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Rechtsschutzversicherung, Deckungsprozess, vorweggenommene Beweiswürdigung

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Schleswig, Beschl. v. 12.05.2022 - 16 U 53/22

Leitsatz des Gerichts: 1. In der Rechtsschutzversicherung, in der die Deckung u.a. davon abhängt, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (etwa § 18 Abs. 1 b) ARB 2010), ist wie im Prozesskostenhilferecht eine vorweggenommene Beweiswürdigung in eng begrenztem Rahmen zulässig (Anschluss an BGH, Urteil vom 16. September 1987, IVa ZR 76/86, VersR 1987, 1186).
2. Die Deckung kann versagt werden, wenn die Gesamtwürdigung aller schon feststehenden Umstände und Indizien eine positive Beweiswürdigung zugunsten des Versicherungsnehmers als ausgeschlossen erscheinen lässt und eine vernünftig und wirtschaftlich denkende Partei, die die Kosten selbst bezahlen müsste, wegen des absehbaren Misserfolgs der Beweisaufnahme von einer Prozessführung absehen würde.
3. So liegt es, bezogen auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife im November 2021, in Ansehung der beabsichtigten Klage auf Rückabwicklung des Erwerbs eines Kraftfahrzeuges mit einem Euro5-Diesel-Motor vom März 2015, wenn das Fahrzeug keinem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes unterlag oder unterliegt, ein Software-Update nicht vorgesehen war oder ist, im Klagentwurf gegen die Feststellungen des Kraftfahrtbundesamtes eine Prüfstanderkennung behauptet und im Übrigen lediglich auf ein sog. Thermofenster sowie auf Messwerte im Realbetrieb verwiesen wird.
4. Bei der Entscheidung, ob bezogen auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife Deckung zu gewähren gewesen wäre, sind künftige denkbare im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehende Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zu der Frage unerheblich, ob Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG (1) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine drittschützende Wirkung zukommen kann.

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OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 - 16 U 53/22
In pp.

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Lübeck vom 24. Februar 2022 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO - aber mit der Maßgabe, dass die Klage im Hinblick auf die begehrte Verpflichtung der Beklagten, die Kosten der erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers gegen die BMW AG aus dem "Kauf" des BMWs 118d zu tragen, als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist - zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
2. Hierzu besteht, wenn nicht aus Kostengründen die Berufung zurückgenommen werden soll, Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe

I.

Der Kläger, der bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung unter Einbeziehung von deren ARB-RU 2010 unterhält, verlangt mit seiner im August 2021 erhobenen Klage von dieser Deckung für die außergerichtliche und erstinstanzliche Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen gegenüber BMW auf Rückabwicklung des Erwerbs eines BMW 118d mit einem N47-Euro5-Motor vom März 2015 sowie die Erstattung der Kosten eines angeblich erstellten Stichentscheids. Er hat behauptet, das Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf, namentlich eine Erkennung von Prüfungssituationen und ein sog. Thermofenster.

Die Beklagte, deren vorprozessuale Anfrage und Erinnerungen nach einem Rückruf und einem Update der Kläger nicht beantwortet hatte, hat in der Klagerwiderung vom 27. November 2021 die darob mangelnde Fälligkeit eines Deckungsanspruchs des Klägers eingewandt und darüber hinaus die Deckung abgelehnt: Die vorgerichtliche rechtliche Interessenwahrnehmung sei mutwillig, die erstinstanzliche Rechtsverfolgung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Sie sei jedenfalls derzeit unbegründet. Ein Deckungsanspruch des Klägers sei schon mangels hinreichender Erfüllung seiner Unterrichtungsobliegenheiten nicht fällig; die Leistungsprüfung der Beklagten sei noch nicht abgeschlossen. In Ansehung der vorgerichtlichen Anwaltskosten sei die Rechtswahrnehmung mutwillig, weil sie von Anfang an als aussichtslos habe erscheinen müssen, da gerichtsbekannt BMW an einer außergerichtlichen Klärung oder Einigung keinerlei Interesse habe. Kosten für den Stichentscheid seien ebenfalls keinesfalls zu ersetzen; das außergerichtliche Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers (vom 12. Januar 2021, reagierend auf die Anfrage der Beklagten vom 30. Dezember 2020) erfülle, wenn es denn ein Stichentscheid sein solle, so nicht die Mindestanforderungen an einen solchen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Zu Unrecht habe das Landgericht seinen Anspruch als noch nicht fällig angesehen. Er habe die Rückfragen der Beklagten mit dem Schreiben vom 12. Januar 2021 beantworten lassen und deutlich gemacht, dass es nach seinem detaillierten Vortrag zu konkreten Messwerten (auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb) auf die Frage des Rückrufes nicht ankomme.

Die außergerichtliche Rechtswahrnehmung sei auch nicht mutwillig. Ein außergerichtliches Vorgehen sei allein schon vor dem Hintergrund der Nachbesserungsfrist notwendig und der rechtlich sicherste Weg für die Klagepartei, der eine sofortige Klage schlichtweg nicht zumutbar sei. Außerdem könne nie ausgeschlossen werden, dass eine außergerichtliche Lösung gefunden werde.

Er könne Deckung beanspruchen, wofür es ausreiche, dass seine Rechtsauffassung vertretbar sei und in tatsächlicher Hinsicht zumindest die Möglichkeit einer Beweisführung bestehe. Urteile und Beweisbeschlüsse verschiedener Gerichte belegten, dass hinreichende Erfolgsaussichten bestünden.

Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. festzustellen, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. X im Zusammenhang mit der Schaden Nr. Y verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen gegen die BMW AG aus dem Kauf eines BMW 118d (FIN Z) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von Kosten des im Zusammenhang mit der Schadennummer Y gefertigten außergerichtlichen Anschreibens der (Rechtsanwälte) vom 12. Januar 2021 in Höhe von 800,39 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung hat nach der einstimmigen Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 ZPO.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage auf Gewährung vorgerichtlichen und erstinstanzlichen Deckungsschutzes für die Durchsetzung eines Rückabwicklungsanspruchs bezüglich des im März 2015 erworbenen BMW 118 d und auf Erstattung von 800,39 € für einen Stichentscheid abgewiesen.

Die Berufung des Klägers geht fehl; weder beruht das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler, § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

A.

Allerdings ist die Begründung des Landgerichtes, der Anspruch auf Erteilung einer Deckungszusage für die außergerichtliche und erstinstanzliche Rechtsverfolgung sei schon nicht fällig, nicht tragfähig.

Zwar ist richtig, dass, worauf sich die Beklagte in der Klagerwiderung ("bislang noch nicht fällig") auch berufen hat, sie vor der Erhebung der Klage weder gemäß § 14 Abs. 4 ARB-RU 2010 den Umfang des für den Rechtsschutzfall bestehenden Versicherungsschutzes bestätigt, noch gemäß § 18 Abs. 1 ARB-RU 2010 den Rechtsschutz abgelehnt hat. Sie hat vielmehr auf die Deckungsanfrage vom 28. Dezember 2020 mit dem Schreiben vom 30. Dezember 2020 dahin reagiert, dass sie Nachfragen zu einem Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt und der Durchführung eines Updates gestellt hat; in der Folgezeit hat sie lediglich (mit den Schreiben vom 13. Januar 2021 und vom 7. April 2021 an die Beantwortung dieser Nachfragen erinnert. Das bestätigt der Kläger rundheraus im Schriftsatz vom 25. Januar 2022. Entgegen seiner dortigen Auffassung (ebenso Berufungsbegründung S. 3) lässt sich eine Ablehnung auch nicht daraus konstruieren, dass er dargelegt habe, woraus sich die Erfolgsaussichten eines Vorgehens in der Hauptsache gegen BMW ergäben. Das vermag nichts daran zu ändern, dass der Kläger sich - insbesondere nicht in dem einzigen weiteren vorliegenden vorgerichtlichen Schreiben vom 12. Januar 2021 - zu diesen Fragen nicht erklärt, sondern vielmehr (ebd. S. 7) lediglich gemeint hat, die "Frage nach Nachweisen für die Betroffenheit sei zum jetzigen Zeitpunkt verfehlt". Danach kann das Verhalten der Beklagten beim besten Willen nicht als eine Ablehnung verstanden werden kann, §§ 133,157 BGB.

Indessen hat sich die Beklagte im Prozess in aller nur wünschenswerten Deutlichkeit dahin erklärt, dass sie die Deckung in jeder Hinsicht ablehnt, § 18 Abs. 1 ARB-RU 2010. Auf S. 6 der Klagerwiderung hat sie geltend gemacht, sie berufe sich auf Mutwilligkeit; auf der folgenden Seite hat sie ausdrücklich formuliert "Die vorgerichtliche rechtliche Interessenwahrnehmung ist mutwillig" und hat das mit einer fett gedruckten und eingerahmten Rechtsfolgenbelehrung verbunden. Auf S. 8ff. der Klagerwiderung hat sie sich darüber hinaus darauf berufen, dass für die gerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bestehe; das hat sie abgeschlossen mit dem Satz "Es sind daher keine Erfolgsaussichten vorhanden, was sie wiederum mit einer fett gedruckten und eingerahmten Rechtsfolgenbelehrung versehen hat.

B.

Dessen ungeachtet kann die Berufung in der Sache keinen Erfolg haben.

Der Kläger hat weder Anspruch auf Rechtsschutzdeckung für die vorgerichtliche und erstinstanzliche Interessenwahrnehmung, §§ 1, 2 a), 5 Abs. 1a), 1c), 1 h) ARB-RU 2010, noch hat er Anspruch auf Ersatz der Kosten eines Stichentscheides, § 18 Abs. 4 ARB-RU 2010.

1. Ein Anspruch in letzterer Hinsicht scheidet schon deshalb aus, weil ein Stichentscheid (also eine begründete Stellungnahme, dass die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen nicht mutwillig erscheint und hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 18 Abs. 2 Satz 1 ARB-RU 2010) nicht erstellt worden ist. Ein Stichentscheid setzt nach dem Gehalt des § 18 ARB-RU 2010 voraus, dass der Versicherer den Rechtsschutz abgelehnt hat; der Stichentscheid hat sich dann mit den vom Versicherer erhobenen Einwendungen begründet auseinanderzusetzen (vgl. dazu zutreffend das Landgericht, U 10 und die dortigen Nachweise). Ein Schreiben, das vor einer solchen Ablehnung ergeht und in Ermangelung irgendwelcher Einwendungen, zu denen Stellung hätte genommen werden können, ohne jeden erkennbaren Bezug zu den Fragen der Beklagten die allgemeine Rechtsauffassung der Klägervertreter illustriert, kann nicht als ein Stichentscheid gewertet werden.

2. Was des Weiteren die Kosten der außergerichtlichen Rechtswahrnehmung angeht, so hat das Landgericht (U 9f.) zu Recht die von der Beklagten für ihre Ablehnung vorgebrachten Einwand der Mutwilligkeit, § 18 Abs. 1a) ARB-RU 2010 für durchgreifend erachtet.

Mutwillig ist gemäß § 114 Abs. 2 ZPO [und an diesen Begriff knüpfen die ARB in lit. a) ebenso an wie in lit. b) an die hinreichende Erfolgsaussicht] eine Rechtsverfolgung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe (m.m. Rechtsschutzdeckung) beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Denn es ist offensichtlich, dass die außergerichtliche Rechtsverfolgung praktisch aussichtslos ist und lediglich Kosten verursacht, weil BMW ebenso wie alle anderen Fahrzeughersteller, die nach dem VW-Diesel-Skandal wegen ihrer Diesel-Motoren in Anspruch genommen werden, einem außergerichtlich geltend gemachten Rückabwicklungsbegehren niemals nachkommt. Das wissen die in diesem Metier tätigen Klägervertreter auch ganz genau, wie sich schon in der Klagschrift spiegelt, in der es heißt, die BMW AG weise offiziell zurück, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine illegale Abschalteinrichtung verfüge. Der abstrakte Hinweis der Berufung (Berufungsbegründung S. 3), dass niemals ausgeschlossen werden könne, dass eine außergerichtliche Lösung gefunden werde, kann unter diesen Umständen vernünftigerweise den Rat zu einer außergerichtlichen Rechtswahrnehmung nicht rechtfertigen. Neben der Sache ist - bei einem Fall, bei dem lediglich Schadensersatzansprüche nach § 826 BGB in Betracht kommen, nicht aber kaufrechtliche Ansprüche - der Hinweis auf die Notwendigkeit der Setzung einer Nachbesserungsfrist (ebd.). Und noch weniger leuchtet ein, warum eine sofortige Klage für den Erwerber eines BMW nicht zumutbar sein sollte (ebd.) resp., wie sich an der Zumutbarkeit durch die (hier gedacht: eigene) Investitionen aller Voraussicht nach fruchtloser Rechtsanwaltsgebühren von 1.728,48 € (Klagschrift S. 34) für eine vorgerichtliche Aufforderung etwas sollte ändern können; die Annahme, BMW könne justament im Fall des Klägers ein sofortiges Anerkenntnis erklären (Berufungsbegründung S. 4) ist ersichtlich abwegig.

3. Der Kläger hat schließlich auch keinen Anspruch auf die Deckung der Kosten für eine erstinstanzliche Rechtsverfolgung.

Zu Recht hat sich die Beklagte darauf berufen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, § 18 Abs. 1 b) ARB-RU 2010.

Die hinreichende Aussicht auf Erfolg ist zu prüfen, wenn es - wie hier (s.o. B 1.) - an einem (bindenden) Stichentscheid fehlt (vgl. nur Prölss/Martin-Armbrüster, VVG, Kommentar, 31. Auflage, § 1 ARB 2010, Rn. 8f. m.w.N.).

a) Die hinreichende Erfolgsaussicht bemisst sich, wie sich aus der Übernahme des Gesetzeswortlautes des § 114 ZPO (bzw. des früheren "Armenrechts") ergibt, nach den zu dieser Vorschrift entwickelten Grundsätzen (BGH, Urteil vom 16. September 1987, IVa ZR 76/86, VersR 1987, 1186, Rn. 7; Prölss/Martin-Armbrüster, ebd.).

aa) In der Sache kommt es damit darauf an, ob der (rechtliche) Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwänden des Gegners zumindest vertretbar ist (BGH, a.a.O, Rn. 10f.); es muss mindestens eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolges bestehen (vgl. Prölss/ Martin-Armbrüster, § 1 ARB 2010 Rn. 9 m. w. N.); außerdem muss es zumindest als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mithilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag (Prölss/Martin-Armbrüster, § 1 ARB 2010 Rn. 10).

In letzterer Hinsicht ist allerdings eine vorweggenommene Beweiswürdigung in eng begrenztem Rahmen zulässig. In der Entscheidung des BGH vom 16. September 1987 heißt es dazu:

Grundsätzlich ist Prozesskostenhilfe (und Deckung) zu bewilligen, wenn der Richter über eine Klage erst nach Vernehmung von Zeugen entscheiden kann. Berücksichtigt der Rechtsschutzversicherer zudem, wie von der Sache her geboten, dass ihm die Möglichkeiten des Gerichts zur Anhörung des Gegners wie zur (vorgezogenen) Beweiserhebung (durch ein Gericht) nicht zur Verfügung stehen, so wird er bei vertragsgerechtem Vorgehen, das er seinem Versicherungsnehmer schuldet, nur selten zu einer die Belange des Versicherungsnehmers angemessen wahrenden Ablehnung der Deckungszusage aufgrund einer vorweggenommenen Beweiswürdigung gelangen können. Geht es vorrangig um Zeugenvernehmungen, deren Ergebnis typischerweise nicht zuverlässig vorausgesagt werden kann, so kommt eine die Ablehnung von Rechtsschutz rechtfertigende Beweisantizipation des Versicherers grundsätzlich nicht in Betracht. Das gilt jedenfalls dann, wenn es um die erstmalige Vernehmung der benannten Zeugen in einem gerichtlichen Verfahren geht (BGH, a.a.O., Rn. 14f., H. vom Senat).

Danach ist, anders als in der Kommentarliteratur bisweilen angenommen (etwa van Bühren/Plote, ARB, Rechtsschutzversicherung, Kommentar, 3. Auflage, § 1 Rn. 40 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 20. April 1994, IV ZR 209/92, VersR 1994, 1061 [das sich zu dieser Frage nicht verhält]; van Bühren/Plote, § 3a [Schieds] Rn. 13 mit Verweis auf OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2011, I-20 U 92/10, RuS 2012, 117 [das sich ebenfalls dazu nicht verhält]), eine Beweisantizipation nicht vollständig ausgeschlossen. Wenn eine Ablehnung nur selten in Betracht kommt, so gibt es doch Fälle, in denen das gleichwohl gangbar ist. Kommt eine Beweisantizipation grundsätzlich nicht in Betracht, gibt es Ausnahmen. Dementsprechend hat die Beweisantizipation im Hinblick auf das grundlegende Versprechen des Versicherers lediglich mit äußerster Vorsicht zu erfolgen. Das vermag in der Sache jedoch nichts daran zu ändern, dass - wie für das Prozesskostenhilferecht unterdessen (der BGH, a.a.O., hatte sich auf ein Urteil des III. Zivilsenats vom 5. Oktober 1959, III ZR 111/58, zum damals noch sog. Armenrecht bezogen) geklärt ist - eine Beweisantizipation möglich ist, wenn die Gesamtwürdigung aller schon feststehenden Umstände und Indizien eine positive Beweiswürdigung zugunsten des Anspruchstellers als ausgeschlossen erscheinen lässt und eine vernünftig und wirtschaftlich denkende Partei, die die Kosten selbst bezahlen müsste, wegen des absehbaren Misserfolgs der Beweisaufnahme von einer Prozessführung absehen würde (vgl. nur Zöller/Schultzky, ZPO, Kommentar, 34. Auflage, § 114, Rn. 33 m.w.N).

bb) Bei der Prüfung der Frage der hinreichenden Erfolgsaussicht ist auf den Zeitpunkt der sog. Bewilligungsreife abzustellen. Hier ist danach auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten abzustellen. Bezogen auf diesen Zeitpunkt ist eine nachträgliche Prognose anzustellen (vgl. Prölss/Martin-Armbrüster, § 1 ARB 2010 Rn. 8 m. N.)

b) Nach diesen Maßgaben liegt vorliegend, bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten im November 2021, ein Misserfolg des beabsichtigten Prozesses praktisch auf der Hand.

aa) In Betracht kommt einzig und allein ein Anspruch des Klägers gegen den Hersteller BMW wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Die in den klägerischen Schriftsätzen wiederholt eingestreuten kaufrechtlichen Erwägungen, insbesondere zum Vorliegen eines Sachmangels, sind von vornherein neben der Sache; denn - unabhängig davon, dass kaufrechtliche Ansprüche ohnehin längst verjährt wären - ist ausweislich der vom Autohaus A. ausgestellten Rechnung vom 11. März 2015 BMW nicht Verkäufer des Fahrzeugs, sondern nur Hersteller gewesen.

Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 15 m.w.N.).

Im "VW-Diesel-Abgas-Skandal" beruhte das die Rückabwicklung des Erwerbs gegenüber dem Hersteller begründende Unwerturteil darauf, dass dieser ein Fahrzeug in Verkehr gebracht hatte, bei dem für ihn evident das Risiko bestand, dass die Zulassungsbehörde - wenn sie denn von der Ausgestaltung der sog. Umschaltlogik, also davon erführe, dass die vorgeschriebene Abgasreinigung überhaupt nur auf dem Prüfstand funktionierte - eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung (gerade darauf abstellt auch die Berufungsbegründung S. 28) vornehmen würde, weil Fahrzeuge mit dem EA189-Motor wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entsprachen und/oder von ihnen ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die Umwelt ausging (BGH, a.a.O., Rn. 21). Daneben bestand - eine Wirksamkeit im "Normalbetrieb" wurde nicht einmal versucht - dabei die Gefahr, dass die erforderliche Entwicklung einer neuen technischen Lösung nicht gelänge und daher eine etwa nachträglich angeordnete Nebenbestimmung zur Typgenehmigung nicht würde erfüllt werden können (BGH, a.a.O., Rn. 20). Die das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit begründenden besonderen Umstände lagen zusammenfassend darin, dass die sog. Umschaltlogik dazu diente, die Genehmigung für Fahrzeuge zu erschleichen, die sachlich offensichtlich nicht absatzreif und tatsächlich nicht marktfähig waren.

Liegt hingegen nur eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems vor, die bei Positivtemperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, so reicht das für sich genommen nicht aus, um dem Handeln des Unternehmens ein sittenwidriges Gepräge zu geben, dies auch dann nicht, wenn die Steuerung als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren wäre. Der darin etwa liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht des Unternehmens für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz der Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Dazu bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt insofern jedenfalls voraus, dass die Verantwortlichen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, wofür insbesondere unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungsystems im Typgenehmigungsverfahren sprechen könnten (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, VersR 2021, 388, Rn. 15, 19)

bb) Unter dem Vorzeichen dieser zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung kann ersichtlich die beabsichtigte Klage mit dem dazu bis zur Entscheidung der Beklagten vorliegenden Vortrag keinen Erfolg haben.

(1) Tatsächlich ist in Ansehung des streitgegenständlichen Fahrzeugs das Risiko einer Betriebsuntersagung oder auch nur der Erlass von Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung ersichtlich nur theoretischer Natur.

Das Fahrzeug verfügt über eine wirksame Typgenehmigung. Der Fahrzeugtyp unterliegt unstreitig (zugestanden vom Kläger im Schriftsatz vom 13. Dezember 2021, S. 3) auch keinem behördlichen Rückruf; vielmehr hat, worauf sich die Beklagte auch bezogen hat, das Kraftfahrtbundesamt (Schreiben vom 17. Oktober 2019) mitgeteilt, dass bei einem überprüften Fahrzeugtyp BMW 520d mit dem Motortyp N 47 keine unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt worden sei, was - vor dem Hintergrund, dass der Kläger selbst vortragen lässt, "die gesamte Flotte" von BMW habe "die gleichen Eigenschaften" (Klagschrift S. 9) bzw. es sei, auch wenn das "Blech" darum herum unterschiedlich sein möge, der Motor im Kern vergleichbar (Klagschrift S. 18) - dann eben auch für den N 47-Motor im BMW 118d des Klägers gelten muss.

Unter diesen Vorzeichen und nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass nach der Darstellung des Klägers selbst das Kraftfahrtbundesamt eine "industrienahe Haltung" (Klagschrift S. 16) pflege bzw. "grundsätzlich herstellerfreundlich" (Schriftsatz vom 13. Dezember 2021, S. 4) sei, muss es an einem praktischen Maßstab gemessen als ausgeschlossen erscheinen, dass der in Rede stehende Fahrzeugtyp noch Gegenstand von behördlichen Beanstandungen werden könnte. Das gilt umso mehr, da, wie der Kläger (zu Protokoll vom 11. Januar 2022, S. 2, Bl. 136) selbst angegeben hat, für das Fahrzeug noch nicht einmal ein Software-Update vorgesehen war oder ist. Tatsächlich haben, wie allgemein bekannt ist, die nach Bekanntwerden des VW-Diesel-Skandal unternommenen Untersuchungen und sich daraus ergebenden Weiterungen noch bei keinem einzigen Hersteller und Fahrzeugtyp - nicht einmal, wie der Kläger bei der Anmeldung seiner Ansprüche nicht verkennen konnte, bei Volkswagen - zu einer Stilllegung geführt, weil späteren behördlichen Anforderungen nicht hätte entsprochen werden können.

(2) Es kann auch praktisch ausgeschlossen werden, dass - wie der Kläger mit der Klage (und auch noch mit der Berufungsbegründung [S. 8]) behauptet hat - bei dem Fahrzeug des Klägers eine Prüfstanderkennung eingebaut ist.

Das Kraftfahrtbundesamt hat, wie sich aus dessen Auskunft vom 16. November 2020 ergibt, eine Reihe von Fahrzeugen von BMW, die der Baureihe N47 angehörten, auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung untersucht. Die Untersuchung habe eine Softwareanalyse umfasst, mit der das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung habe ausgeschlossen werden können. Die Fahrzeuge des Herstellers BMW zur Baureihe N 47 seien sämtlich der Gruppe I zugeordnet worden. Diese sei für Fahrzeuge gebildet worden, die ein unauffälliges Verhalten gezeigt hätten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in der Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel hätten darstellen können.

Danach ist vernünftigerweise auszuschließen, dass das vom Kläger für etwas anderes angebotene Sachverständigengutachten zu einem "Prüfstandmodus", auf dessen Erläuterung die Klage (S. 5) ohne jede Evidenz knappe 10 Zeilen verwendet (in der Berufungsbegründung [S. 8] sind es knapp 9 Zeilen), vorliegend Erfolg haben könnte; vielmehr würde eine Partei, die die Kosten eines solchen Sachverständigengutachtens selbst zu tragen hätte, wegen des erwartbaren Misserfolges von einer Rechtsverfolgung absehen.

(3) Gleichermaßen aussichtslos ist die Lage im Hinblick auf das Thermofenster.

Nach der Darstellung des Klägers (S. 6) soll dieses die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur bei gleichbleibender Außentemperatur auch dauerhaft reduzieren und zu 100 % nur im Temperaturbereich zwischen 20 und 30 °C arbeiten (in Berufungsbegründung [S. 10] wird, augenscheinlich ob eines Umstellungversehens bei den Klägervertretern, dasselbe Feature der Daimler AG zugeschrieben).

Danach geht die Behauptung des Klägers lediglich dahin, dass die Abgasreinigung bei anderen als auf dem im Prüfstand herrschenden Temperaturbereichen nur vergleichsweise eingeschränkt leistungsfähig sei. Es geht damit lediglich um fragliche Modifikationen einer grundsätzlich funktionsfähigen und vorschriftengerechten Abgasreinigung. Die jeweiligen technischen Auslegungen mag man als kritisch oder - gemessen an europarechtlichen Bestimmungen, die (das ist dem Kläger zuzugestehen) bei klar vorzugswürdigem Verständnis darauf zielen, dass sich die Reinigungseffekte auf dem Prüfstand von denen unter normalen Betriebsbedingungen regelmäßig nicht wesentlich unterscheiden sollen - auch als vorschriftenwidrig ansehen können. Für den Vorwurf eines vorsätzlichen, von vornherein schlechthin verwerflichen Geschäftsgebarens von BMW reicht all das am Maßstab der bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten ergangenen BGH-Rechtsprechung gemessen, indes ersichtlich nicht aus.

Was die damit in erster Linie angesprochenen Fragen der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes angeht, kann sich der Kläger auch nicht auf das Urteil des 1. Zivilsenates des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes vom 9. April 2021,1 U 94/20, (SchlHA 2021, 234; juris) stützen. Der 1. Senat hat in einem sehr großzügigen und vereinzelt gebliebenen Urteil gemeint, es sei nicht ausgeschlossen, dass sich aus einem Sachverständigengutachten über die konkrete Funktionsweise der Abgasreinigung bei einem BMW x1 mit einem N 47-Dieselmotor womöglich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, wenn diese unter den Bedingungen des Prüfstandes anders arbeite als im normalen Straßenverkehr und dies dem Kraftfahrtbundesamt im Typgenehmigungsverfahren nicht offengelegt worden sei (Rn. 55 bei juris). Es mag sein, dass der dortige Klägervortrag eine Zurückverweisung an das Landgericht zur Durchführung einer Beweisaufnahme gerechtfertigt hat. Damit ist indes noch nichts darüber gesagt, dass - worauf es hier ankommt - einer solchen Beweisaufnahme auch nur irgendwelche nennenswerten Erfolgsaussichten beigemessen werden könnten. Tatsächlich ist das auf der Grundlage des hiesigen Klägervortrags nicht der Fall. In Ermangelung eines Rückrufes und auch nur eines Software-Updates für das Fahrzeug, in Ermangelung jedweden Vortrags zum Verhalten von BMW im Typgenehmigungsverfahren und schließlich vor dem Hintergrund der Einstufung sämtlicher vom Kraftfahrtbundesamt getesteten N47-Motoren als unbedenklich, ist ein Erfolg der Beweisaufnahme absehbar in einem Maße ausgeschlossen, dass ein Selbstzahler von dem Versuch der Durchsetzung eines Rückgabeanspruchs unter Abzug von Nutzungsvorteilen absehen würde.

(4) Auf weitere angebliche Abschalteinrichtungen - "Kaltstartheizen", Fahrzykluserkennung, Zusammenspiel von verschiedenen Fahrzyklus- bzw. Umgebungserkennungen und hard cycle beating (Berufungsbegründung S. 7ff.) - kann sich der Kläger schon deshalb nicht stützen, weil er entsprechenden Vortrag erst nach der Leistungsablehnung der Beklagten vorgebracht hat; in der Klage, die auf das Vorliegen der Erkennung von Prüfungssituationen (S. 5) und ein sog. Thermofenster (S. 6) abstellt, war lediglich angekündigt, dass "die Klagepartei noch weitere Abschalteinrichtung darlegen und unter Beweis stellen" werde (S. 18/19). Darauf, dass sich auch dieses Vorbringen jeweils in allgemeinen Beschreibungen verschiedener Mechanismen erschöpft, die einen auch nur ansatzweise erkennbaren Bezug zu den N47-Motoren von BMW nicht herzustellen vermögen, kommt es schon nicht mehr an.

4. Nach all dem kann die Berufung insgesamt keinen Erfolg haben.

Das Landgericht hat die Klage in Ansehung des letzten Anspruches (anders im Hinblick auf die Stichentscheidskosten und die vorgerichtliche Rechtswahrnehmung) ausweislich seiner Entscheidungsgründe (U 5ff.) mangels Fälligkeit als derzeit unbegründet abgewiesen. Auch wenn das (siehe oben A.) unzutreffend gewesen ist und (siehe soeben zu B. 3.) richtigerweise auch insoweit eine gänzliche Klagabweisung gerechtfertigt gewesen wäre, so kann doch der Senat gemäß § 528 ZPO das Urteil insoweit nicht zum Nachteil des Klägers abändern. Entsprechend ist - auch wenn das der Sache nicht entspricht - die Berufung aus förmlichen Gründen mit der klarstellenden Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage im Hinblick auf die begehrte Verpflichtung der Beklagten, die Kosten der erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers gegen die BMW AG aus dem "Kauf" des BMWs 118d zu tragen, als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.

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