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StGB/Nebengebiete
Kurzfristige Freiheitsstrafe, Heroinbesitz, Unerlässlichkeit
Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Braunschweig, Beschl. v. 10.05.2013 - 1 Ss 29/13
Leitsatz: Zwar handelt es sich bei Heroin um eine sog. harte Droge. Nach inzwischen allgemein verbreiteter Ansicht in der obergerichtlichen Rechtsprechung genügt dies zur Begründung "besonderer Umstände zur Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB aber allein nicht.
Oberlandesgericht Braunschweig
Beschluss
Geschäftsnummer: 1 Ss 29/13
In der Strafsache pp.
- Verteidiger:
Rechtsanwalt Jan-Robert Funck, Schleinitzstraße 14, 38106 Braunschweig,
wegen Vergehen nach § 29 BtMG
hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig am 10. Mai 2013 beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Goslar vom 10. Januar 2013 im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Goslar zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
Gründe:
I.
Die zulässige Revision hat zumindest einen vorläufigen (Teil-) Erfolg.
Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Goslar vom 10. Januar 2013 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Vergehen gem. § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung das Amtsgericht zur Bewährung ausge-setzt hat. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte zunächst ein unbestimmtes Rechtsmittel einge-legt, das er später als Revision bezeichnet und begründet hat.
Nach den auf dem Geständnis des Angeklagten beruhenden Feststellungen des Amtsgerichts ist der Angeklagte am 1. Februar 2012 gegen 22:30 Uhr in Goslar im Rahmen einer Verkehrskontrolle angehalten worden und führte - in seiner Hosentasche - zu diesem Zeitpunkt 5 einzeln verpackte Konsumeinheiten Heroin mit einem Nettogewicht von jeweils 0,2g bei sich.
der Wirkstoffgeahlt des Heroins ist nicht bestimmt worden.
II.
1. Soweit sich die - trotz des Geständnisses unbeschränkt gebliebene - Revision gegen den Schuldspruch wendet, ist sie gern. § 349 Abs. 2 StPO unbegründet und war daher auf den ent-sprechenden Antrag der Generalstaatsanwaltschaft zu verwerfen.
2. Zum Rechtsfolgenausspruch hat das Rechtsmittel jedoch einen vorläufigen Erfolg. Auch inso-weit folgt der Senat der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft, die hierzu ausgeführt hat (Auszug):
„…. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches ist der Revision ein (vorläufiger) Erfolg beschieden.
Der Rechtsfolgenausspruch unterliegt jedoch deshalb der Aufhebung, weil die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe von drei Monaten unzureichend begründet worden ist.
Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung soll die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe weitgehend zurückgedrängt werden (vgl. BGHSt 24, 40, 42f.; KG StV 1997, 640f.; StV 1998, 427f.; OLG Karlsruhe StV 2005, 275f.). Gemäß § 47 StGB darf auf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur erkannt werden, wenn sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände die Verhängung einer Freiheitsstrafe als unverzichtbar erweist (OLG Karlsruhe m. w. Rspr.Nachw.). Sie kommt da-her nur in Betracht, wenn entweder bestimmte Tatsachen die konkrete Tat aus dem Durchschnitt der praktisch vorkommenden Taten dieser Art hervorheben oder wenn bestimmte Eigenschaften und Verhältnisse beim Täter diesen von durchschnittlichen Tätern solcher Taten unterscheiden (OLG Karlsruhe, a. a. 0. m. w. Rspr.Nachw.).
Besondere Umstände in der Persönlichkeit des Täters sind nicht dargelegt worden. Bei einer Ge-samtschau der Urteilsgründe ist derzeit davon auszugehen, dass der über die Person des Ange-klagten eingeholte Bundeszentralregisterauszug keine Eintragungen enthält (der von der erken-nenden Richterin hieraus gezogene Schluss, dass der jetzt 26 Jahre alte Angeklagte deshalb erstmals in vorliegender Sache vor Gericht gestanden hat, ist allerdings im Hinblick auf §§ 5 Abs. 2, 60, 63 BZRG nicht zwingend).
Zwar handelt es sich bei Heroin um eine sog. harte Droge. Nach inzwischen allgemein verbreiteter Ansicht in der obergerichtlichen Rechtsprechung genügt dies zur Begründung „besonderer Um-stände" im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB allein nicht, weil (Anm.: zwischenzeitlich) der Besitz auch harter Drogen verbreitet und insoweit nicht so außergewöhnlich ist, dass allein aus der Eigenschaft des Betäubungsmittels auf besondere Umstände der Tat geschlossen werden kann (OLG Karlsru-he, a.a.O.; KG 4. Strafsenat, Beschluss vom 24.02.1997 — (4) 1 Ss 10/97 bei Juris). Auch fehlen in den Urteilsgründen Ausführungen dazu, ob die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung geboten ist (vgl. zu letzte-rem Gesichtspunkt Fischer, StGB, 60. Aufl., § 47 Rdnr. 9f.; KG a.a.O.. Rdnr. 5).
Da ein Fall des § 354 Abs. 1 StPO nicht vorliegt und ein solcher des § 354 Abs. la S. 2 StPO nicht angenommen werden kann, weil weitere Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten, aber auch dazu, zu welchem Zweck er fünf Konsumeinheiten besessen hat, möglich sind und notwendig erscheinen, unterliegt das Urteil insoweit gemäß § 354 Abs. 2 StPO der Zu-rückverweisung."
Dem schließt sich der Senat an. In der erneuten Hauptverhandlung wird das Amtsgericht auch auf die Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG einzugehen haben und verweist hierzu insbesondere einer-seits auf die Revisionsbegründung vom 13.03.2013 (BI. 74f, 75) und andererseits auf die Stellung-nahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 11.04.2013 (BI. 79). Da die Wirkstoffmenge des beim Angeklagten sichergestellten Heroins (bislang) nicht bestimmt worden ist, wird das Amtsgericht hierzu entweder weitere Feststellungen zu treffen haben oder aber darlegen müssen, dass eine Beeinflussung des Strafmaßes hierdurch sicher ausgeschlossen werden kann, was gerade dann, wenn § 29 Abs. 5 BtMG im Raum steht, in Betracht zu ziehen ist (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl., Rdnr. 806 Vor §§ 29ff; Rdnr. 1801ff (1804) zu § 29; jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Recht-sprechung). Wurde - wie offenbar vorliegend - wegen der kleinen Menge aus Gründen der Verhält-nismäßigkeit ein Gutachten zum Wirkstoffhart nicht eingeholt, so ist von der (Mindest-) Menge auszugehen, die nach den Umständen unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes in Betracht kommt (Weber, a.a.O., Rdnr. 810 ff Vor §§ 29ff).
III.
Die Entscheidung über die Kosten der Revision bleibt insgesamt dem Amtsgericht vorbehalten. Zwar kann schon jetzt festgestellt werden, dass die Revision aufgrund des bestätigten Schuld-spruchs keinen vollen Erfolg mehr haben kann, jedoch ist es derzeit nicht möglich, den zum Rechtsfolgenausspruch noch möglichen Erfolg des Rechtsmittels abzusehen.
Einsender: RA J.Robert Funck, Braunschweig
Anmerkung:
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