aus ZAP F. 22 R, S. 615

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2009)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

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I. Hinweise zur Rechtspolitik im Strafverfahren

Die „Schwarz-Gelbe-Bundesregierung“ ist seit dem 28. 10. 2009 im Amt. Grundlage ihrer Arbeit in den nächsten vier Jahren ist der am 26. 10. 2009 geschlossene Koalitionsvertrag, der den Titel „Wachstum. Bildung. Zusammenhalt.“ trägt. Er ist im Internet abrufbar unter: http://pfau.e-technik1.uni-rostock.de/091024-koalitionsvertrag-cducsu-fdps.html#koa. Für den in Straf-/Bußgeldverfahren tätigen Juristen sind von den im Bereich der Rechtspolitik geplanten Vorhaben folgende von besonderem Interesse:

• Verstärkter Schutz von Berufsgeheimnisträgern: In der Regelung des Schutzes der sog. Berufsgeheimnisträger in § 160a StPO gibt es derzeit eine Differenzierung nach verschiedenen Berufsgeheimnisträgern. So wird z.B. zwischen Rechtsanwälten und Verteidigern unterschieden. Diese Unterscheidung soll entfallen. Rechtsanwälte sollen als einheitliches Organ der Rechtspflege angesehen werden (zum Beweisverwertungsverbot für Berufsgeheimnisträger s. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2009, Rn. 423a ff.; [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]).
•  Kronzeugenregelung (§ 46b StGB): Die gerade erst am 1. 9. 2009 in Kraft getretene neue Kronzeugenregelung (§ 46b StGB; vgl. BGBl I, S. 2288; dazu Stephan StRR 2009, 333) soll schon wieder geändert werden. Abweichend von der bisherigen soll die Regelung in § 46b StGB so gefasst werden, dass die Möglichkeit der Strafmilderung nur dann eröffnet werden kann, wenn die Offenbarung des Täters im Zusammenhang mit seiner eigenen Straftat steht (zur Kornzeugenregelung s.a. Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 587 [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).
• § 153 a StPO - Verfahrenseinstellung: Die Möglichkeit der Einstellung eines Strafverfahrens unter Auflagen nach § 153 a StPO soll in Erweiterung der bisherigen Regelung auch auf die Revisionsinstanz ausgeweitet werden (zur Einstellung nach § 153a StPO s. Burhoff, EV, Rn. 700 und Burhoff, HV, Rn. 392   .
• Änderungen im Wiederaufnahmerecht: Bei schweren Verbrechen, wie z.B. Mord, Völkermord, soll ggf. eine Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten in solchen Fällen möglich sein, in denen aufgrund neuer wissenschaftlicher Untersuchungsmethoden (DNA-Analyse) nachträglich der Nachweis der Täterschaft geführt werden kann. Das war bisher nicht möglich.
• Erscheinenspflicht von Zeugen vor der Polizei: Schließlich ist geplant, eine gesetzliche Verpflichtung schaffen, wonach Zeugen im Ermittlungsverfahren nicht nur vor dem Richter und dem Staatsanwalt, sondern auch vor der Polizei erscheinen und - unbeschadet gesetzlicher Zeugenrechte - zur Sache aussagen müssen (zur Zeugenvernehmung im EV s. Burhoff, EV, Rn. 1872 ff.).

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II. Ermittlungsverfahren

1. Erforderlichkeit eines nächtlichen richterlichen Eildienstes

Viel Beachtung hat vor kurzem das Urt. des OLG Hamm v. 18. 8. 2009 (3 Ss 293/08, StRR 2009, 386 = NJW 2009, 3109 = VRR 2009, 435) gefunden, in dem der 3. Strafsenat des OLG Hamm für den LG-Bezirk Bielefeld einen nächtlichen richterlichen Bereitschaftsdienst gefordert und aus dem Umstand, dass dieser über mehrere Jahre von der Justizverwaltung des Landes NRW nicht eingerichtet worden war, den Schluss auf ein Beweisverwertungsverbot gezogen hat. Der 3. Strafsenat des OLG Hamm hat dazu auf die Rechtsprechung des BVerfG zum Richtervorbehalt in BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 m. w. N. und die spätere Entscheidung vom 10. 12. 2003 (2 BvR 1481/02, NJW 2004, 1442) verwiesen und auf der Grundlage dieser Rechtsprechung die Einrichtung eines nächtlichen richterlichen Bereitschaftsdienstes gefordert. Dazu hat das OLG auf die im Verfahren mitgeteilten „Fallzahlen“ für nächtliche Zwangsmaßnahmen abgestellt. Danach war es im Jahr 2006 zu allein 486 Fällen, im Jahr 2007 zu allein 429 Fällen und im Jahr 2008 zu allein 484 Fällen nächtlicher Blutentnahmen gekommen. Hinzuzurechnen seien noch die Fälle weiterer dem Richtervorbehalt unterliegender Maßnahmen, so dass in dem für die Entscheidung  maßgeblichen Jahr 2007 durchaus von einer Anzahl von ca. 900 bis sogar zu 1000 Fällen auszugehen gewesen sei, für die der Richtervorbehalt galt.

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2. Nochmals: Richtervorbehalt bei der Blutentnahme und Beweisverwertungsverbot

Über die mit dem Richtervorbehalt aus § 81a Abs. 2 StPO zusammenhängenden Fragen habe ich schon mehrfach berichtet (vgl. u.a. ZAP F. 22 R, S. 589 ff; S. 604 ff; StRR 2009, 204; VRR 2009, 207; jetzt auch Burhoff, EV, Rn. 461a ff.). Die Diskussion ist noch nicht beendet. Übersehen darf man auch nicht, dass inzwischen die ersten Rufe nach dem Gesetzgeber laut geworden sind (vgl. Krumm ZRP 2009, 71). Hingewiesen werden soll hier jetzt nur noch einmal auf die oberlandesgerichtlichen Entscheidungen, die inzwischen als Folge eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt ein Beweisverwertungsverbot (BVV) bejaht haben. Das sind:

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3. Kriterien für die Auswahl des Pflichtverteidigers (§ 142 StPO)

§ 142 Abs. 1 a.F. StPO ist durch das 2. OpferRRG vom 29.07.2009 (BGBl I, S. 2280) geändert worden. Das dort bislang für die Auswahl des Pflichtverteidigers allein enthaltene Merkmal der Ortsansässigkeit ist entfallen). Die Gesetzesbegründung zur Neuregelung (BT-Drucks. 16/12098, S. 31 f.) weist insoweit jetzt ausdrücklich darauf hin, dass für die Bestellung eines Pflichtverteidigers vor allem ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Rechtsanwalt von erheblicher Bedeutung ist (vgl. dazu schon BVerfG NJW 2001, 3695; BGHSt 43, 153; 46, 93; NJW 2001, 237 f.; NStZ 1998, 530; OLG Rostock StV 2008, 531; LG Magdeburg StRR 2008, 311; LG München StV 2008, 347, jeweils m.w.N.; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 142 Rn. 12 m.w.N.; vgl. zu allem auch Burhoff, EV, Rn. 1194 ff. m.w.N.). Als weiter zu berücksichtigende Punkte werden in der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 16/712098, a.a.O.) neben einer besonderen Qualifikation des Rechtsanwalts, die Möglichkeit der Verständigung mit dem Beschuldigten in seiner Muttersprache aber auch der Umstand genannt, ob und ggf. in welcher Höhe durch die Beauftragung eines auswärtigen Rechtsanwalts Mehrkosten entstehen.

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III. Hauptverhandlung

1. Formulierung des Beweisantrages

Die Revision/Rechtsbeschwerde wird nicht allein/erst im Rechtsmittelverfahren gewonnen. Unabdingbare Voraussetzung für einen Erfolg des Rechtsmittels ist vielmehr auch seine ausreichende Vorbereitung in der Tatsacheninstanz. Das beweist einmal mehr ein Beschluss des 3. Senats für Bußgeldsachen des OLG Hamm v. 15. 9. 2009 (3 Ss OWi 689/09), in dem es um die Frage eines ordnungsgemäßen Beweisantrages ging. Vorgeworfen wurde dem Betroffenen eine Geschwindigkeitsüberschreitung. Der Betroffene hatte seine Fahrereigenschaft bestritten. Zur Fahrereigenschaft des Betroffenen war dann in der Hauptverhandlung ein Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellt worden, den das AG nach § 77 Abs. 2 OWiG als zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich, abgelehnt hatte. Der dagegen gerichtete Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, mit dem die Ablehnung des Beweisantrages als unzulässig gerügt worden ist, hatte keinen Erfolg. Das OLG ist schon nicht von einem ordnungsgemäßen Beweisantrag ausgegangen. In dem Zusammenhang hatte der Verteidiger vorgetragen, dass insoweit das Protokoll der Hauptverhandlung nicht korrekt sei, das Gericht haben den von ihm gestellten Beweisantrag nicht ordnungsgemäß protokolliert. Er habe nicht mit „ob“ formuliert.

Das OLG hat die Frage, ob es bereits deshalb an einem prozessordnungsgemäßen Beweisantrag fehlt, weil ein Formulierungsmangel - „ob" der Betroffene das Fahrzeug geführt hat- vorliegt, dahingestellt sein lassen. Denn nach seiner Auffassung handelte es sich nämlich auch bei dem ur­sprünglich angekündigten sowie bei dem in der Rechtsbeschwerdebegründung angeführten Be­weisbegehren nicht um einen Beweisantrag i.S. von §§ 46 Abs. 1, 77 OWiG, § 244 StPO. Ein Beweisantrag müsse nämlich eine bestimmte Beweistatsache angeben (vgl. u.a. BGH NStZ 2007, 112 f.). Der Antrag des Betroffenen benenne aber keine konkreten Tatsachen, z.B. morphologische Merkmale oder sonstige Umstände, die eine Identität mit der auf den Radarfotos abgebildeten Per­son ausschließen, die durch das Sachverständigengutachten ermittelt werden sol­len. Vielmehr erschöpfe sich der Antrag in der Angabe des Beweisziels, indem er al­lein auf die Feststellung abhebe, „dass der Betroffene nicht der Fahrer des Fahrzeugs gewesen sein kann". Diesen Schluss habe indes nicht der Sachverständige, sondern allein das Gericht auf der Grundlage der erhobenen Beweise zu ziehen.

Die Rechtsbeschwerde war hier also an sich schon verloren, als der Beweisantrag formuliert/angekündigt wurde. Denn in der Tat wird in dem angekündigten Beweisantrag nur das Beweisziel angeführt, nicht aber die Beweistatsache(n), die bei Vorliegen dem Gericht den erstrebten Schluss ermöglichen sollen (zum „richtigen Beweisantrag Junker, Beweisantragsrecht, Rn. 27 ff.; Burhoff, HV, Rn. 298a).

Ein weiterer Fehler des Verteidigers liegt m.E. darin, dass er in der Hauptverhandlung seinen Beweisantrag nicht in Abschrift zu Protokoll gegeben hat. Nur so konnte es zu der Formulierung - „ob“ - im Protokoll kommen, an das der Verteidiger dann grds. erstmal wegen § 274 Abs. 1 StPO gebunden ist. Hier hätte allenfalls noch eine Protokollberichtung geholfen (vgl. BGHSt 51, 298; Burhoff, HV, Rn. 713d ff.).

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2. Ablehnungsgrund „ungeeignetes Beweismittel“

In der tatrichterlichen Praxis wird als Ablehnungsgrund für einen Beweisantrag, insbesondere bei einem Zeugenbeweis, nicht selten darauf abgestellt, dass der Zeuge ein „ungeeignetes Beweismittel“ i.S. von § 244 Abs. 3 S. 2 StPO. Bei diesem Ablehnungsgrund werden häufig Fehler insofern gemacht, als ein nur geringer Beweiswert des Beweismittels mit völliger Ungeeignetheit gleichgesetzt wird (vgl. dazu a. BGH StV 2002, 352; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2005, 113). Das ist jedoch nicht zulässig. Voraussetzung für die Ablehnung ist vielmehr, dass das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis feststellen kann, dass sich das mit dem angebotenen Beweismittel im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt (BVerfG NJW 2004, 1443; BGH NStZ 2008, 351). Darauf hat der BGH jetzt vor kurzem noch einmal hingewiesen (BGH, Beschl. v. 27. 5. 2009 - 1 StR 218/09). Besteht die Möglichkeit, dass er Beweis geführt werden kann, ist der Beweis zu erheben und alles andere eine Frage der Beweiswürdigung und des Beweiswertes. Darauf ist insbesondere beim Zeugenbeweisantrag zu achten, da gerade hier häufig argumentiert wird, dass es der Lebenserfahrung widerspreche, dass sich der Zeuge nach so langer Zeit noch an die in sein Wissen gestellten Tatsachen erinnert (vgl. dazu BVerfG, a.a.O.; BGH StV 2005, 115 m.w.N).

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3. Fristsetzung für Beweisanträge

In der Rechtsprechung des BGH zum Beweisantragsrecht ist in den letzten Jahren eine deutliche endenz zu erkennen, diese zu Lasten des Angeklagten/Verteidigers zu verschärfen. Ausgangspunkt war die Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH v. 14. 6. 2005 (BGH NJW 2005, 2466 = StV 2005, 113), in der es in einem obiter dictum zum Schutz vor einer exzessiven Beweisantragstellung von Verteidigern als zulässig angesehen wird, zur weiteren Antragstellung eine Frist zu setzen und nach Fristablauf gestellten Anträgen schon mit einer Vorabablehnung wegen Prozessverschleppung zu begegnen. Diese Entscheidung ist massiv kritisiert worden (vgl. u.a. Dahs StV 2006, 116; Duttge JZ 2005, 1012; Gössel JR 2006, 128; Ventzke HRRS 2005, 233, jew. in den Anm. zu BGH, a.a.O.; krit. a. Fischer in: Karlsruher Kommentar zur StPO, § 246 Rn. 1 und Witting/Junker StRR 2009, 244, ff.). Das hat den BGH jedoch nicht davon abgehalten, diese Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer „Neujustierung“ des Ablehnungsgrundes „Prozessverschleppung“ fortzusetzen. Sowohl der 1. Strafsenat des BGH (vgl. BGHSt 51, 333 = NJW 2007, 2501 = StRR 2007, 225 m. Anm. Sommer) als auch der 3. Strafsenat (vgl. BGH NStZ 2007, 716; StV 2008, 9) haben dem 1. Strafsenat nicht nur zugestimmt, sondern sind über seine Rspr. noch hinausgegangen (vgl. wegen der Einzelh. Burhoff, HV, Rn. 270 ff.). Die Rspr.-Verschärfung „gipfelt“ dann (derzeit) in der Entscheidung des 1. Strafsenats v. 23. 9. 2008 (BGHSt 52, 355 = NJW 2009, 605 = StRR 2009, 62 m. Anm. Arnoldi). Dort werden die Ausführungen aus BGHSt 51, 333 nicht nur festgeschrieben, sondern es wird ein Verfahren zur wirksamen Fristsetzung – abgeleitet aus der Befugnis des Vorsitzenden zur Verhandlungsleitung – konstituiert. Darüber hinaus wird sogar eine Ablehnung eines Hilfsbeweisantrags wegen „Prozessverschleppungsabsicht“ erst in den schriftlichen Urteilsgründen – entgegen bisheriger Rspr. (vgl. u.a. BGH NJW 1990, 1307) – für zulässig erklärt.

Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass einige Senate des BGH diese Verschärfung nicht - zumindest nicht vollständig - mittragen will (vgl. dazu die Entscheidung des 4. Strafsenats in BGH StV 2009, 5 = StRR 2009, 142 mit Anm. Petzold). Auch der 5. Strafsenat hat inzwischen zur „Mäßigung gemahnt“ und darauf hingewiesen, dass diese Rspr. „selbstverständlich vorsichtiger und zurückhaltender Handhabung„ bedarf und ihre Anwendung i.d.R. erst nach zehn HV-Tagen und nicht vor Erledigung des gerichtlichen Beweisprogramms in Betracht zu ziehen sein wird (BGH StV 2009, 581 = StRR 2009, 420, insoweit nicht in NJW 2009, 3248, m. Anm. Hoffmann StRR 2009, 422). Zudem geht der 5. Strafsenat davon aus, dass Voraussetzung für eine Fristsetzung Anzeichen für eine Verschleppungsabsicht sein muss (BGH, a.a.O.).

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4. Verteidigerprivileg (§ 148 StPO)

In Rechtsprechung und Literatur war bislang umstritten, welche Schriftstücke vom Verteidigerprivileg des § 148 StPO erfasst werden. Sind es nur die, die unmittelbar die Verteidigung betreffen oder auch diejenigen, die mittelbar für die Verteidigung von Bedeutung sind, also z.B. erkennen lassen, dass sich der Beschuldigte um die Aufnahme eines Darlehens für die Stellung einer Kaution bemüht usw. ()? Die Rechtsprechung hat die engere Auffassung vertreten (vgl. BGHSt 26, 304, 307 f.; LG Tübingen NStZ 2008,  653 655; Schultheis, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 119 Rn. 3), die Literatur (so u.a. Lüderssen/Jahn, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2007, § 148 Rn. 17; König, in: Widmaier, Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, § 4 Rn. 128; Herrmann, Untersuchungshaft, Rn. 235 m.w.N.) vertrat überwiegend die weitergehende Ansicht.

Hier hat nun das BVerfG entschieden und sich in seinem Beschluss vom 13.10.2009 (2 BvR 256/09; http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20091013_2bvr025609.html) der engeren Auffassung der Rechtsprechung angeschlossen. Die weitere Auffassung würde dem Beschuldigten einen nahezu unkontrollierten Schriftverkehr ermöglichen und in Konflikt mit § 119 Abs. 3 StPO geraten. Für den Verteidiger, der diese Entscheidung nicht beachtet, droht also jetzt immer § 115 OWiG . Und: Er wird seinen Mandanten darüber belehren müssen, "dass im Bereich der eigentlichen Strafverteidigung eine Kommunikation weitgehend unabhängig von der Postkontrolle möglich, dies jedoch im weiteren Tätigkeitsbereich des Rechtsanwalts – etwa einer familiengerichtlichen Auseinandersetzung wie hier – ausgeschlossen ist". Das BVerfG (a.a.O.) sieht darin einen Baustein für den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses.

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IV. Rechtsmittelverfahren

1. Verständigung nach § 257c StPO und Rechtsmittel

Durch das Gesetz zur Regelung von Absprachen im Strafverfahren vom 29.07.2009; BGBl. I. S. 2353; vgl. BT-Drs. 16/12310) sind die StPO die neuen Regelungen zur Absprache/Verständigung im Strafverfahren eingefügt worden (vgl. dazu eingehend Burhoff, EV, Rn. 37 ff. bzw. Burhoff, HV, 2009, Rn. 63 ff.; Burhoff StRR 2009, 324; Schlothauer/Weider StV 2009, 600 ff.). Eine der Neuregelungen betrifft auch das Rechtsmittelverfahren. In dem neu eingefügten § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ist jetzt ausdrücklich bestimmt, dass ein nach einem auf einer Verständigung/Absprache beruhenden Urteil erklärter Rechtsmittelverzicht unzulässig ist. Die Änderung geht zurück auf die Rechtsprechung des BGH, wonach in einer Absprache kein Rechtsmittelverzicht enthalten sein durfte (vgl. BGHSt 43, 195, 50, 40). Zu dieser Neuregelung hat jetzt vor kurzem bereits der BGH Stellung genommen. Der 3. Strafsenat hat schon im Beschl. v. 6. 8. 2009 (3 StR 547/08 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine in dem Revisionsverfahren erhobene (formelle) Rüge des Angeklagten nicht daran scheitert, dass es im Verfahren noch am 42. Hauptverhandlungstag zu einer Verständigung/Absprache gekommen war. Denn die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsmittels und zur Erhebung von Verfahrensrügen bleibe dem Angeklagten auch dann uneingeschränkt erhalten, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Dies folgert der BGH zutreffend aus dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. 7. 2009 (BGBl I 2353), das – entgegen früheren Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren (vgl. § 337 Abs. 3 StPO-Diskussionsentwurf BMJ, Stand: 22. 3. 2006; ebenso Gesetzesantrag Niedersachsen BR Drucks. 235/06) – nach einer solchen Verfahrensbeendigung keine Einschränkungen hinsichtlich der Rechtsmittelbefugnis (mehr) vorsieht.

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2. Rechtsmittelbegründung

In der o.a. Entscheidung des OLG Hamm v. 15. 9. 2009 (3 Ss OWi 689/09) hatte der Verteidiger die Ablehnung seines Beweisantrages mit der Versagung des rechtlichen Gehörs nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG gerügt. Das war zutreffend und zudem wegen der sich aus § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG für die formelle Rüge ergebenden Schranke der einzige Weg, wegen der Ablehnung des Beweisantrages ggf. eine Aufhebung des Urteils zu erreichen. Übersehen hatte der Verteidiger dann aber, dass die Versagung des rechtlichen Gehörs durch eine unzulässige Ablehnung eines Beweisantrages mit der Verfahrensrüge geltend zu machen ist, für die dann § 344 Abs. 2 S. 2 StPO gilt. Das bedeutet, aber dass grds. sowohl der Inhalt des Beweisantrags als auch der Inhalt des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses und die die angebliche Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ergebenden Tatsachen mitgeteilt werden müssen (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rn. 85). Diesen Begründungsanforderungen war der Verteidiger  im Fall des OLG Hamm nicht gerecht geworden, weil er den Ablehnungsbeschluss des Gerichts inhaltlich nicht wiedergegeben hatte. Damit lag an sich ein formeller Mangel vor. Vor der Verwerfung des Rechtsmittels aus diesen Grund hat den Verteidiger jedoch gerettet, dass er die Sachrüge erhoben hatte. Damit waren zur Begründung des Rechtsmittels auch die Erwägungen vorgetragen, mit denen der Tatrichter den Beweisantrag abgelehnt hatte. Denn die ergaben sich aus den Urteilsgründen, die aufgrund der erhobenen Sachrüge vom Rechtsbeschwerde/Revisionsgericht zur Kenntnis zu nehmen und dementsprechend zur Ergänzung der Verfahrensrüge herangezogen werden konnten (Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rn. 85; § 344 Rn. 20; BGH StraFo 2008, 332; zuletzt Beschl. v. 26.03.2008 – 2 StR 61/08, LNR 2008, 12156; OLG Hamm StRR 2008, 308; 2008, 346).

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V. Verfassungswidrige Videomessung

Das BVerfG hat es in seinem Beschluss vom 11. 8. 2009 (2 BvR 941/08, VRR 2009, 354 = StRR 2009, 356 = NJW 2009, 3293) als erstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG angesehen, wenn verdachtsunabhängige Videoüberwachungen des Straßenverkehrs - im entschiedenen Fall mittels des Kontrollsystems VKS 3.0 - ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nur aufgrund eines Ministeriumserlasses erfolgen, wenn auf den Aufzeichnungen die Kennzeichen der Fahrzeuge und die Fahrzeugführer deutlich zu erkennen sind (vgl. dazu auch Bull NJW 2009, 3279; Burhoff StRR 2009, 356; Burhoff VRR 2009, 355).

Die Entscheidung hat schon und wird sicherlich noch weiter für Unruhe bei den Amtsgerichten, aber demnächst dann auch bei den OLG führen. Einige Entscheidungen von AG der letzten Zeit beweisen, dass die Problematik bei den AG inzwischen angekommen ist (vgl. auch Deutscher VRR 2009, 470 und 472). Bei den amtsgerichtlichen Entscheidungen lassen sich zwei Gruppen unterscheiden:

Zur ersten Gruppe zählen u.a. die Entscheidungen des AG Freiburg (AG Freiburg, Urt. v. 25.08.2009 – 31 OWi 530 Js 11165/09 – 731/09, VRR 2009, 472 = StRR 2009, 470), des AG Schweinfurt (AG Schweinfurt, Urt. v. 31.08.2009 – 12 OWi 17 Js 7822/09, VRR 2009,  = StRR 2009, ) und des AG Erlangen (AG Erlangen, Urt. v. 03.09.2009 – 6 OWi 912 Js 141595/09, VRR 2009, 472 = StRR 2009, 477); die Volltexte findet man alle unter http://blog.strafrecht-online.de/2009/10/amtsgerichterechtsprechung-zur-verfassungswidrigen-videomessung/). Für diese gilt: Hier hatten die AG die Betroffenen jeweils wegen Unterschreitung des Mindestabstandes zum vorausfahrenden Fahrzeug verurteilt. Im Fall des AG Freiburg wurde das Brückenabstandsmessverfahren ViBrAM-BAMAS eingesetzt, bei dem mit einer Messkamera der Verkehr allgemein überwacht wird, die Fahrzeuginsassen und die Kennzeichen aber nicht zu erkennen sind. Die Bilder werden vom Messbeamten beobachtet, der im Fall des Verdachts eines Verkehrsverstoßes die sog. Identitätskamera auslöst, die dann den Betroffenen und das Fahrzeugkennzeichen im Bild festhält. In den Fällen der AG Schweinfurt und AG Erlangen wurde das bayerische Brückenabstandsmessverfahren mit drei Videokameras verwendet. Zwei Brückenkameras erfassen verdachtsunabhängig fortlaufend den Verkehrs, wobei der Messbeamte nur beim Vorliegen eines Verdachts der Abstandsunterschreitung die sog. Leitplankenkamera auslöst. Erst diese Nahaufnahmen lassen das Kennzeichen des Fahrzeuges sowie den Fahrer erkennen. Alle drei AG haben sich in ihren Fällen durch den Beschluss des BVerfG (a.a.O.) nicht an einer Verurteilung gehindert gesehen, da die von ihnen zu entscheidende Sachverhalte hinsichtlich der Messmethode und der Durchführung des Messung nicht mit dem vom BVerfG entschiedenen Sachverhalt vergleichbar seien. Die im ersten Schritt jeweils durchgeführte Daueraufzeichnung lasse anders als in dem vom BVerfG entschiedenen Fall weder Kennzeichen noch Fahrer erkennen und diene auch nicht Beweiszwecken, sondern ausschließlich dazu, beim Messbeamten im Einzelfall den Anfangsverdacht einer Abstandsunterschreitung zu begründen. Erst aufgrund seiner entsprechenden Entscheidung werde dann diejenige Aufzeichnung durch eine weitere Kamera ausgelöst, die dann das Kennzeichen und den Fahrzeugführer identifizierbar erkennen ließen. Eine solche zweigeteilte Vorgehensweise sei gedeckt durch § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO (so AG Schweinfurt, a.a.O.) bzw. § 163b Abs. 1 StPO (so AG Freiburg, a.a.O.), jeweils i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG, da die individualisierbare Aufzeichnung erst aufgrund eines Entscheidungsaktes nach Begründung eines Anfangsverdachts ausgelöst wird. Diese Aufzeichnung sei geeignet, dem legitimen Zweck der Überwachung des Verkehrs zum Schutz der Verkehrssicherheit zu dienen.

Zur zweiten Gruppe gehören u.a. die Entscheidungen des AG Meißen (AG Meißen, Beschl. v. 5. 10. 2009 – 13 OWi 705 Js 54110/09.) und des AG Grimma, Zweigstelle Wurzen (AG Grimma, Zweigstelle Wurzen, Urt. v. 22. 10. 2009 – 3 OWi 151 Js 33023/09). Sie haben den Betroffenen frei gesprochen. Im Verfahren des AG Meißen (a.a.O.) wurde das Videoüberwachungssystem VKS 3.01 verwendet. Hierbei wird verdachtsunabhängig der gesamte Fahrzeugverkehr am Tatort gefilmt, um im anschließenden Auswertungsverfahren aus dem gesamten Bildmaterial aller Fahrer zur Tatzeit das Bild des verdächtigen Fahrers herauszufiltern und einen Beweis für die Fahrereigenschaft zu liefern. Im Fall des AG Grimma, Zweigstelle Wurzen (a.a.O.), wurde das Messverfahren eso 1.0 benutzt. Dieses misst die aufgrund der vorbei fahrenden Kraftfahrzeuge entstehenden Helligkeitsdif­ferenzen mit Sensoren und stellt anhand dieser die gefahrene Geschwindigkeit fest. Liegt die vom Gerät automatisch ermittelte Geschwindigkeit über ei­nem zuvor vom Messbeamten eingegebenen Grenzwert, erfolgt ebenfalls automatisch die Auslösung eines Lichtbildes über das der Messanlage zugehörige Fototeil. Auf dem Foto erscheinen dann Fahrzeugführer, Fahrzeug, Kennzeichen und eine Displayan­zeige, aus welcher unter anderem Datum, Uhrzeit und gemessene Geschwindigkeit abzulesen sind. Das AG Meißen (a.a.O.) hat die Grundsätze der Entscheidung des BVerfG (a.a.O.) auf die neuere Version VKS 3.01 übertragen. Ein Beweiserhebungsverbot greife ein. §§ 100h Abs. 1, 163b Abs. 1 StPO, jeweils i.V.m. § 46 OWiG, kämen als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht, da beide Normen das Vorliegen eines Anfangsverdachts gegen den von der Aufzeichnung betroffenen Fahrer in Zeitpunkt ihrer Durchführung erforderten, was bei dem verwendeten Kontrollsystem nicht der Fall sei. Gleiches gelte für die Ermächtigung zur Identitätsfeststellung nach §§ 163b Abs. 2 StPO, 46 OWiG.

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VI. Vergütungsfragen

1. Befriedungsgebühr nach Hauptverhandlung

Der Anfall der sog. Befriedungsgebühr nach Nr. 4141 VV RVG oder nach Nr. 5115 VV RVG macht in der Praxis noch immer erhebliche Schwierigkeiten. Das zeigt deutlich der Beschl. des LG Detmold v. v. 1. 10. 2009 (4 Qs 91/09). Nach dem Sachverhalt war gegen den Betroffenen ein Bußgeldverfahren anhängig, in dem eine Hauptverhandlung stattfand. Diese wurde, nachdem der Betroffene sich zur Sache eingelassen hatte und einen anderen als Fahrer zum Zeitpunkt des Verkehrsverstoßes angegeben hatte, vertagt. Es kam zu weiteren polizeilichen Ermittlungen, in deren Verlauf sich die Einlassung des Betroffen bestätigte. Das gegen ihn gerichtete Verfahren wurde daraufhin nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt. Der Verteidiger des Betroffenen hat bei der Festsetzung der dem Betroffenen zu erstattenden Kosten auch eine Gebühr Nr. 5115 VV RVG geltend gemacht. Diese wurde ihm vom LG Detmold nicht gewährt. Zur Begründung hat das LG darauf abgestellt, dass dem Verteidiger die Gebühr Nr. 5115 VV RVG schon deshalb nicht zustehe, weil es bereits zu einer Hauptverhandlung gekommen war. Schon der Wortlaut der Norm der Nr. 5115 VV RVG lege es nahe, dass der Tatbestand nur im Fall der vollständigen Vermeidung einer Hauptverhandlung erfüllt sei. Für dieses restriktive Verständnis sprechen nach Auffassung des LG auch Sinn und Zweck der Norm. Denn durch die Gebühr nach Nr. 5115 VV RVG solle verhindert werden, dass sich eine auf Vermeidung einer Hauptverhandlung gerichtete anwaltliche Mitwirkung infolge des Wegfalls der Hauptverhandlungsgebühr als wirtschaftlich nachteilig herausstellt. Nach Auffassung der Kammer schließt daher die Einstellung nach dem Beginn einer Hauptverhandlung das Entstehen der Erledigungsgebühr grundsätzlich aus.

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2. Anknüpfungspunkt für Haftzuschlag

Weitgehend einhellig ist die h.M. zum Anfall des sog. Haftzuschlags nach Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG davon ausgegangen, dass es für dessen Gewährung nur darauf ankommt, dass sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß befindet, nicht aber darauf, ob die Unfreiheit aus dem gegenständlichen oder einem anderen Verfahren resultiert (Burhoff/Burhoff, RVG a.a.O., Vorbem. 4 Verteidiger Rn. 89 f., 87; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG 18. Aufl., VV Vorb. 4 Rn. 46; AnwKomm-RVG/N.Schneider, 4. Aufl. Vorbemerkung 4 RVG Rn 46; Baumgärtel/Hergenröder/Houben, RVG, 14. Aufl. 2009, Vorbemerkung 4 Rn, 22, jew. m.w.N.). Lediglich das OLG Hamm hatte in seinem Beschl. v. 6. 6. 2005 (2 (s) Sbd. VIII 110/05, JurBüro 2005, 535 f.) - einer offensichtlichen Fehlentscheidung - darauf abgestellt, dass der Haftzuschlag aus Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG nur in Betracht komme, wenn der  Beschuldigte in dem Verfahren inhaftiert ist, in dem er von dem Rechtsanwalt verteidigt wird. Gegen diese Rechtsprechung waren nicht nur von der o.a. Literatur, sondern auch von Instanzgerichten Bedenken geltend gemacht worden (vgl. u.a. LG Bochum, Beschl. v. 10. 6. 2009, 1 Qs 49/09; AG Bochum RVGprofessionell 2009, 80 = StRR 2009, 280 = AGS 2009, 325). Die Kritik hat jetzt dazu geführt, dass das OLG Hamm jetzt im Beschl. v. 13. 10. 2009 (2 Ws 185/09, ) seine Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben hat. In Übereinstimmung mit der h.M. wird jetzt für die Gewährung des (Haft-)Zuschlages nur noch darauf abgestellt, ob sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß befunden, nicht aber darauf, in welchem Verfahren. Ein anderes Verständnis dieser Regelung gebe - so das OLG (a.a.O.) - deren Wortlaut nicht her. Es sei auch mit Sinn und Zweck der Vorschrift, den durch eine Inhaftierung des Beschuldigten grundsätzlich auftretenden Mehraufwand des Verteidigers bei der Abwicklung des Mandates auszugleichen, unvereinbar.

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