10, VRR 2010, 429 = StRR 2010, 468 = zfs 2010, 589). Nach dem Sachverhalt war der Betroffene, der vom AG wegen einer fahrlässigen Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG verurteilt worden war, mit seinem Pkw von Speyer nach Germersheim gefahren, wo er auf der Polizeiinspektion einen Bekannten abholen wollte. Der auf der Dienststelle anwesende Polizeibeamte B. gewann den Eindruck, der Betroffene stehe unter Drogeneinfluss. Auf seine Frage, wie er nach Germers­heim gekommen sei, erklärte der Betroffene, er sei mit dem Auto gefahren. Daraufhin belehrte der Polizeibeamte den Betroffenen als Beschuldigten und setzte die Befra­gung fort, wobei sich der Betroffene in Widersprüche verwickelte. Das AG hat dann in der Hauptverhandlung auch die vor der Beschuldigtenbelehrung gemachten  Angaben des Betroffenen verwertet. Das OLG Zweibrücken (a.a.O.) hat darin keine Verletzung von Verfahrensrecht gesehen. Seit der Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 1992 sei zwar anerkannt, dass der Verstoß gegen die Belehrungspflicht bei der ersten Vernehmung des Beschuldig­ten durch die Polizei (§§ 163a Abs. 4 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO; hier i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG) grds. ein Verwertungsverbot nach sich ziehe (BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463; vgl. a. Meyer-Goßner, § 136 Rn. 20). Dabei werde aber davon ausgegangen, dass nicht jeder unbestimmte Tatverdacht bereits die Beschuldigteneigenschaft begründe mit der Folge einer entsprechenden Beleh­rungspflicht; vielmehr komme es auf die Stärke des Verdachts an. Es obliege der Strafverfolgungsbehörde, nach pflichtgemäßer Beurteilung darüber zu befinden, ob dieser sich bereits so verdichtet habe, dass die vernommene Person ernstlich als Täter oder Beteiligter der untersuchten Straftat in Betracht komme. Falls der Tatverdacht aber so stark sei, dass die Strafverfolgungsbehörde anderenfalls willkürlich die Gren­zen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, sei es verfahrensfehlerhaft, wenn der Betreffende ohne Beschuldigtenbelehrung vernommen wird (BGH, a.a.O.; BGHSt 51, 367 = StRR 2007, 224). Diese Grenze der sog. informellen Befragung hat das OLG hier als noch nicht überschritten angesehen. Der Tatbestand der Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG setze einer­seits einen durch den Genuss von Drogen geschaffenen körperlichen Zustand vor­aus, und andererseits, dass in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt werde. Die Wahr­nehmungen des Polizeibeamten deuteten zunächst nur auf den Einfluss von Drogen hin. Der Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs sei erst durch die Antwort hergestellt worden, die der Betroffene auf die an ihn gestellte erste Frage gegeben hatte. Die Wertung des Beamten, der erst hierdurch den zur Belehrungspflicht füh­renden Verdachtsgrad als erfüllt erachtete, sei nicht zu beanstanden.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung geht m.E. zu weit, wenn sie den „bestimmten Tatverdacht“ verneint. Es steht ein offenbar erkennbar unter Drogeneinfluss stehender Betroffener vor einem Polizisten, der fragt, wie er von A nach B ist. Erst die Antwort auf die Frage, soll zum Tatverdacht wegen Trunkenheits- oder Drogenfahrt führen? Das ist m.E. deshalb nicht zutreffend, weil die Frage doch gerade auf den Umstand des Fahrens abzielt. Denn warum sollte sich die Polizei sonst bei einem unter Drogeneinfluss Stehenden dafür interessieren, wie er von A nach B gekommen ist. Deshalb hätte hier m.E. vor dieser Frage belehrt werden müssen (vgl. zur Beschuldigteneigenschaft eingehend auch Burhoff, EV, Rn. 380 ff.). Entscheidend ist die sog. Dichte des Tatverdachts. Und der hatte sich hier so verdichtet, dass der Betroffene als Fahrer in Betracht kam.

Inhaltsverzeichnis

2. Pflichtverteidigungsfragen

a) Umfang der Bestellung des Pflichtverteidigers

Die Frage des Umfangs der Bestellung des Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger spielt bei der Frage eine Rolle, ob ggf. Tätigkeiten die der Rechtsanwalt im Adhäsionsverfahren erbringt, ohne weiteres auch von der Pflichtverteidigerbestellung erfasst werden und damit dann die Gebühren der Nrn. 4143, 4144 VV RVG als gesetzliche Gebühren geltend gemacht werden können. Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. die Nachweise unten in der Rechtsprechungsübersicht) . Es stehen sich zwei Lager unversöhnlich gegenüber (vgl. die Nachw. zur Rechtsprechung in der Anm. zu  OLG Hamburg ([3. Strafsenat] StraFo 2010, 307). Auch kommt es immer wieder zu „Lagerwechseln“. So hat vor kurzem das KG, das bislang der Auffassung war, dass die Pflichtverteidigerbestellung sich auch auf die Tätigkeiten des Verteidigers im Adhäsionsverfahren erstreckt, seine frühere Rechtsprechung (KG, Beschl. v. 4. 9. 2006 – 4 Ws 31/06) aufgegeben und sich der Gegenmeinung angeschlossen (vgl. Beschl. v. 24. 6. 2010 – 1 Ws 22/09). Dazu soll hier nicht mehr Stellung genommen werden, da dazu bereits genug geschrieben, diese Frage ist „ausgeschrieben“ (vgl. auch die Anmerkungen bei OLG Köln RVGreport 2005, 316; OLG Celle RVGreport 2008, 102; RVGreport 2008, 395; vgl. auch Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl., Nr. 4143 VV Rn. 12 m.w.N.).

Berichtens- und eines Hinweises wert ist der Beschl. des KG aber aus einem anderen Grund. Der dort im Verfahren tätige Pflichtverteidiger hatte in der Hauptverhandlung – offenbar im Hinblick auf die Unberechenbarkeit obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl. dazu nur OLG Hamburg, a.a.O.) das Richtige getan, und ausdrücklich die Erweiterung seiner Bestellung auch auf das dort anhängige Adhäsionsverfahren auf der Grundlage der §§ 404 Abs. 5 StPO, 114 ZPO beantragt. Dem Angeklagten war in der Hauptverhandlung vor dem LG unter Beiordnung seines Verteidigers PKH im Adhäsionsverfahren bewilligt worden. Damit standen dem Pflichtverteidiger die Gebühr nach den § 4143 VV RVG für die 1. Instanz zu. Er hatte den Angeklagten aber auch im Revisionsverfahren vertreten und für dieses als gesetzliche Gebühr die Nr. 4144 VV geltend gemacht. Die ist ihm aber nicht gewährt worden. Das KG (a.a.O.) weist in seiner Entscheidung nämlich darauf hin, dass die landgerichtliche Beiordnung lediglich den ersten Rechtszug betroffen habe, denn die Bewilligung der Prozesskostenhilfe erfolge gem. § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO, auf den § 404 Abs. 5 Satz 1 StPO verweise, für jeden Rechtszug besonders. Da der Begriff des Rechtszugs kostenrechtlich zu verstehen sei (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 66. Aufl., § 119 Rdn. 30), habe sich die durch das LG beschlossene Beiordnung nach § 404 Abs. 5 StPO unter Berücksichtigung der Regelung des § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 RVG (nur) auf die Einlegung der Revision, nicht jedoch auf weitere Verfahrensabschnitte, insbesondere nicht auf die Fertigung der Revisionsbegründung durch den Verteidiger, die einen Gebührenanspruch nach Nr. 4144 VV RVG auslösen könnte (vgl. KG NStZ-RR 2010, 115), erstreckt. Eine Beiordnung auch für die Revisionsinstanz, die durch den BGH hätte erfolgen müssen, sei in Ermangelung eines entsprechenden Antrags aber nicht erfolgt.

Tipp/Hinweis:

Es darf nicht übersehen werden, dass die Gewährung von PKH immer nur für den Rechtszug gilt (BGH NJW 1999, 2380 m.w.N.; Meyer-Goßner, § 397a Rn. 17). Ein entsprechender Beiordnungsantrag muss also im Berufungs- oder Revisionsverfahren wiederholt werden, wenn die Gebühr Nr. 4144 VV RVG nicht verloren gehen soll.

Inhaltsverzeichnis

b) Aktuelle Rechtsprechung zu Pflichtverteidigungsfragen

Pflichtverteidigungsfragen spielen in der Praxis eine große Rolle. das zeigt schon die doch recht große Anzahl von veröffentlichten und nicht veröffentlichten Entscheidungen der Instanzgerichte. Die nachfolgende Zusammenstellung enthält daher die wesentliche Rechtsprechung zu den die Praxis berührenden Fragen aus den Jahren 2009 und 2010 (zur Pflichtverteidigung beim inhaftierten Mandanten vgl. ZAP F. 22 R, S. 639, 643 f.; s. auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2010, Rn. 1229a f.).

  • Auswahlkriterien: Dem Verurteilten ist auf seinen Antrag ein Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger beizuordnen, der als Wahlverteidiger des Verurteilten dessen besonderes Vertrauen genießt. Der Gesichtspunkt der Ortsferne hat demgegenüber aus verfassungsrechtlichen Gründen zurückzutreten (OLG Jena NJW 2009, 1430 = NStZ 2009, 175 = StraFo 2009, 107; OLG München StraFo 2009, 527 = StRR 2009, 442 [Ls.]; LG Halle, Beschl. v. 19.12.2008 - 22 b Qs 305/08 noch zum alten Recht). Im Bestellungsverfahren bedarf es auch keiner weiteren Darlegungen zum Vertrauensverhältnis (OLG Jena, a.a.O.). In die Gesamtabwägung der Verteidigerbestellung sind die Nähe des Gerichtsbezirks eines ortsfremden Verteidigers und die Schwere des Schuldvorwurfs einzubeziehen (OLG Jena, a.a.O.). Auch nach der seit dem 1. 10. 2009 geltenden Neufassung von § 142 Abs. 1 StPO ist die räumliche Entfernung der Niederlassung des Rechtsanwalts vom Gerichtsort nach Auffassung einiger OLG eines der bei der Auswahlentscheidung des Vorsitzenden zu berücksichtigenden Kriterien (OLG Köln StRR 2011, 63; OLG Oldenburg StV 2010, 351 =  NStZ-RR 2010, 210 =  StRR 2010, 267). Fehlt ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem weit entfernt ansässigen Verteidiger, ist es nicht gerechtfertigt, die Staatskasse mit den sich dadurch ergebenden Mehrkosten zu belasten (OLG Köln, a.a.O.). Der vom Beschuldigten vorgeschlagene Rechtsanwalt kann nicht wegen der Bereitschaft zu einer konfliktfreudigen Verteidigung abgelehnt werden, solange dadurch nicht die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens gefährdet ist (OLG Köln StV 2007, 288; OLG Dresden, Beschl. v. 10. 6. 2009, 3 Ws 53/09). Allerdings scheidet eine Bestellung (ausnahmsweise) dann aus, wenn (konkret) zu befürchten ist, dass der Pflichtverteidiger verfahrensfremde Zwecke verfolgen wird (BGH StRR 2008, 24, insoweit nicht in NStZ 2008, 231; OLG Dresden, a.a.O.). Die Verhinderung eines Verteidigers ist ein „wichtiger Grund" i.S. von § 142 Abs. 1 Nr. 3 StPO a.F., der einer Beiordnung entgegen steht. Dann ist es jedoch erforderlich, dass der Vorsit­zende wenigstens den ernsthaften Versuch unternimmt, mit dem Verteidiger Termine abzu­stimmen (LG Magdeburg StRR 209, 344).
  • Bestellung, Einschränkung: Eine Einschränkung in einem Beiordnungsbeschluss, dass die Beiordnung nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwaltes erfolge, ist unwirksam. Dem Pflichtverteidiger, der mit dem einschränkenden Zusatz bestellt wurde, dass die Beiordnung nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwaltes erfolge, steht ein Beschwerderecht zu (OLG Düsseldorf NStZ-RR 2009, 348 = JMBl NW 2009, 128).
  • Bestellung, Inhaftierter Mandant: Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen in ZAP F. 22 R, S. 639, 643 verwiesen. Auch nach Auffassung des OLG Frankfurt bezieht sich § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO nicht nur auf das Verfahren, in dem gegen einen Beschuldigten Haft vollstreckt wird; er gilt auch für andere Verfahren, in denen gegen den inhaftierten Beschuldigten U-Haft vollstreckt wird (OLG Frankfurt StRR 2011, 23 = NStZ-RR 2011, 19; s. auch LG Itzehoe StRR 2010, 268 = VRR 2010, 243 [Ls.] = StV 2010, 562; a.A. LG Saarbrücken StRR 2010, 308; zum Verteidigerwechsel, wenn dem Beschuldigten nach Haftbefehlsverkündung und Anordnung der Haft ohne Gewährung einer Frist zur Benennung eines Verteidigers und ohne sein Verlangen nach einer sofortigen Beiordnung eines Verteidigers oder Verzicht auf die Anhörungsfrist ein Pflichtverteidiger bestellt worden ist, u.a. auch noch LG Bochum StRR 2011, 65; AG Stuttgart StV 2010, 677; zum Verteidigerwechsel s. auch BGH StraFo 2009, 199).
  • Bestellung, Schwere der Tat: Die Schwere der Tat i.S.v. § 140 Abs. 2 StPO wird durch die Schwere der Rechtsfolgen bestimmt, seien diese Strafe, Maßregel oder sonstige Auswirkungen der verhängten Sanktionen auf das Leben des Angeklagten. Eine im Falle einer Verurteilung drohende nachteilige Entscheidung im Rahmen eines laufenden Gnadenverfahrens ist jedenfalls dann eine zu berücksichtigende "sonstige Auswirkung" im vorgenannten Sinne, wenn bereits eine einstweilige Aussetzung der abschließenden Entscheidung über das Gnadengesuch und eine in dem Zusammenhang angeordnete Unterstellung des Verurteilten unter die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers erfolgt sind (LG Lübeck StraFo 2010, 293).  Auf die Schwere der Tat, die in den tatrichterlichen Rechtszügen erst bei der Erwartung einer Freiheitsstrafe von etwa einem Jahr angenommen wird, kommt es im Revisionsverfahren nicht mehr an, weil das Gericht an die Feststellungen im Urteil gebunden ist (vgl. KG, Beschl. v. 14. 7. 2010 – 4 Ws 77-78/10; s. auch noch BGHSt 19, 258, 259 = NJW 1964, 1035).
  • Bestellung, Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage: Der Umstand, dass eine Anklageschrift einem Angeklagten, der der deutschen Sprache überhaupt nicht mächtig ist, ohne Übersetzung zugestellt wird, rechtfertigt als solches nicht eine Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage im Sinne einer notwendigen Pflichtverteidigerbestellung (LG Tübingen, Beschl. v. 4. 8. 2010 - 3 Qs 30/10). In den Fällen der Aussage-Aussage-Problematik oder, wenn eine Mehrzahl von (Belastungs-)Zeugen bei ihren polizeilichen Vernehmungen widersprüchliche Angaben zum Tatgeschehen gemacht hat, kann eine schwierige Sachlage i.S.v. § 140 StPO, die die Bestellung eines Pflichtverteidigers gebietet vorliegen (LG Berlin NStZ 2010, 536; LG Hamburg StV 2010, 514; AG Bergheim StV 2010, 354). Die von einem Sachverständigen angesprochene Frage der „Schwere“ einer seelischen Abartigkeit, aber auch die Problematik eines sicheren Ausschlusses einer Kleptomanie lassen aus der Sicht der Angeklagten die Mitwirkung des Verteidigers als geboten erscheinen (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 6. 7. 2009, 1 Ws 151/09 ). Dem Angeklagten ist ein Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn die Frage der Verwertbarkeit einer unter Missachtung des Richtervorbehalts entnommen Blutprobe in der Hauptverhandlung diskutiert werden wird (OLG Brandenburg NJW 2009, 1287 = VA 2009, 83 [Ls.]; LG Freiburg StraFo 2009, 516; LG Koblenz NZV 2010, 103, LG Schweinfurt StraFo 2008, 331 = StV 2008, 462 = StRR 2008, 390 = VRR 2008, 316; LG Rostock StRR 2010, 283 [Ls.] = StRR 201, 283 [Ls.]; für das OWi-Verfahren OLG Bremen, DAR 2009, 710 = VRR 2009, 356 = StRR 2009, 343; OLG Hamm, VRR 2010, 35 = VA 2010, 102 = StRR 2010, 265; vgl. aber LG Leipzig, Beschl. v. 15. 10. 2009 - 3 Qs 342/09 [nicht generell]). In den Fällen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis wegen des sog. „Führerscheintourismus“ ist dem Beschuldigten wegen schwieriger Rechtslage ein Pflichtverteidiger beizuordnen (LG Regensburg VA 2010, 126 = VRR 2010, 203  [Ls.]; LG Augsburg VRR 2010, 282 [Ls.]= StRR 2010, 283 [Ls.]; LG Weiden i.d.OPf, Beschl. v. 4. 1. 2011. - 2 Qs 69/10; s. auch LG Hechingen VA 2009, 120; LG Zweibrücken VA 2009, 82).
  • Bestellung, Unfähigkeit der Selbstverteidigung: Einem der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtigen – ausländischen – Angeklagten ist ein Verteidiger beizuordnen, wenn die Hinzuziehung eines Dolmetschers nicht ausreicht, seine auf den sprachlichen Defiziten beruhende eingeschränkte Verteidigungsmöglichkeit völlig auszugleichen. (LG Hamburg StV 2010, 514). Es liegt i.d.R. aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit ein Fall der notwendigen Verteidigung i.S. des § 140 Abs. 2 Hs. 2 StPO vor, wenn sich das Tatopfer dem Verfahren als Nebenkläger anschließt und sich auf eigene Kosten eines anwaltlichen Beistandes bedient, wenn dadurch ein prozessuales Ungleichgewicht geschaffen wird (OLG Köln, Beschl. v. 3. 12. 2010 - III-1 RVs 213/10; LG Magdeburg, Beschl. v. 28. 9. 2010 – 21 Qs 77/10; a.A. LG Halle, Beschl. v. 16. 4. 2009, 9 Ns 7/09, LNR 2009, 16128; vgl. auch noch LG Freiburg StraFo 2009, 384; StRR 2010, 242 (Ls.]).
  • Bestellung, Bußgeldverfahren: Zur Bestellung im OWi-Verfahren (vgl. §§ 60 OWiG, 140 StPO) OLG Bremen (VA 2009, 176 = VRR 2009, 356 = StRR 2009, 343 = DAR 2009, 710 für § 81a StPO), OLG Hamm, VRR 2010, 35 = VA 2010, 102 = StRR 2010, 265 für § 81a StPO) und LG Mainz (VA 2009, 176 = VRR 2009, 395 = StRR 2009, 307 = NZV 2009, 404), LG Köln (VA 2010, 54 = VRR 2010, 3 [Ls.] =  StRR 2010, 43 [Ls.]).
  • Entpflichtung, Allgemeines: Der Widerruf der Bestellung eines Pflichtverteidigers kommt nur in Betracht, wenn Umstände vorliegen, die den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Angeklagten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährden. Dazu muss der Angeklagte vortragen (OLG Hamm, Beschl. v. 13. 10. 2009, 2 Ss 324/09). Eine Entpflichtung nur auf Wunsch des Angeklagten scheidet aus (OLG Hamm, Beschl. v. 21. 7. 2009, 2 Ws 191/09 m.w.N.). § 143 StPO führt trotz Bevollmächtigung eines Wahlverteidigers auch nicht zur Aufhebung einer erfolgten Beiordnung, wenn die Bevollmächtigung nur erfolgt, um die Entbindung des bisherigen Pflichtverteidigers zu erzwingen und zu erreichen, dass der Wahlverteidiger an dessen Stelle Pflichtverteidiger wird (OLG Celle NStZ-RR 2010, 381). Allerdings rechtfertigt die Entlassung eines in anderer Sache Inhaftierten nicht automatisch die Aufhebung einer deswegen erfolgten Pflichtverteidigerbeiordnung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 11. 2010 - III-4 Ws 615/10; zur Ermessensentscheidung, ob die Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 3 Satz 1 StPO aufgehoben wird, weil der Beschuldigte mindestens zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung aus der Anstalt entlassen worden ist, vgl. OLG Celle ZStV 2011, 84 = StRR 2011, 22 = NStZ-RR 2010, 342 [Ls.]). Nimmt der durch das Gericht ausgewählte – dem Angeklagten zuvor nicht bekannte – Pflichtverteidiger jedoch über mehr als zwei Monate weder persönlich noch schriftlich zu seinem Mandanten Kontakt auf, ist einem mit der Sachlage begründeten Entpflichtungsgesuch des Angeklagten zu entsprechen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. 11. 2010 – III- 1 Ws 290/10; ähnlich LG Osnabrück StV 2010, 563 = StRR 2010, 270).
  • Entpflichtung, Auswechselung: Der gerichtlich bestellte Verteidiger kann grds. ausgewechselt werden, wenn der Angeklagte und beide Verteidiger damit einverstanden sind, hierdurch keine Verfahrensverzögerung droht und der Landeskasse keine Mehrkosten entstehen. War der bisherige Pflichtverteidiger neben dem im Wege des Verteidigerwechsels zu bestellenden Wahlverteidigers aber bereits in der Berufungsinstanz tätig, entstehen mit einem Wechsel in der notwendigen Verteidigung regelmäßig Mehrkosten, die auch die Erklärung des Wahlverteidigers, mit seiner Bestellung sollen der Staatskasse keine Mehrkosten entstehen, nicht zu verhindern mag. Ein Wechsel kommt in diesem Fall nicht in Betracht (OLG Naumburg StRR 2010, 242 [Ls.] =  RVG professionell 2010, 133 =  RVGreport 2010, 333). Ist die vor der Beiordnung des Pflichtverteidiger erforderliche Anhörung unzulässig unterblieben, so muss die Beiordnung nach § 143 StPO zurückgenommen werden, wenn sich für den Angeklagten ein Wahlverteidiger meldet, dies auch dann, wenn vorauszusehen ist, dass der Wahlverteidiger zeitnah seine Beiordnung beantragen wird (KG StV 2010, 63).
  • Kostentragungspflicht: In einem Fall notwendiger Verteidigung darf der Pflichtverteidiger ohne Entpflichtung durch das Gericht der Verhandlung auch dann nicht fernbleiben, wenn er sein Wahlmandat zuvor niedergelegt hat. Verkennt ein als Wahlverteidiger bestellter Rechtsanwalt, der sein Mandat niedergelegt hat, seine Bestellung zum Pflichtverteidiger, und erscheint er daraufhin nicht zur Verhandlung, sodass nicht verhandelt werden kann, so sind ihm die hierdurch entstandenen Kosten aufzuerlegen (§ 145 StPO) (OLG Köln, Beschl. v. 24. 11. 2010 - 2 Ws 763/10).
  • Mehrere Pflichtverteidiger: Die Beiordnung mehrerer Pflichtverteidiger ist ausnahmsweise dann gefordert, wenn entweder aufgrund der außergewöhnlichen Schwierigkeit bzw. des außergewöhnlichen Umfangs des Verfahrensstoffes oder der außergewöhnlichen Dauer der Hauptverhandlung dafür ein unabweisbares Bedürfnis besteht, um eine ausreichende Verteidigung zu gewährleisten (OLG Karlsruhe StraFo 2009, 517). Die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers kommt z.B. in Betracht, wenn es sich um ein umfangreiches Wirtschaftsstrafverfahren handelt und auf Grund der Anklage auch eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auf dem Spiel steht (OLG Düsseldorf NJW 2010, 391 = NStZ 2010, 2311) oder wenn der Verfahrensstoff nur durch ein arbeitsteiliges Vorgehen zweier Verteidiger ausreichend beherrscht werden kann (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers nur für die Verhandlungstage, an denen der erste Pflichtverteidiger verhindert ist, ist nicht möglich. Der bestellte Pflichtverteidiger kann sich lediglich bei einer nur vorübergehenden Verhinderung mit Genehmigung des Gerichts durch einen anderen Rechtsanwalt vertreten lassen (OLG Hamm, Beschl. v. 26. 10. 2010 - III-5 Ws 374/10, StRR 2011, 25).
  • Rechtsmittel: Weder der Angeklagte noch sein Wahlverteidiger sind durch die Beiordnung des Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger beschwert und können die Beiordnung daher nicht anfechten (OLG Köln, Beschl. v. 1. 2. 2010  2 Ws 55/10). Eine bis zur Anklageerhebung nicht beschiedene Beschwerde gegen die Versagung einer Beiordnung durch den nach §§ 141 Abs. 4, 2. Halbsatz i.V.m. § 126 Abs. 1 StPO zuständigen Richter ist nach Anklageerhebung als Antrag auf Beiordnung zu behandeln, über den nunmehr der Vorsitzende des erkennenden Gerichts zu befinden hat (OLG Celle NStZ-RR 2010, 381). Die Anfechtung der außerhalb der Hauptverhandlung erfolgten Ablehnung der Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers wird durch § 305 StPO nicht ausgeschlossen (OLG Köln, a.a.O.). Einem entpflichteten Pflichtverteidiger steht grundsätzlich kein Beschwerderecht gegen die Rücknahme seiner Bestellung zu. Eine Ausnahme gilt  bei Vorliegen eines groben und schwerwiegenden Verfahrensfehlers oder bei Vorliegen von Willkür (LG Stuttgart, Beschl. v. 10. 9. 2010 - 3 Qs 37/10). Dem Pflichtverteidiger, der mit dem einschränkenden Zusatz bestellt wurde, dass die Beiordnung nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwaltes erfolge, steht ein Beschwerderecht zu (OLG Düsseldorf NStZ-RR 2009, 348 = JMBl NW 2009, 128).
  • Rückwirkende Bestellung: Eine rückwirkende nachträgliche Beiordnung kommt nach h.M. nicht in Betracht (vgl. KG NStZ 2007, 663 m.w.N.; vgl. zuletzt u.a. KG, Beschl. v. 14. 7. 2010 - 4 Ws 77-78/10; OLG Köln, Beschl. v. 27. 7. 2010 - 2 Ws 456/10; LG Koblenz, Beschl. v. 6. 7. 2010 - 2 Qs 59/10). Der verfassungsrechtlich garantierte Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 GG) gebietet es aber, dass über einen Antrag des Verteidigers auf Beiordnung zeitnah entschieden wird (OLG Stuttgart StraFo 2010, 465 = StRR 2011, 64; OLG Hamm, Beschl. v. 19. 10. 2010 - III-3 RVs 87/10 für Beiordnung im Revisionsverfahren; LG Dresden, Beschl. v. 6. 1. 2011 – 3 Qs 174/10). Unterlässt der Vorsitzende eine solche Entscheidung und entscheidet dann dennoch den Rechtszug abschließend in der Hauptsache, so kann dies einen Verstoß gegen den Grundsatz des „fair trial" (Art. 20 Absatz 3 GG, Art. 6 Absatz 1 Satz 1 EMRK) darstellen (OLG Stuttgart, a.a.O.). Vor Einstellung des Verfahrens nach § 154 StPO ist über einen Pflichtverteidigerbeiordnungsantrag zu entscheiden. Wird ein vorliegender Antrag übersehen, kann ggf. auch noch nach Rechtskraft der Antrag beschieden werden (u.a. LG Halle, Beschl. v. 28. 12. 2009 - 6 Qs 69/09; LG Kassel VA 2010, 157; LG Stuttgart StRR 2009, 226).
  • Strafvollstreckungsverfahren: Im Vollstreckungsverfahren ist die Beiordnung eines Pflichtverteidigers weiterhin nur unter einschränkenden Voraussetzungen geboten (zur Beiordnung im Zurückstellungsverfahren nach §§ 35, 36 BtMG OLG Jena NStZ 2010, 525 zugleich auch zur  Zuständigkeit für die Bestellung). Der Umstand, dass einem Untersuchungsgefangenen nach der gesetzlichen Neufassung in § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO unverzüglich nach Beginn der Vollstreckung der Untersuchungshaft ein Pflichtverteidiger zu bestellen ist, bietet keinen Anlass, hiervon abzuweichen (OLG Köln, Beschl. v. 3. 3. 2010 - 2 Ws 126/10). Auch allein die Tatsache, dass ein Verurteilter der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig ist, reicht nicht aus, um die Notwendigkeit einer Pflichtverteidigung im Strafvollstreckungsverfahren zu begründen (OLG Oldenburg StraFo 2010, 105). Wenn die Strafvollstreckungskammer allerdings im Zusammenhang mit der Aussetzung der Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung erwägt, auf Grund eines gutachterlichen Ergebnisses abweichend von der Stellungnahme einer JVA zu entscheiden, so indizieren diese widerstreitenden Ausführungen, dass die Sachlage nicht einfach gelagert ist und daher dem Verurteilten ein Verteidiger beizuordnen ist (OLG Hamm, Beschl. v. 14. 9. 2009 – 2 Ws 239/09; s. zu den Fragen eingehend Burhoff, EV, Rn. 1217a ff.).
  • Umfang der Bestellung: Erfolgt im Rahmen eines Hauptverfahrens die Beiordnung eines Pflichtverteidigers, wirkt diese auch für das eine Bildung einer Gesamtstrafe betreffende Nachverfahren fort, da die zur Beiordnung führenden Gründe insoweit in aller Regel auch bei der Gesamtstrafenbildung von Relevanz sein können (OLG Köln, Beschl. v. 22.03.2010 - 2 Ws 168/10). Die Pflichtverteidigerbestellung im Ausgangsverfahren erstreckt sich - entgegen der h.M. nach Auffassung des OLG Oldenburg nicht auf das Verfahren über einen Wiederaufnahmeantrag (vgl. StraFo 2009, 242 = NStZ-RR 2009, 208 m.w.N. ). Die wohl überwiegende Auffassung in der Rechtsprechung lehnt eine Erstreckung der Pflichtverteidigerbestellung auf die Tätigkeiten im Adhäsionsverfahren ab (vgl. u.a. KG, Beschl. v. 24. 6. 2010 – 1 Ws 22/09 unter Aufgabe der früheren Rspr.; OLG Bamberg StRR 2009, 3 [Ls.]  = NStZ-RR 2009, 114 [Ls.]; OLG Brandenburg AGS 2009, 69 = StRR 2009, 3 [Ls.]; OLG Celle StraFo 2006, 41; RVGreport 2008, 102 = StRR 2008, 33 [Ls.]; OLG Hamburg [3. Strafsenat] StraFo 2010, 307 = RVGprofessionell 2010, 190; OLG Jena Rpfleger 2008, 529 = RVGreport 2008, 395 = StRR 2008, 429; OLG München StV 2004, 38; OLG Oldenburg StraFo 2010, 306 = AGS 2010, 306; OLG Stuttgart, AGS 2009, 387 = NStZ-RR 2009, 264 [Ls.]; OLG Zweibrücken JurBüro 2006, 643 = RVGreport 2006, 429). Demgegenüber a.A. sind (gewesen) das KG (Beschl. v. 4. 9. 2006 – 4 Ws 31/06 [aufgegeben in Beschl. v. 24. 6. 2010 – 1 Ws 22/09 ]), das OLG Dresden (AGS 2007, 404), das OLG Hamm (vgl. u.a. StraFo 2001, 361 = AGS 2002, 110 = JurBüro 2001, 531 =.m.w.N.), das OLG Köln (StraFo 2005, 394 = AGS 2005, 436 = RVGreport 2005, 316), das OLG Hamburg (2. Strafsenat; wistra 2006, 37 = NStZ-RR 2006, 347), das LG Berlin (StraFo 2004, 400) und das LG Görlitz (AGS 2006, 502). Die Pflichtverteidigerbestellung umfasst auch die Vertretung des Angeklagten in einer nach Einspruch gegen den Strafbefehl folgenden Hauptverhandlung (OLG Düsseldorf AGS 2008, 343 = RVGreport 2008, 351 = StraFo 2008, 441 = JurBüro 2008, 587; OLG Köln AGS 2009, 481 = NStZ-RR 2010, 31 = StRR 2010, 68; OLG Oldenburg StraFo 2010, 430 = AGS 2010, 491 = RVGprofessionell 2010, 211 = NStZ-RR 2010, 391 = VRR 2011, 39 = RVGreport 2011, 24; unzutreffend a.A.: LG Aurich RVGprofessionell 2009, 189 = VRR 2010, 79 = StRR 2010, 116).
  • Zeitpunkt der Bestellung: Die Einholung eines anthropologischen Identitätsgutachtens ist für das Verfahren von zentraler Bedeutung und wegweisend für die Frage einer möglichen Anklageerhebung, so dass es der Grundsatz des fairen Verfahrens gebietet, schon in Stadium des Ermittlungsverfahrens und nicht erst nach einer möglichen Anklageerhebung einen Verteidiger beizuordnen (AG Eckernförde, Beschl. v. 5. 1. 2011 – 51 Gs 1/11). Ein Antrag nach Abschluss der Ermittlungen (§ 169a StPO) gestellter Antrag der Staatsanwaltschaft auf Bestellung eines Pflichtverteidigers kann nicht abgelehnt werden. Über den Antrag ist ggf. auch noch nach Abschluss des Verfahrens zu entscheiden (LG Oldenburg, Beschl. v. 1. 6. 2010 - 4 Qs 182/10).
  • Zuständigkeit, Bestellung: Gemäß § 141 Abs. 4 StPO entscheidet über die Bestellung des Verteidigers der Vorsitzende des Gerichts, bei dem das Verfahren anhängig ist. Das ist, wenn die Bestellung für die Begründung der Revision begehrt wird, regelmäßig der Vorsitzende des letzten Tatgerichts, der zu entscheiden hat, ob dem Angeklagten für die Begründung der Revision ein Verteidiger zu bestellen ist (vgl. zuletzt KG, Beschl. v. 14. 7. 2010 - 4 Ws 77-78/10; Meyer-Goßner, § 141 Rdn. 6 m.w.N.).

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3. Richtervorbehalt bei der Blutentnahme (§ 81a StPO)

Die mit dem Richtervorbehalt bei einer Blutentnahme zusammenhängenden Fragen (vgl. § 81a Abs. 2 StPO) beschäftigen die Rspr. zwar noch (vgl. u.a. die Rechtsprechungszusammenstellung bei Burhoff VA 2010, 140 und bei Burhoff, EV, Rn. 461g). Inzwischen ist es an der „Front“ aber erkennbar ruhiger geworden:

Tipp/Hinweis:

Inzwischen ist auch aufgrund einer Gesetzesinitiative des Landes Niedersachsen eine Gesetzesänderung geplant, wonach der Richtervorbehalt bei den §§ 316, 315c ff. StGB und bei § 24a StVO entfallen soll (vgl. BR-Drucks. 615/10; s. auch Elsner, DAR 2010, 633). Es bleibt abzuwarten, wie sich der Gesetzgeber entscheiden wird.

Von Bedeutung ist in dem Zusammenhang allerdings eine Entscheidung des OLG Hamm (Beschl. v. 2. 11. 2010 - III-3 RVs 93/10, StRR 2011, 24 = VRR 2011, 31), die sich mit der Wirksamkeit der Einwilligung des Beschuldigten in die Blutprobenentnahme befasst. Die Frage ist deshalb von Bedeutung, weil bei einer wirksamen Einwilligung nach h.M. in Rspr. und Lit. das Erfordernis einer richterlichen Einwilligung entfällt (u.a. OLG Hamm StRR 2008, 463 =  VRR 2008, 472 = NZV 2009, 90, 91; Meyer-Goßner,  § 81 a Rn. 3 m.w.N). Entscheidend für die Wirksamkeit der Einwilligung ist, ob der Beschuldigte die Sachlage und sein Weigerungsrecht kennt und er die Einwilligung ausdrücklich und eindeutig und aus freiem Entschluss erklärt. In dem .). In dem Zusammenhang spielt dann auch die Frage der Einwilligungsfähigkeit eine Rolle. Der Beschuldigte muss zum Zeitpunkt der Abgabe seiner Einwilligung in die Blutentnahme genügend verstandesreif sein, um die Tragweite seiner Einwilligungserklärung zu erkennen (OLG Hamm, a.a.O.; vgl. auch Heinrich NZV 2010, 278, 279, jew. m.w.N.). Erforderlich ist, dass der Betroffene nach seiner Verstandesreife den Sinn und die Tragweite der Einwilligung erkennt (LG Saarbrücken StRR 2009, 27 = VRR 2009, 37). Dabei ist darauf zu achten, dass die Einwilligungsfähigkeit eines Beschuldigten aufgrund der Stärke des Alkoholeinflusses im Einzelfall zweifelhaft sein. Dafür genügt aber nicht bereits jede alkoholische Beeinflussung (LG Saarbrücken, a.a.O., m.w.N.). Ab wann von einer zu berücksichtigen Alkoholbeeinflussung auszugehen ist, dürfte sich jetzt aus dem Beschl. des OLG Hamm v. 2. 11. 2010 (III-3 RVs 93/10, StRR 2011, 24 = VRR 2011, 31) ergeben. Der Angeklagte war dort mit 1,23 Promille Blutalkohol alkoholisiert. Das OLG hat das als eine nur mittelmäßige Alkoholisierung angesehen. Die Grenze, bei der deutliche Beeinträchtigungen in der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit angenommen werden, liege bei etwa 2 Promille Blutalkohol. Von diesem Wert sei der Angeklagte dort sehr weit entfernt gewesen. Er zeigte zwar Ausfallerscheinungen, insbesondere einen festgestellten schwankenden Gang, sei aber durchaus in der Lage gewesen, mit seinem PKW unfallfrei zumindest noch für einen kurzen Zeitraum am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen.

Mit der Entscheidung des OLG Hamm liegen endlich Zahlen auf dem Tisch, ab wann von fehlender Einwilligungsfähigkeit des Beschuldigten in die Einwilligung zu einer Blutentnahme auszugehen ist. Mit der Frage der Einwilligung im Rahmen des § 81a StPO hatten sich in der Vergangenheit die OLG zwar schon häufiger beschäftigt, bisher hatte aber kein OLG konkret zur Wirksamkeit einer Einwilligung Stellung genommen, sondern sich nur allgemein mit dem Zusammenhang von Einwilligung und Erforderlichkeit der richterlichen Anordnung befasst (vgl. dazu grundlegend OLG Bamberg VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185; OLG Celle, NZV 2009, 463 = VA 2009, 154 = StRR 2009, 282 [Ls.] = VRR 2009, 283 [Ls.]; LG Saarbrücken StRR 2009, 27 = VRR 2009, 37). Aus der Entscheidung des OLG Hamm v. 2. 11. 2010 (a.a.O.) wird man nun den Schluss ziehen müssen: Bis 2,0 Promille soll offenbar noch von Einwilligungsfähigkeit auszugehen sein, darüber nicht mehr. Das OLG stellt damit auf den Grenzwert ab, ab dem die Obergerichte in den tatrichterlichen Urteilen Ausführungen zu § 21 StGB erwarten (BGH NStZ 1997, 383; OLG Brandenburg VRR 2008, 148 m. Anm. Deutscher; OLG Hamm NZV 1998, 510 = VRS 96, 19 = zfs 1999, 172; BA 2007, 38; 2007, 40; 2007, 381; OLG Köln StRR 2009, 470; OLG München NZV 2008, 529 = zfs 2008, 712; Fischer, StGB, 57 Aufl., § 20 Rn. 21).

Tipp/Hinweis:

Allerdings: Es verbietet sich Schematismus. Denn das OLG Hamm (a.a.O.) untersucht auch die beim Angeklagten festgestellten Ausfallerscheinungen. Auf die hat der Verteidiger also zusätzlich zur Höhe der BAK zu achten. In dem Zusammenhang ist im Übrigen sicher zu stellen, dass Befunderhebungen des Arztes, der die Blutprobe entnommen hat, zum Gegenstand der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) gemacht werden. Insoweit sind ggf. Verlesungs- und/oder Beweisanträge zu stellen.

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III. Hauptverhandlung

1. Beweisantrag

Zum Beweisantragsrecht ist auf zwei neuere Entscheidungen des BGH hinzuweisen. Im Beschluss v. 28. 10. 2010 (4 StR 359/10, StRR 2010, 19) hat der 4. Strafsenat darauf hingewiesen, dass der Tatrichter in dem Beschluss, mit dem er einen Beweisantrag wegen Verschleppungsabsicht ablehnt, darlegen muss, warum die beantragte Beweiserhebung nicht der Sachaufklärung dient. Denn dem Gebot der Sachaufklärung kommt auch gegenüber dem Interesse an einer Verfahrensbeschleunigung bzw. einer Verhinderung und Abwehr eines missbräuchlichen Verhaltens grds. der Vorrang zukomme. Gebiete daher die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit, einem Beweisantrag in der Sache nachzugehen, dürfe dieser nicht wegen Prozessverschleppung abgelehnt werden (BVerfG NJW 2010, 592, 593, 594; BGH NStZ 2010, 161 f.). Die Frage, ob eine Beweiserhebung der Sachaufklärung diene, müsse der Tatrichter in dem Beschluss, mit dem er den Beweisantrag wegen Verschleppungsabsicht ablehne, beantworten, weil nur dann das Revisionsgericht überprüfen könne, ob die Ablehnung rechtsfehlerfrei erfolgt sei.

In einer weiteren Entscheidung hat der 1. Strafsenat in seinem Beschl. v. 3. 11. 2010  ( 1 StR 497/10) noch einmal die Frage der Erforderlichkeit der Darlegung der Konnexität eines Beweisantrags aufgegriffen. Er bejaht (nochmals) die Erforderlichkeit entsprechender Darlegungen, was in der Literatur kritisch gesehen wird (vgl. Witting/Junker StRR 2009, 244, 246 f.; vgl. grundsätzlich zur Konnexität auch Junker, Beweisantragsrecht im Strafprozess, Rn. 46 ff. m.w.N. und Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 293a  m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]). Darüber hinaus verschärft er das das Merkmal der Konnexität eines Beweisantrags (zur sog. erweiterten Konnexität s. BGHSt 52, 284 = NJW 2008, 3446 = StRR 2008, 425) wenn er verlangt, dass dann, wenn es der Darlegung der Konnexität bedürfe, der Antragsteller die Tatsachen, die diese begründen sollen, bestimmt zu behaupten hat.

Tipp/Hinweis:

Letzteres hat zur Folge, dass der Verteidiger in den Fällen, in denen er ggf. wegen mangelnder Kenntnisse die strengen Konnexitätserfordernisse nicht erfüllen kann, jedenfalls versuchen muss, die als möglich erachteten Beweisbehauptungen so stark mit Anhaltspunkten zu unterfüttern, dass er damit einer Herabstufung seines Beweisantrages zum bloßen Beweisermittlungsantrag entgegenwirkt oder erreicht, dass seinem Antrag zumindest noch im Hinblick auf die gerichtliche Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nachgegangen werden muss .

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2. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)

Immer wieder beschäftigen den BGH auch die mit der Erforderlichkeit eines rechtlichen Hinweises nach § 265 StPO zusammenhängenden Fragen, die in der Praxis für den Verteidiger vor allem auch deshalb von Bedeutung sind, weil i.d.R. der unterlassene, aber erforderliche rechtliche Hinweis, meist immer noch in der Revision erfolgreich gerügt werden kann. Ein lehrreiches Beispiel ist der Beschl. des BGH v. 12. 1. 2011 (1 StR 582/10), der zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ist. Zugrunde liegt dieser Entscheidung des BGH ein Verfahren, in dem der Angeklagte wegen Mordes (§ 211 StGB) verurteilt worden ist. Die Anklage war u.a. vom Mordmerkmal  „Verdeckungsabsicht“ ausgegangen. Als sog. Bezugstat war ein veruntreuende Unterschlagung (§ 246 S. 2 StGB) angenommen worden. Das LG hatte als Bezugstat aber eine Körperverletzung (§ 223 StGB) festgestellt.  Nach Auffassung des BGH hat das Austauschen der "anderen Straftat" (Bezugstat) einen Hinweis nach § 265 StPO erforderlich gemacht. Das Gericht, das den Schuldspruch innerhalb des Rahmens der angeklagten Tat (§ 264 StPO) auf einen gegenüber der Anklage im Tatsächlichen wesentlich veränderten Sachverhalt stütze, müsse dem Angeklagten, um ihn vor einer Überraschungsentscheidung zu schützen, zuvor grds. einen entsprechenden Hinweis erteilen. Diese Hinweispflicht diene dem schutzwürdigen Verteidigungsinteresse des Angeklagten. Sie gelte auch und gerade für wesentliche Veränderungen des dem gesetzlichen Straftatbestand zugeordneten Tatverhaltens. Die Abweichung in der Beschreibung des Tatverhaltens, das zur Ausfüllung des gesetzlichen Straftatbestandes gedient habe, sei gerade auch bei der vorliegenden Fallgestaltung wesentlich. Das Verhalten des Angeklagten, in dem die "andere Straftat" i.S.d. § 211 Abs. 2 StGB gesehen wurde, habe sich schon zeitlich erheblich von demjenigen, das die Anklage für tatbestandsmäßig hielt unterschieden, und inhaltlich sei ein Vermögensdelikt durch ein Körperverletzungsdelikt ersetzt worden.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung liegt auf der Linie der Rechtsprechung des BGH , der auch bei anderen Delikten, wenn Bezugstaten o.Ä. ausgetauscht wird, einen richterlichen Hinweis verlangt (vgl. z.B. BGH StV 1990, 249, 250). Und: Gerade wenn es st.Rspr. Rechtsprechung entspricht, dass ein richterlicher Hinweis nach § 265 StPO gewissen Mindestanforderungen entsprechen muss, wozu auch die Angabe gehört, durch welche Tatsachen das Gericht die gesetzlichen Merkmale als erfüllt ansieht (vgl. hierzu u.a. BGH StV 2007, 229 m.w.N.), liegt es auch nahe, überhaupt einen entsprechenden Hinweis zu verlangen, wenn das Tatverhalten, das zur Ausfüllung des gesetzlichen Straftatbestandes dient, wesentlich von dem Anklagevorwurf abweicht.

Fazit: Es kommt immer darauf an, ob der Angeklagte vor Überraschungen geschützt werden muss.

Beim fehlenden rechtlichen Hinweis spielt immer auch die Beruhensfrage (§ 337 StPO) eine Rolle bzw., es kommt für die revisionsrechtliche Erheblichkeit des Unterlassens des Hinweises darauf an, ob der Angeklagte nicht ggf. aus dem weiteren Gang der Hauptverhandlung die Kenntnis erlangen konnte, welches Verhalten das Gericht als tatbestandsmäßig werten und zur Grundlage des Schuldvorwurfs machen will. Zu den Fragen sollte in der Revisionsbegründung, spätestens dann, wenn die Generalstaatsanwaltschaft/Bundesanwaltschaft zur Beruhensfrage Stellung nimmt, vorgetragen werden. Auch insoweit bietet der BGH-Beschl. 12. 1. 2011 (1 StR 582/10) Anhaltspunkte. So weist der BGH (a.a.O.) darauf hin, dass es unerheblich ist, dass der Staatsanwalt in seinem Schlussvortrag der Verdeckungsabsicht als neue Bezugstat eine Körperverletzung zugeordnet hat (vgl. u.a. BGH StV 2006, 5). Maßgeblich ist nämlich, dass eine andere Betrachtung nach Auffassung des Gerichts in Betracht kommt (vgl. u.a. BGH StV 2008, 431 m.w.N.). Ohne Bedeutung war für den BGH (Beschl. v. 12. 1. 2011 - 1 StR 582/10) auch, dass vor dem Plädoyer des Staatsanwalts das Verfahren gem. § 154 Abs. StPO auf Antrag des Staatsanwalts insoweit eingestellt worden ist, als gegen den Angeklagten der Vorwurf "veruntreuter" Unterschlagung erhoben worden ist. Diesem Beschluss lasse sich schon nicht entnehmen, dass das LG den Vorwurf der Verdeckungsabsicht wegen eines Vermögensdeliktes gänzlich fallen lassen wollte.

Tipp/Hinweis:

Die Revisionsbegründung sollte bei geltend gemachten Verstößen gegen § 265 StPO immer auch Ausführungen dazu erhalten, wie sich der der Angeklagte, wenn er vom Gericht den entsprechenden Hinweis erhalten hätte, sich anders und wirksamer als geschehen hätte verteidigen können und auch verteidigt hätte Dabei sollte nicht übersehen werden, dass sich der rechtliche Hinweis nicht nur an den Angeklagten richtet, sondern auch an seinen Verteidiger (vgl. BGH StV 1993, 179). Das bedeutet, dass auch der darlegen kann und sollte, was er bei einem ordnungsgemäßen Hinweis noch zur (anderen) Verteidigung des Angeklagten vorgebracht hätte.

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IV. Berücksichtigung einer Geldstrafe bei PKH-Bewilligung?

Vorgestellt werden soll an dieser Stelle eine an sich außerhalb des strafverfahrensrechtlichen Bereichs liegende Entscheidung des BGH, die aber auch für den Verteidiger Bedeutung erlangen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 12. 1. 2011 - XII ZB 181/10) ging es in einem familienrechtlichen Verfahren, in dem die Klägerin den Beklagten auf Trennungsunterhalt in Anspruch nahm, um die Frage, bei der Bewilligung der vom Beklagten beantragten PKH eine von dem Beklagten auf eine Geldstrafe zu zahlende Rate zu berücksichtigen ist oder nicht. Das OLG München hatte bei der PKH-Bewilligung die Geldstrafe unberücksichtigt gelassen, weil das im Rahmen von § 115 ZPO nicht angemessen, da dadurch der Strafcharakter teilweise entfallen würde. Dem ist der BGH (a.a.O.) in der Rechtsbeschwerde gefolgt. Ausgangspunkt seiner Erörterungen ist § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ZPO: Danach sind für die Ermittlung des - für die Prozesskosten - einzusetzenden Einkommens weitere Beträge abzusetzen, soweit dies mit Rücksicht auf besondere Belastungen angemessen ist. In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob dazu auch die auf eine Geldstrafe zu entrichtenden Rate zählt. Das wird von einem Teil (vgl. OLG Hamburg FamRZ 2001, 235; OLG Brandenburg, Beschl, v. 3. 9. 2003 - 9 WF 153/03; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 29. 6. 2007 - 3 Ta 143/07; Zöller/Geimer, ZPO 28. Aufl. § 115 Rn. 37; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl. § 115 Rn. 14; Bork in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. § 115 Rn. 67; HK-ZPO/Pukall, 3. Aufl., § 115 Rn. 26; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 115 Rn. 24) unter Hinweis darauf bejaht, dass es mit dem Sinn und Zweck der PKH nicht zu vereinbaren sei, im Rahmen der Prozesskostenhilfebewilligung Ratenzahlungen auf eine Geldstrafe unberücksichtigt zu lassen. Der BGH (a.a.O.) hat sich jedoch der wohl überwiegenden a.A. an geschlossen, die eine Berücksichtigung von Geldstrafen im Rahmen des § 115 ZPO ablehnt (OLG Karlsruhe FamRZ 2008, 1541; OLG München FamRZ 2007, 1340; KG FamRZ 2006, 871; OLG Koblenz JurBüro 1997, 30, 31; AG Ludwigslust FamRZ 2003, 1934 f.; LAG Köln, Beschl. v. 14. 7. 2010 - 1 Ta 161/10; LAG Düsseldorf, Beschl. v. 18. 9. 2009 - 3 Ta 564/09; LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. 7. 2008 - 21 Ta 1105/08; LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 1. 8. 1989 - 4 Ta 33/89; Musielak/Fischer, ZPO, 7. Aufl., § 115 Rn. 30; MünchKomm-ZPO/Motzer, 3. Aufl., § 115 Rn. 42; Völker/Zempel in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 115 Rn. 29; Zimmermann Prozesskostenhilfe, 3. Aufl,. Rn. 117). Von dieser Auffassung wird darauf verwiesen, dass der Strafcharakter der Geldstrafe teilweise entfallen würde, wenn der Bedürftige seinen Prozess auf Kosten der Allgemeinheit wegen Anrechnung etwaiger Geldstrafen führen könnte (siehe dazu etwa OLG München FamRZ 2007, 1340). Zum anderen wird argumentiert, dass auch ein Sozialhilfeempfänger die gegen ihn verhängte Geldstrafe aus der ihm gewährten Sozialhilfe unter entsprechenden persönlichen Einschränkungen zu begleichen habe, ohne dass seine Sozialhilfe deshalb erhöht würde. Dem schließt sich der BGH an. Es sei grds. nicht angemessen, die auf eine Geldstrafe zu zahlende Rate bei der Einkommensermittlung gemäß § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ZPO zu berücksichtigen. Allerdings dürfe dem Bedürftigen der Zugang zu den Gerichten nicht verwehrt werden. Ebenso müsse ausgeschlossen sein, dass die Nichtberücksichtigung dieser Rate dazu führe, dass der Bedürftige Gefahr laufe, eine Ersatzfreiheitsstrafe antreten zu müssen. Dem Weg, um das zu verhindern, sieht der BGH über § 42 StGB i.V.m. § 459 a StPO. Danach könne der Bedürftige bei der Strafvollstreckungsbehörde Zahlungserleichterungen bis hin zu einer Stundung beantragen. Danach kann der Bedürftige bei einer - auch im Lichte der von ihm verwirkten Strafe - nicht mehr zumutbaren wirtschaftlichen Belastung eine entsprechende Zahlungserleichterung bei der Vollstreckungsbehörde, also der Staatsanwaltschaft (§ 451 Abs. 1 StPO), erreichen (ebenso OLG Karlsruhe FamRZ 2008, 1541).

In entsprechenden Fällen muss daher bei den Vollstreckungsbehörde ein Antrag auf (weitere) Ratenbewilligung gestellt werden. Grundlage dafür ist, worauf auch der BGH (a.a.O.) hinweist, § 42 StGB, wonach das Gericht dem Verurteilten eine Zahlungsfrist bewilligen oder ihm gestatten kann, die Strafe in bestimmten Teilbeträgen zu zahlen, sofern es dem Verurteilten nach seinen persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen nicht zuzumuten ist, die Geldstrafe sofort zu zahlen. Nach rechtskräftiger Verurteilung ist die Vollstreckungsbehörde für die Entscheidung über Zahlungserleichterungen zuständig, § 459 a Abs. 1 StPO. Sie kann diese auch nachträglich ändern oder aufheben (Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. § 42 Rn. 9; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 42 Rn. 13; Meyer-Goßner, § 459 a Rn. 4, wonach auch mehrfache Änderungen zulässig sind). Die Gewährung von Zahlungserleichterungen liegt nicht im Ermessen der Vollstreckungsbehörde. Liegen die Voraussetzungen von § 42 StGB vor, so müssen die Zahlungserleichterungen gewährt werden (OLG Stuttgart MDR 1993, 996; siehe auch Stree/Kinzig, a.a.O., § 42 Rn. 4). § 42 StGB erlaubt es auch, die Geldstrafe für eine längere Zeit zu stunden (OLG Stuttgart MDR 1993, 996 f.; OLG Bremen NJW 1962, 217; Stree/Kinzig, a.a.O., § 42 Rn. 5). Anders als das Prozesskostenhilferecht sieht das Straf- bzw. Strafprozessrecht auch keine Höchstzahl von zu leistenden Monatsraten vor (vgl. Stree/Kinzig, a.a.O. § 42 Rn. 5 m.w.N., wonach nach h.M. für die Ratenanordnung keine zeitliche Begrenzung besteht). Deshalb würde der Bedürftige bei einer nach Maßgabe des Strafrechts angeordneten Zahlungserleichterung im Ergebnis - anders als bei der Berücksichtigung einer Geldstrafe nach § 115 ZPO - keine (Prozess-) Kosten ersparen.

Tipp/Hinweis:

Zur Anwaltsvergütung in diesen Fällen: Die Tätigkeiten des Verteidigers/Rechtsanwalts im Rahmen der Zahlungserleichterung nach § 42 StGB sind Tätigkeiten in der Strafvollstreckung nach Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG (zur Strafvollstreckung Volpert in: Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl., Vorbem. 4.2 Rn. 1 ff.). Es handelt sich um sog. „sonstige Verfahren“ i.S. der Nr. 4204 VV RVG bzw. der Nr. 4301 Ziff. 6 VV RVG (Volpert VRR 2005, 179). Ob der Rechtsanwalt nach Nr. 4204 VV RVG oder nach Nr. 4301 Ziff. 6 VV RVG abrechnet, richtet sich danach, ob er voller Verteidiger des Verurteilten i.S. des Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG ist oder ob ihm nur eine Einzeltätigkeit übertragen worden ist. Derjenige Rechtsanwalt, der den Verurteilten auch im Erkenntnisverfahren verteidigt hat, wird i.d.R. auch noch Verteidiger des Verurteilten sein und nach Nr. 4204 VV RVG abrechnen. War der Rechtsanwalt nicht Verteidiger, hat also ggf. nach Abschluss des Zivilverfahrens die Vertretung des Verurteilten in diesem übernommen, dann wird es sich im Zweifel um eine Einzeltätigkeit handeln und die Abrechnung nach Nr. 4301 Ziff. 6 VV RVG erfolgen. Um eine gegenüber dem Erkenntnisverfahren und dem Zivilverfahren besondere Angelegenheit handelt es sich bei dem Verfahren nach § 42 StGB i.V.m. § 459a StPO auf jeden Fall.

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V. Vergütungsfragen

In der Rechtsprechung ist umstritten, ob das sog. gezielte Schweigen als Mitwirkung an der Erledigung des Verfahrens genügen kann, mit der Folge, dass durch den Rat des Verteidigers zum Schweigen ggf. die Gebühr Nr. 4141 VV RVG bzw. Nr. 5115 VV RVG entsteht, wenn das Verfahren dann eingestellt wird. Die Frage ist jetzt vom für die Nr. 5115 VV RVG BGH bejaht worden (vgl. BGH, Urt. v. 20. 1. 2011 - IX ZR 123/10; vgl. dazu auch AG Charlottenburg AGS 2007, 309, 310; Burhoff in: Gerold/Schmidt, RVG, 19. Aufl., VV 5115 VV Rn. 6; AnwKomm-RVG/N.Schneider, 5. Aufl., VV 5115 VV Rn. 32; Bischof/Uher, RVG, 3. Aufl. Nr. 5115-5116 VV, Rn. 30b; Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl. Nr. 5100-5200 VV Rn. 18; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., Nr. 5115 VV Rn. 1; Hartung in: Hartung/Schons/Enders, RVG, Nr. 5115 VV Rn. 9; zu § 84 Abs. 2 BRAGO: AG Bremen AGS 2003, 29; a.A. AG Hannover JurBüro 2006, 79; AG Halle AGS 2007, 85; AG Meinerzhagen AGS 2007, 454; AG Potsdam, Urt. v. 16. 4. 2009 - 36 C 31/09, n.v.; zu § 84 Abs. 2 BRAGO: AG Dinslaken JurBüro 1996, 308; AG Achern JurBüro 2001, 304). Die Behörde wisse nach einer solchen Mitteilung, dass sie einen Bußgeldbescheid nicht auf die Einlassung des Betroffenen stützen könne, sondern sich darüber klar werden muss, ob die übrigen Beweismittel für eine Ahndung ausreichen. Komme sie zu dem Ergebnis, dass die übrigen Beweismittel nicht ausreichen und stelle sie deshalb das Verfahren ein, habe die Tätigkeit des Verteidigers diese Art der Verfahrenserledigung objektiv gefördert.

Tipp/Hinweis:

Es ist zu begrüßen, dass der BGH zum sog. gezielten Schweigen Stellung genommen hat und dieses – grds. – als „Mitwirkung“ ansieht. Mit der Einschränkung tut man sich allerdings schwer, das der Streit um die Gebühr damit auf eine andere Ebene verlagert wird. Denn was ist „offenkundig“. Darüber wird neuer Streit zwischen den Betroffenen/ihren Verteidigern und den Rechtsschutzversichern entstehen. „Offenkundigkeit“ will der BGH wohl bejahen, wenn - wie im entschiedenen Fall – das von dem Verkehrsverstoß gefertigte Beweisfoto zweifelsfrei einen männlichen Fahrer zeigt, es sich aber um eine weibliche Betroffene handelt. Nur führt das nicht bei allen Verwaltungsbehörden automatisch zur Einstellung, sondern häufig erst nach einem entsprechenden Hinweis des Betroffenen bzw. seines Verteidigers. Soll das dann keine Mitwirkung sein? Neuer Streit ist vorprogrammiert.

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