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StPO

EncroChat, Beweisverwertungsverbot

Gericht / Entscheidungsdatum: LG Flensburg, Beschl. v. 11.06.2021 – V Qs 26/21

Leitsatz: Aus der Überwachung des Kommunikationsdienstes EncroChat gewonnene Kommunikationsdaten unterliegen keinem Beweisverwertungsverbot.

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In pp.

Die Beschwerde des Beschuldigten vom 28.05.2021 gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 27.05.2021, mit dem der Haftbefehl vom 26.03.2021 aufrechterhalten und der weitere Vollzug des Haftbefehls angeordnet wurde, wird auf seine Kosten als unbegründet zurückgewiesen.

Gründe

Die gemäß § 304 Abs. 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Beschuldigten vom 28.05.2021 (Bl. 325 d. A.) hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Haftfortdauerbeschluss des Amtsgerichts Flensburg vom 27.05.2021 (B. 311 d. A.) über die Aufrechterhaltung des Haftbefehls vom 26.03.2021 (Bl. 167 d. A.) ist nicht zu beanstanden. Zurecht hat das Amtsgericht sowohl die Voraussetzungen des dringenden Tatverdachts als auch das Vorliegen eines Haftgrunds in Form der Wiederholungsgefahr gemäß §§ 112 Abs. 1 Satz 1, 112a Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 StPO i.V.m. § 29a BtMG bejaht.


I. Dringender Tatverdacht

1. Der Beschuldigte ist dringend verdächtig, im Zeitraum vom 02.04.2020 bis 03.06.2020 in 21 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel getrieben zu haben. Der dringende Tatverdacht basiert darauf, dass im Rahmen eines in Frankreich geführten Ermittlungsverfahrens Nachrichten eines Nutzers des mobilen Endgeräts mit der IMEI ... und der damit verknüpften E-Mail-Adresse n...@encrochat.com erlangt (im Folgenden: EncroChat-Nachrichten) und gespeichert und dann dem Bundeskriminalamt über Europol zur Verfügung gestellt wurden (Blatt 3, 9 ff. der Akte). Als Nutzer der besagten E-Mail-Adresse konnte der Beschuldigte identifiziert werden (Blatt 8, 28 der Akte). Dies geschah zum einen über die Zuordnung eines in den Chats erwähnten Fahrzeugs zum Beschuldigten sowie über die Auswertung eines in den Chats enthaltenen, vom Nutzern gesendeten Fotos einer Hand, die Marihuana hält. Dieses Foto konnte mit Hilfe des Automatisierten Fingerabdruckidentifizierungssystems (AFIS) ausgewertet werden. Die Auswertung ergab eine Übereinstimmung mit erkennungsdienstlich gesicherten Abdrücken des Beschuldigten. Die Chatnachrichten wurden von der Bezirkskriminalinspektion Flensburg ausgewertet (Blatt 32 ff. d. A.).

Die Kammer hat die mit dem Haftbefehl vorgeworfenen Taten anhand der Auswerteberichte und des Chatverkehrs nachvollzogen und schließt sich der Bewertung des Amtsgerichts hinsichtlich der Verdachtsstufe für diese an.

2. Entgegen der Beschwerdebegründung kann der Annahme eines dringenden Tatverdachts nicht entgegengehalten werden, die aufgrund des Ermittlungsverfahrens in Frankreich erlangten Erkenntnisse unterlägen einem Beweisverwertungsverbot.

Die Verwertbarkeit mittels Rechtshilfe eines ausländischen Staates gewonnener Beweise richtet sich nach der Rechtsordnung des um diese Rechtshilfe ersuchenden Staates (BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 – juris, Rn. 21). Beweisverwertungsverbote können sich entweder aus der inländischen Rechtsordnung des ersuchenden Staates – also hier der Bundesrepublik Deutschland – oder aus völkerrechtlichen Grundsätzen, sowie im Grundsatz aus der Verletzung rechtshilferechtlicher Bestimmungen selbst ergeben (BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 – juris, Rn. 22, 23).

Unter keinem der vorgenannten Gesichtspunkte besteht bezüglich der EncroChat-Nachrichten ein Verwertungsverbot. Im Einzelnen:

a) Kein Verwertungsverbot aufgrund der Verletzung von Rechtshilferecht

Aus Vorschriften des Rechtshilferechts folgt kein Verwertungsverbot für die EncroChat-Nachrichten. Es ist grundsätzlich so, dass ein aus der Nichteinhaltung rechtshilferechtlicher Bestimmungen abgeleitetes Verwertungsverbot lediglich dann in Betracht kommt, wenn den entsprechenden Regelungen jedenfalls auch ein individualschützender Charakter zukommt (BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 – juris, Rn. 25). Falls eine solche individualschützende Komponente der einschlägigen Bestimmungen des Rechtshilferechts festgestellt werden kann, folgt dennoch daraus nicht automatisch ein Verwertungsverbot für den Fall der Verletzung der rechtshilferechtlichen Bestimmungen. Hierzu ist weiter notwendig, dass entweder das betreffende Rechtshilfeübereinkommen selbst, andere der für den maßgeblichen Rechtshilfeverkehr einschlägigen Normen oder allgemeine völkerrechtliche Grundsätze, wie das allgemeine Fairnessgebot des Art. 6 Abs. 1 EMRK, ein Verwertungsverbot anordnen oder erfordern (BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 – juris, Rn. 26 ff.). Ein Beweisverwertungsverbot als Folge der Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wiederum käme nur dann in Betracht, wenn sich das gegen den Beschuldigten geführte Strafverfahren insgesamt als unfair erweisen würde. Es kommt nach dem Maßstab der Verfahrensfairness für im Wege der Rechtshilfe gewonnene Beweise darauf an, ob unter der Geltung der inländischen Rechtsordnung eine zuverlässige Beweisführung in einem fairen Verfahren möglich ist (BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 – juris, Rn. 29).

Eine Verletzung rechtshilferechtlicher Vorschriften, insbesondere solcher in Bezug auf die europäische Ermittlungsanordnung (im Folgenden: EEA) ist hier nicht ersichtlich.

Unklar ist insoweit, ob die für das hiesige Verfahren verwendeten Daten bereits im Wege eines spontanen Austauschs von Informationen und Erkenntnissen über Europol an das Bundeskriminalamt übermittelt worden waren, deren Verwendung dann von den französischen Behörden am 13.06.2020 auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main (Bl. 1 ff. Sonderband Rechtshilfe) genehmigt wurde, oder aufgrund einer von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main erlassenen EEA zur Übertragung von Daten (bspw. gem. EEA vom 09.09.2020, Blatt 53 Sonderband Rechtshilfe) übermittelt wurden. In beiden Fällen ist jedoch ein Verstoß gegen Bestimmungen des Rechtshilferechts, insbesondere der Bestimmungen der Richtlinie 2014/41/EU (im Folgenden: RL-EEA) nicht ersichtlich.

(1) Soweit die Daten bereits im Vorfeld der EEA an das Bundeskriminalamt übermittelt worden sind, handelte es sich um einen spontanen Austausch von Informationen und Erkenntnissen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 S. 1 des Rahmenbeschlusses 2006/960/JI des Rates vom 18.12.2006 über die Vereinfachung des Austauschs von Informationen und Erkenntnissen zwischen den Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (so OLG Hamburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 1 Ws 2/21 – juris, Rn. 108). Nach dieser Norm stellen die zuständigen Strafverfolgungsbehörden anderer Mitgliedstaaten unaufgefordert Informationen und Erkenntnisse in Fällen zur Verfügung, in denen konkrete Gründe für die Annahme bestehen, dass diese Informationen und Erkenntnisse dazu beitragen können, Straftaten nach Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI (RBEuHb) aufzudecken, zu verhüten oder aufzuklären. In Art. 2 Abs. 2 RBEuHb wird insbesondere auch der illegale Handel mit Drogen und psychotropen Stoffen (fünfter Spiegelstrich) genannt, was im vorliegenden Fall einschlägig gewesen wäre.

Die Datenübermittlung der französischen Behörden ist auch nicht deswegen zu beanstanden, weil die Datenübermittlung über Europol stattfand. Sie durften sich der Dienste von Europol gem. Art. 6 Abs. 2 RBDatA bedienen. Das Bundeskriminalamt, dem die Daten von Europol übermittelt worden sind, war nach Art. 7 Abs. 2 S. 1 EuropolVO i.V.m. § 1 S. 1 Nr. 1 EuropolG auch die zuständige nationale Stelle.

Auch liegen die nationalen rechtshilferechtlichen Voraussetzungen gem. § 92c IRG für eine Datenübermittlung ohne Ersuchen vor. Insbesondere war die Übermittlung auch geeignet, ein Strafverfahren in einem anderen Mitgliedstaat einzuleiten (§ 92 c Abs. 1 Nummer 2 lit. a IRG). Mit Beschluss vom 13.06.2020 (Blatt 30 Sonderband Rechtshilfe) hat ein französisches Gericht die Verwendung der übermittelten Informationen für ein inländisches Strafverfahren genehmigt. Explizit heißt es dort, dass die im Rahmen des vorliegenden Rechtshilfeersuchens übermittelten Informationen von den deutschen Behörden im Rahmen eines jeden Ermittlungsverfahrens und im Hinblick auf ein jedwedes Gerichts-, Strafverfolgung-oder Untersuchungsverfahren oder ein Urteil verwendet werden können. Damit waren die übermittelten Daten auch als Beweismittel in einem gerichtlichen Verfahren verwendbar (§ 92b S. 2 IRG).

(2) Aber auch wenn die Daten auf Basis einer EEA übermittelt wurden, ist eine Verletzung von Rechtshilfevorschriften nicht ersichtlich.

Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main hat jedenfalls am 09.09.2020 formgerecht unter Verwendung des Formblattes Annex A der Richtlinie 2014/41/EU (im Folgenden: RL-EEA) ein Ersuchen an die französischen Behörden gerichtet ((Blatt 55 ff. Sonderband Rechtshilfe). Auch schon zuvor, am 02.06.2020, wurde eine EEA an die französischen Behörden gerichtet: Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main bat um Weitergabe der im Rahmen der Datenerfassung zwischen dem 01.04.2020 und dem 30.06.2020 im Rahmen der unter dem Aktenzeichen 20-100-000163 der Staatsanwaltschaft in Lille geführten Ermittlung erfassten Daten zu den auf deutschem Gebiet verübten Taten (Blatt 40, 43 Sonderband Rechtshilfe). Es ist zulässig, die europäische Ermittlungsanordnung in Bezug auf die Erlangung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, zu erlassen (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RL-EEA).

Die europäische Ermittlungsanordnung bezog sich auf ein inländisches Strafverfahren im Sinne des Art. 4 lit. a RL-EEA. Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main führte zum Aktenzeichen 62 UJs 50005/20 ein Strafverfahren gegen Unbekannt, nachdem sie von Europol darüber informiert wurde, dass in Deutschland eine Vielzahl schwerster Straftaten, insbesondere Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen, unter Nutzung von Mobiltelefonen mit der Verschlüsselungssoftware EncroChat begangen worden seien (Blatt 1, 40, 43 Sonderband Rechtshilfe). Aus dem Wortlaut der Richtlinie zur europäischen Ermittlungsanordnung ergibt sich dabei nicht, dass das inländische Strafverfahren im Sinne des Art. 4 lit. a RL-EEA bereits gegen eine konkret bezeichnete Person geführt werden müsste. Es ist auch nicht zu erkennen, warum dies nach Sinn und Zweck der Richtlinie notwendig sein sollte. Insbesondere auch im deutschen Recht ist ohne weiteres anerkannt, dass Strafverfahren auch gegen Unbekannt geführt werden können und aufgrund der Natur von Ermittlungsverfahren tatsächlich häufig geführt werden. Es ist daher nicht zu erkennen, dass die Tatsache, dass das Ermittlungsverfahren der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main gegen Unbekannt geführt wurde, den Erlass einer Ermittlungsanordnung hinderte.

Auch die Anforderungen für Erlass und Übermittlung einer EEA im Sinne des Art. 6 RL-EEA sind erfüllt. Demzufolge darf die EEA nur erlassen werden, wenn sie für die Zwecke des inländischen Strafverfahrens unter Berücksichtigung der Rechte der verdächtigen oder beschuldigten Person notwendig und verhältnismäßig ist und die Ermittlungsmaßnahmen in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen hätte angeordnet werden können.

Auch unter diesen Voraussetzungen erweist sich der Erlass der EEA als rechtmäßig. Die EEA beschränkt sich auf solche Maßnahmen, die in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen nach § 100e Abs. 6 Nummer 1 StPO hätten angeordnet werden können (s.u. unter c.). Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist bei Berücksichtigung der Schwere der hier vorliegenden Taten gewahrt.

Da es schon an einer Verletzung der maßgeblichen Rechtshilfevorschriften für den Erlass der EEA fehlt, kommt ein Verwertungsverbot insofern auch nicht in Betracht.

b) Kein Verwertungsverbot aufgrund einer Verletzung französischen Rechts

Ein Verwertungsverbot der erlangten Daten ergibt sich auch nicht daraus, dass möglicherweise auf französischer Seite bei der Datenerhebung Rechtsfehler begangen sein könnten. Aufgrund der Besonderheiten der Rechtshilfe sind die Maßstäbe für die Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die aus einer inländischen Maßnahme einerseits und einer ausländischen andererseits stammen nicht völlig identisch, wenn es – wie hier – um die Verwertung von bereits außerhalb der Rechtshilfe vorhandenen ausländischen Überwachungsergebnissen geht (BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 – juris, Rn. 36). Während für die Verwertbarkeit von im Inland durch eine Telekommunikationsüberwachung oder Online-Durchsuchung erlangter Daten eine umfassende Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen – jedenfalls auf Widerspruch des Beschuldigten hin – durchgeführt wird, gilt dies nicht für Informationen, die im Rahmen eines im Ausland betriebenen Strafverfahrens gewonnen und nicht aufgrund eines Rechtshilfeersuchens erhoben worden sind (BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 – juris, Rn. 36). Ein von den deutschen Vorschriften abweichendes Verfahren in dem Staat, in dem die Beweise erhoben wurden, lässt die prinzipielle Verwertbarkeit der erhobenen Beweise regelmäßig unberührt, das gilt auch dann, wenn prozessuale Rechte Verfahrensbeteiligter betroffen sind (Hackner, in: Schomburg/Lagodny, IRG, 6. Aufl. 2020, Vor § 68 Rn. 11). Selbst dann, wenn ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens oder andere durch die EMRK garantierte Verfahrensrechte vorlägen, würde dies nicht zu Unverwertbarkeit der Beweise führen, sofern der Verstoß nicht in den Einflussbereich der deutschen Strafverfolgungsbehörden fällt und diese auch keine kompensierende Maßnahmen ergreifen können, denn selbst aus der EMRK folgt keine allgemeine Zurechnung des Verfahrensgangs im Ausland (Hackner, in: Schomburg/Lagodny, IRG, 6. Aufl. 2020, Vor § 68 Rn. 11). Entsprechende Unterschiede im Verfahrensrecht finden aber innerhalb der Beweiswürdigung Berücksichtigung (Hackner, in: Schomburg/Lagodny, IRG, 6. Aufl. 2020, Vor § 68 Rn. 11). Nur, wenn die Modalitäten der Beweisgewinnung gegen elementare rechtsstaatliche Grundsätze verstoßen, beispielsweise durch Folter erlangte Beweise vorliegen, soll ein Verwertungsverbot greifen (Hackner, in: Schomburg/Lagodny, IRG, 6. Aufl. 2020, Vor § 68 Rn. 11d). Somit unterliegt die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Erhebung der Daten im Ausland einem eingeschränkten Prüfungsmaßstab, und beschränkt sich darauf, ob die Beweiserhebung unter Verletzung völkerrechtlich verbindlicher und dem Individualrechtsgüterschutz dienender Garantien wie beispielsweise Art. 3 EMRK oder unter Verstoß gegen den sogenannten ordre public (§ 73 IRG) erfolgt ist (BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 – juris, Rn. 38). Insofern kann letztlich auf die durch § 136a StPO gezogenen absoluten Grenzen zurückgegriffen werden ((Hackner, in: Schomburg/Lagodny, IRG, 6. Aufl. 2020, Vor § 68 Rn. 11f).

Bei der entsprechenden Prüfung ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass jedenfalls im innereuropäischen Rechtshilfeverkehr der Vertrauensgrundsatz gilt. Der das europäische Recht prägende Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung beruht auf dem gegenseitigen Vertrauen der Mitgliedstaaten darauf, dass ihre jeweiligen nationalen Rechtsordnungen in der Lage sind, einen gleichwertigen und wirksamen Schutz der auf Unionsebene und insbesondere in der Grundrechtecharta anerkannten Grundrechte zu bieten (EuGH, Urt. v.05.04.2016 – C-404/15 und C-659/15 PPU –, Rn. 77). Grundsätzlich ist deswegen ohne nähere Untersuchung davon auszugehen, dass alle anderen Mitgliedstaaten das Unionsrecht und insbesondere die dort anerkannten Grundrechte beachten (OLG Hamburg, Beschl. vom 29.01.2021 – 1 Ws 2/21 – juris, Rn. 88).

Bei Anwendung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ergibt sich aus den anordnenden Beschlüssen der französischen Gerichte kein Anhaltspunkt für eine Unverwertbarkeit der übermittelten Daten. Ausweislich Blatt 45 des Sonderband Rechtshilfe hat die französische Kriminalpolizei, Zentrum für den Kampf gegen digitale Kriminalität, am 01.04.2020 im Rahmen des unter dem Az. 20-100-000163 geführten Verfahrens der Staatsanwaltschaft in Frankreich eine Datenerfassung auf EncroChat-Telefone geschaltet, deren Server sich in den Geschäftsräumen eines Anbieters in Roubaix, Frankreich, befanden. Diese Maßnahme ist auf Antrag der Staatsanwaltschaft vom Haftrichter am Strafgericht in Lille im Rahmen der vorläufigen Ermittlung genehmigt worden mit Beschluss vom 30.01.2020 (Sonderband Rechtshilfe, nicht paginiert). Der Beschluss zur „Genehmigung des Einsatzes einer Computerdaten-Abfangeinrichtung (Art. 706-102-1 des Code de procédure pénale)“ führt detailliert einerseits die den französischen Ermittlungsverfahren zugrunde liegenden mutmaßlichen Straftaten jeweils mit Aktenzeichen und befassten Ermittlungsabteilungen auf, sowie die Umstände, aufgrund derer die Ermittlungsbehörden von einer Verbindung zwischen den benannten Strafverfahren und dem Einsatz von verschlüsselten Telefonen durch die EncroChat-Datenarchitektur ausgehen. Des weiteren beschreibt der Beschluss, wie die Verschlüsselungssoftware funktioniert. Zudem findet eine Verhältnismäßigkeitsabwägung am Ende des Beschlusses statt. Die Installierung der Abfangeinrichtung wird zunächst nur für die Dauer eines Monats genehmigt. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters wird ebenfalls im Beschluss benannt und begründet.

Damit ist der Beschluss zur Genehmigung der Maßnahme jedenfalls bei Anwendung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabes so ausführlich begründet, dass ein Verstoß gegen Völkerrecht oder den ordre public im Sinne elementarer individualschützender Garantien nicht zu erkennen ist. Ob der fragliche Beschluss tatsächlich den Begründungsanforderungen im engeren Sinne genügt, die das französische Recht, also beispielsweise auch die französische Verfassung, an solche Beschlüsse stellt, liegt außerhalb der Prüfungskompetenz des erkennenden Gerichts. Anhaltspunkte dafür, dass das französische Strafverfahren grundsätzlich nicht den europäischen Standards der Rechtsstaatlichkeit genügen würde, liegen ersichtlich auch nicht vor. Der Beschluss wurde auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch einen Richter erlassen. Aus der Begründung ergibt sich das Vorliegen des Verdachts von erheblichen Straftaten sowie die begründete Annahme, dass die Installation der Abfangeinrichtung für die französischen Strafverfahren bedeutsame Tatsachen erbringen werde.

Entgegen der Beschwerdebegründung ist damit auch nicht ersichtlich, dass die auf französischem Boden durchgeführten Maßnahmen grundsätzlich gegen den ordre public oder Art. 3 oder 6 EMRK verstoßen würden. Der Anwendungsbereich von Art. 3 EMRK ist hier ersichtlich nicht betroffen, da die Installation einer Datenabfangeinrichtung die Nutzer der EncroChat-Handys weder der Folter noch einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterwirft. Auch wenn hier ein Verstoß gegen Art. 6 EMRK deswegen – so meint es die Beschwerdebegründung – vorliegen sollte, weil durch die Installation der Datenabfangeinrichtung nicht nur die Daten der Nutzer betroffen sein sollten, gegen die ohnehin schon Strafverfahren geführt wurden, sondern unterschiedslos die Daten aller Nutzer erhoben wurden, ist dies an dieser Stelle unerheblich. Dieses Vorgehen mag zwar Verfahrensrechte der anderen Nutzer verletzt haben, jedoch wurden dadurch die absoluten Grenzen, die der ordre public aufstellt, nicht berührt. Eine Einwirkung auf die betroffenen Nutzer, die vergleichbar wäre mit einer der in § 136a StPO verbotenen Methoden (beispielsweise Misshandlung, Ermüdung, körperliche Eingriffe, Verabreichung von Medikamenten oder Drogen oder Drohungen mit einer solchen Maßnahme), ist nicht gegeben. Auch ein – wie die Beschwerdebegründung schreibt (Bl. 442 d. A.) – nicht hinnehmbarer Verlust an Verteidigungschancen, der eine absolute Grenze überschreiten würde, ist hier nicht festzustellen. Insbesondere verbleiben dem Beschuldigten im hiesigen Ermittlungsverfahren sowie auch in einer eventuellen späteren mündlichen Hauptverhandlung alle Verteidigungsrechte, insbesondere auch die Beantragung der Erhebung entlastender Beweise.

b) Kein Verwertungsverbot aufgrund inländischen Rechts

Die erlangten Daten unterliegen auch nicht nach Maßgabe des inländischen Rechts einem Verwertungsverbot.

Die in Frankreich zum Zwecke der dortigen Strafverfahren erhobenen Daten enthielten auch Daten von deutschen Staatsangehörigen. Letztlich handelt es sich damit bei den Daten und Nachrichten der deutschen Staatsangehörigen, die nicht Beschuldigte der französischen Strafverfahren waren, um Zufallsfunde. Rechtsgrundlage für die Verwendung der so in Frankreich als Zufallsfund erlangten Daten im hiesigen Strafverfahren ist § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO. Demzufolge dürfen die im Rahmen einer Maßnahme nach § 100b oder § 100c StPO in einem anderen Strafverfahren erlangten personenbezogenen Daten in einem anderen Strafverfahren ohne Einwilligung der überwachten Personen zur Aufklärung einer Straftat, aufgrund derer Maßnahmen nach § 100b oder § 100c StPO angeordnet werden könnten, verwendet werden.

Nach dem Wortlaut des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO müsste die Maßnahme, aufgrund derer die Zufallsfunde erlangt wurden, zwar eine solche nach § 100b oder §100c StPO gewesen sein. Ersichtlich war das hier nicht der Fall, weil sich die französische Maßnahme, also die Installation der Datenabfangeinrichtung auf den EncroChat-Servern, nach den Normen des französischen Prozessrechts gerichtet hat. Jedoch gilt diese primär für den Datenaustausch zwischen verschiedenen innerstaatlichen Strafverfahren konzipierte Vorschrift des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO auch für den grenzüberschreitenden Datenverkehr. § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO ist analog dahingehend auszulegen, dass auch die Verwendung von Informationen aus Telekommunikationsüberwachungen in ausländischen Strafverfahren gestattet ist (OLG Schleswig, Beschl. v. 29.04.2021 – 2 Ws 47/21 – juris, Rn. 30; OLG Hamburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 1 Ws 2/21 – juris, Rn. 59).

Das OLG Schleswig führt hierzu überzeugend aus (Beschl. v. 29.04.2021 – 2 Ws 47/21 –, Rn. 30-32):

„Mit dem Hanseatischen Oberlandesgericht (OLG Hamburg a.a.O., Rn. 63) ist der Senat vielmehr der Auffassung, dass auch Zufallsfunde verwendet werden dürfen, wenn sie - was insbesondere die Deliktsschwere des Tatverdachts anbelangt - die Anordnung entsprechender Maßnahmen erlauben „könnten“. Hierfür streitet nicht nur - wie gezeigt - der Normwortlaut, sondern auch der in § 108 Abs. 1 Satz 2 StPO zum Ausdruck kommende Grundgedanke der Berücksichtigungsfähigkeit von Zufallsfunden und die Notwendigkeit eines grundrechtskonformen Ausgleichs zwischen einer effektiven Strafrechtspflege einerseits und dem Schutz des Einzelnen vor rechtsstaatlich nicht mehr tolerierbaren Grundrechtseingriffen andererseits.

Sinn und Zweck des § 100e Abs. 6 StPO ist es nämlich nicht, eine Verwertung solcher über den grenzübergreifenden Datenaustausch gewonnenen Zufallsfunde generell zu verhindern, wohl aber, sie im Sinne einer Abwehr einer uferlosen Weiterverwertung zu beschränken. Eine andere Betrachtungsweise liefe einer effektiven Strafrechtspflege zuwider, die nur dann gewährleistet ist, wenn Straftaten grundsätzlich auch grenzüberschreitend verfolgt werden können. Ein rechtsstaatswidriger Missbrauch wird durch die Regelungen des IRG, die europarechtlichen Vorschriften und Abkommen und das förmlich ausgestaltete Rechtshilfeverfahren verhindert, deren auf eine gemeinsame Strafverfolgung und wechselseitige Unterstützung der Beitrittsstaaten ausgerichteten Regelungen auch die Beachtung der Individualrechte gewährleisten. Diese zwischenstaatlichen Vereinbarungen liefen aber ins Leere, würde ein Staat allein auf Zufallsfunde innerhalb seiner eigenen Strafverfahren beschränkt werden.

Ebenso berührt es die Anwendung von § 100e Abs. 6 StPO nicht, dass nach derzeitiger Sachlage nicht genau feststeht, mit welchen technischen Maßnahmen die französischen Behörden genau gearbeitet haben, ob also Telekommunikationsüberwachungen nach § 100a StPO, eine Online-Durchsuchung nach § 100b StPO, eine Kombination beider Maßnahmen oder eine Maßnahme eigener Art vorgenommen worden ist. Denn der Grundrechtsschutz wird dadurch am besten gewahrt, wenn die Regelungen für den potentiell intensivsten Eingriff angewandt werden, dies ist die in § 100e Abs. 6 StPO gerade auch erwähnte Online-Überwachung.“

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an und macht sie sich zu eigen. Es kommt also entgegen der Ausführungen der Beschwerdebegründung gerade nicht darauf an, ob die ursprünglich in Frankreich durchgeführte Maßnahme einer solchen nach deutschem Recht entspricht und die vom deutschen Recht aufgestellten Voraussetzungen des § 100b und § 100c StPO einhält. Insofern sind auch die Ausführungen in der Beschwerdeschrift dazu, dass eine solche Maßnahme, wie sie in Frankreich durchgeführt wurde mit der Installation einer Datenabfangeinrichtung auf den französischen EncroChat-Servern und der Erhebung von Daten aller Nutzer von EncroChat-Handys, in Deutschland nach dem Maßstab des § 100b StPO nicht zulässig gewesen wäre, letztlich unerheblich. Es kommt nicht darauf an, dass die Maßnahme, so wie sie in Frankreich durchgeführt wurde, auch in Deutschland hätte durchgeführt werden können. Würde man verlangen, dass Erkenntnisse, die in ausländischen Strafverfahren gewonnen wurden, nur dann verwertbar sind, wenn die Maßnahmen, die im Rahmen des ausländischen Strafverfahrens zur Erhebung der Beweise ergriffen worden sind, deckungsgleich sind mit solchen, die das deutsche Strafprozessrecht vorsieht, würde dies eine grenzüberschreitende effektive Strafrechtspflege de facto unmöglich machen. Dort, wo eine im Ausland durchgeführte Maßnahme zur Beweiserhebung jedenfalls keine elementaren individualschützenden Garantien des Völkerrechts verletzt und aufgrund des insbesondere in Europa vorherrschenden gegenseitigen Vertrauens in die Einhaltung der europarechtlichen Standards der Rechtsstaatlichkeit ohne besondere gegenteilige Anhaltspunkte von einem rechtsstaatlichen Verfahren auszugehen ist (s.o. unter a. und b.), genügt eine solche Maßnahme im Ausland auch für die Eröffnung des Anwendungsbereiches des § 100e Abs. 6 Nummer 1 StPO.

Die Voraussetzungen des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO (analog) sind auch im Einzelnen vorliegend erfüllt. Die aufgrund der Installation einer Datenabfangeinrichtung im französischen Verfahren erlangten Daten des Beschuldigten dürfen im hiesigen Strafverfahren verwendet werden.

Es liegt der dringende Verdacht von Straftaten vor, aufgrund derer Maßnahmen nach § 100b oder § 100c StPO hätten angeordnet werden können.

Diese Normen setzen voraus, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, ein Beschuldigter habe als Täter oder Teilnehmer eine der jeweils in Absatz 2 der Vorschriften bezeichneten schweren Straftaten begangen, die auch im Einzelfall schwer wiegt. Ein bestimmter Verdachtsgrad muss nicht vorliegen, allerdings bedarf es einer gesicherten Tatsachenbasis, die konkrete, nicht nur unerhebliche Verdachtsmomente begründet. Der Tatverdacht unterliegt zwar höheren Anforderungen als der bloße Anfangsverdacht, allerdings muss der Verdacht weder hinreichend i.S.v. § 203 StPO noch dringend i.S.v. § 112 Abs. 1 S. 1 StPO sein (Graf, in: BeckOK StPO, 39. Ed., Stand: 01.01.2021, § 100a Rn. 106).

Dabei dürfen die als Zufallsfund erlangten Daten auch zur Begründung der Verdachtslage herangezogen werden (OLG Hamburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 1 Ws 2/21 – juris, Rn. 63). Dies ergibt sich schon aus dem in § 108 Abs. 1 Satz 2 StPO zum Ausdruck kommenden Grundgedanken, wonach ein Zufallsfund für sich genommen Anlass für die Einleitung eines Strafverfahrens sein kann und muss. Eine Verwendung der als Zufallsfund erlangten Daten ist daher nicht nur dann zuzulassen, wenn auch ohne den Zufallsfund in dem Ausgangsverfahren das hiesige Verfahren mit den entsprechenden Eingriffen hätte geführt werden könnten. Ein solcher hypothetischer Ersatzeingriff ist nicht erforderlich für § 100e Abs. 6 Nummer 1 StPO (OLG Hamburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 1 Ws 2/21 – juris, Rn. 63).

Nach diesem Maßstab ist der Beschuldigte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den im Haftbefehl konkret benannten 21 Fällen nach § 29a BtMG - sogar - dringend verdächtig. Der Tatverdacht stützt sich auf die Auswertung der Kommunikationsdaten des EncroChat-Handys mit der Kennung „n...“, die dem Beschuldigten zugeordnet werden konnte. Nach Auswertung dieser Daten ist der Beschuldigte dringend verdächtig, in mindestens 21 Fällen mit Betäubungsmitteln gehandelt zu haben, und allein bei diesen Fällen insgesamt 3,2 kg Kokain, 58,27 kg Marihuana und 37,74 kg Amphetamin erworben und gewinnbringend weiterverkauft zu haben (Bl. 96 ff., 123, 186 ff. d. A.). Bei diesen Taten handelt es sich um Katalogtaten nach § 100b Abs. 2 Nummer 4 lit. b StPO.

Auch die weiteren Voraussetzungen einer Maßnahme nach § 100b Abs. 1 StPO liegen hier vor. Aufgrund des dringenden Verdachts, dass erhebliche Mengen von Betäubungsmitteln innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums von nur drei Monaten gehandelt wurden sowie der daraus folgenden „Professionalität“ und hohen kriminellen Energie wiegen die dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten auch im Einzelfall besonders schwer im Sinne des § 100b Abs. 1 Nummer 2 StPO. Zudem hätten die Taten, derer der Beschuldigte dringend verdächtig ist, nach derzeitigem Ermittlungsstand ohne die EncroChat-Nachrichten nicht weiter aufgeklärt werden können (§ 100 b Abs. 1 Nummer 3 StPO). Die Maßnahme hätte sich auch gegen den Beschuldigten gerichtet (§ 100b Abs. 3 Satz1 StPO). Aufgrund der ganz erheblichen Mengen an Betäubungsmitteln und des besonderen Gefährdungspotentials insbesondere mit dem Handel von Kokain wäre die Anordnung einer Maßnahme nach § 100b StPO gegen den Beschuldigten auch verhältnismäßig. Hierbei ist nicht auf die Gesamtmaßnahme, also die Überwachung sämtlicher EncroChat-Mobiltelefone, abzustellen. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob unter Berücksichtigung der gegebenen Verdachtslage eine Einzelmaßnahme gegen den jeweiligen Nutzer möglich gewesen wäre (OLG Schleswig, Beschl. v. 29.04.2021 – 2 Ws 47/21 –juris, Rn. 37).

II. Haftgrund

Es liegt zudem aus den vom Amtsgericht zutreffend dargelegten Gründen auch der Haftgrund der Wiederholungsgefahr gemäß § 112a Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 StPO vor. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass besondere Anforderungen an die Annahme des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr bestehen, wenn der Beschuldigte bislang nicht wegen einschlägiger Straftaten strafrechtlich in Erscheinung getreten und dafür vorbestraft ist. Die die Wiederholungsgefahr begründenden Tatsachen müssen eine so starke innere Neigung des Beschuldigten zu einschlägigen Taten erkennen lassen, dass die Besorgnis begründet ist, er werde die Serie gleichartiger Taten noch vor einer Verurteilung wegen der Anlasstat fortsetzen (Graf, in: Karlsruher Kommentar StPO, 8. Aufl. 2019, § 112a Rn. 19).

Das Amtsgericht Flensburg hat auf den Seiten 2-5 des Haftfortdauerbeschlusses vom 27.05. 2021 (Blatt 311 der Akte) und ergänzt durch den Nichtabhilfebeschluss vom 31.05.2021 (Blatt 451 der Akte) ausführlich begründet, aufgrund welcher konkreter Tatsachen hier zulasten des Beschuldigten der Haftgrund der Wiederholungsgefahr besteht. Die Kammer kommt nach eigenständiger, eingehender Prüfung der Akte und der Begründung des Amtsgerichts zu dem Schluss, dass dem Amtsgericht in seiner Bewertung zuzustimmen ist.

Insbesondere wäre es realitätsfern anzunehmen, dass allein durch die Außerbetriebsetzung der EncroChat-Handys dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, dessen der Beschuldigte dringend verdächtig ist, ein Ende gesetzt worden wäre. Nicht nur ist es so, dass bekanntermaßen ähnliche Betreiber wie EncroChat weiterhin auf dem Markt sind und sich mit ihren Angeboten unmittelbar nach Auffliegen der Überwachung der EncroChat-Handys durch die französische Polizei auch mit gezielten Angeboten an die Nutzer gewandt haben und versucht haben, diese anzuwerben (bspw. die Dienstleister S [https://www...., zuletzt aufgerufen am 09.06.2021] oder O [ausweislich eines V.-Artikels wirbt O mit dem Slogan "Bist du gerade knapp dem jüngsten Massensterben entkommen? Feier das mit 10 Prozent Rabatt. Komme zur O-Familie und kommuniziere ungestraft.", https://www...., zuletzt aufgerufen am 09.06.2021]). Vielmehr gibt es – wie der Kammer aus zahlreichen anderen Strafverfahren bekannt ist – andere Mittel und Wege, um auch ohne verschlüsselte Handys mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben, beispielsweise durch Nutzung von sogenannten „Wegwerf-Handys“.

Das schiere Volumen der Betäubungsmittel, wie es sich aus den dem Haftbefehl zugrundeliegenden Taten ergibt, legt zudem eine gewisse „Professionalisierung“ und einen hohen Organisationsgrad nahe. Hinzu kommt, dass diese Betäubungsmittel nur in einem relativ kurzen Zeitraum, nämlich von 3 Monaten, gehandelt worden sind. Nur für diesen kurzen Zeitraum liegen die Daten der französischen Behörden vor. Ein Organisationsgrad wie bei den Taten, derer der Beschuldigte dringend verdächtig ist, bildet sich in der Regel erst mit der Zeit, sodass es möglich erscheint, dass der Beschuldigte schon eine ganz erheblich längere Zeit mit Betäubungsmitteln gehandelt haben könnte, als nur in den hier zugrundeliegenden drei Monaten. Es ist fernliegend anzunehmen, dass es dem Beschuldigten aufgrund der sich aus den Taten, derer er dringend verdächtig ist, ergebenden Hinweise für seine Einbindung in ein größeres Netzwerk überhaupt möglich gewesen wäre, sich von einem Tag auf den anderen aus dem Handel zurückzuziehen. Zudem hat der Beschuldigte auch noch im Jahr 2021 Kontakt zu M und K gehalten, die in diverse der dem Haftbefehl zugrundeliegenden Taten mit verwickelt waren, was ebenfalls dagegenspricht, dass der Beschuldigte sich aus dem Lebensumfeld gelöst hat, in dem er in die ihm zulasten gelegten Taten begangen haben soll. Das Gericht macht sich die diesbezüglichen, ausführlichen Darlegungen des Amtsgerichts auf S. 4 f. des Beschlusses vom 27.05.2021 zu eigen (Bl. 314 d. A.).

Dass der Beschuldigte mittlerweile Vater eines Säuglings ist, reicht nach Ansicht der Kammer nicht dafür aus, um eine Wiederholungsgefahr auszuschließen. Schließlich hat auch die schon zuvor bestehende Partnerschaft des Beschuldigten mit seiner Lebenspartnerin und jetzigen Mutter seines Kindes ihn nicht davon abgehalten, sich in ganz erheblichem Maße wegen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dringend verdächtig zu machen. Dass nun noch eine weitere Person hinzugekommen ist, für die der Beschuldigte verantwortlich ist, und für deren Unterhalt er zu sorgen hat, spricht sogar eher dagegen, dass er von der erheblichen Einnahmequelle des Handels mit Betäubungsmitteln Abstand zu nehmen geneigt wäre.

III. Keine Außervollzugsetzung des Haftbefehls

Die Voraussetzungen für eine Außervollzugsetzung des Haftbefehls gemäß § 116 Abs. 1 StPO liegen nicht vor. Das Gericht vermag nicht zu erkennen, mithilfe welcher – kontrollierbarer - Auflagen der Zweck der Haft auch ohne den Haftvollzug erreicht werden könnte. Um eine Wiederaufnahme des Handels mit Betäubungsmitteln zu verhindern, müsste der Beschuldigte letztlich rund um die Uhr überwacht werden, was schon rein faktisch nicht geleistet werden kann.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 StPO.

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