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Widerstreitende Interessen, Kanzleiwechsel, BerufsO,

Gericht / Entscheidungsdatum: Bayerischer AnwGH, Beschl. v. 24. 4.2012 - BayAGH II - 16/11.

Leitsatz: War der aus der Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft ausgeschiedene Rechtsanwalt nicht mit der Sachbearbeitung befasst und übernimmt in dessen neuer Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft ein anderer Rechtsanwalt die Vertretung des vormaligen Gegners in derselben Rechtssache ausschließlich, ist für den übernehmenden Rechtsanwalt allein deswegen kein Fall des § 3 Abs. 2 und 3 BerufsO gegeben.

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In pp.
Zum Sachverhalt:
Die GStA hat das auf Anzeige der Rechtsanwaltskammer eingeleitete standes-rechtliche Ermittlungsverfahren gegen die betroffene RA‘in Z. gemäß §§ 116 Satz 2 BRAO, 170 Abs. 2 StPO aus rechtlichen Gründen eingestellt. Hiergegen hat der Vorstand der Rechtsanwaltskammer Antrag auf Einleitung des anwaltsgerichtli-chen Verfahrens zum BayAGH gestellt. Der Anzeige der Rechtsanwaltskammer lagen zwei in tatsächlicher Hinsicht unstreitige Mandatsfälle in familienrechtlichen Verfahren zugrunde. Die betroffene Anwältin war im Angestelltenverhältnis tätig und trat nach außen mit ihrem Arbeitgeber W. als Sozietät auf. Ihr Arbeitgeber war zuvor u.a. mit dem gegnerischen Rechtsanwalt K. in einer Sozietät verbun-den. Letzterer vertrat bereits in der früheren Sozietät die jetzigen Gegner wegen Trennungs- und Scheidungsfragen als alleiniger Sachbearbeiter. Nach Beendi-gung dieser Sozietät behielt der Arbeitgeber der betroffenen Anwältin die alten Kanzleiräume und verwahrte vereinbarungsgemäß auch die abgelegten Handak-ten. Nachdem beide Fälle in der früheren Sozietät vorerst abgeschlossen waren, trat der andere Ehegatte jeweils an RA’in Z. heran. Diese führte die Mandate un-ter Verwendung eines Briefkopfs als Einzelanwältin und weigerte sich in beiden Fällen, die Mandate niederzulegen. Der Antrag der Rechtsanwaltskammer blieb erfolglos.
Aus den Gründen:
1. Der Antrag des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer vom 17.09.2011 auf Einleitung des anwaltsgerichtlichen Verfahrens ist statthaft und zulässig (§ 122 II BRAO). (wird ausgeführt)
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Ein genügender Anlass zur Einleitung des anwaltsgerichtlichen Verfahrens gegen RA‘in Z. besteht nicht (§ 122 IV BRAO, § 174 I StPO). Es besteht auf der Grundlage der in der Antragsschrift geschilder-ten Tatsachen, die von der betroffenen Rechtsanwältin nach dem Inhalt der Sachakten der Generalstaatsanwaltschaft mit ihrer Stellungnahme vom 08.11.2010 auch so eingeräumt worden sind, kein hinreichender Tatverdacht ei-nes schuldhaft begangenen Verstoßes gegen §§ 43, 43a IV BRAO, § 3 III und IV BORA.
a) Die Tätigkeit von RA‘in Z. erfolgte zwar in beiden Fällen in derselben Rechts-sache, in der zuvor schon RA K. tätig war. Die Rechtssache ist charakterisiert durch den sachlich-rechtlichen Gehalt der anvertrauten Interessen, also das an-vertraute materielle Rechtsverhältnis, das bei natürlicher Betrachtungsweise auf ein innerlich zusammengehöriges, einheitliches Lebensverhältnis zurückzuführen ist, wobei es nicht auf den einzelnen Anspruch ankommt. Dabei wird die Einheit-lichkeit nicht durch längeren Zeitablauf aufgehoben. In beiden Fällen ist hier je-weils die Ehe der rechtsuchenden Mandanten das einheitliche Lebensverhältnis (vgl. Feuerich/Weyland BRAO 8. Aufl. § 43a Rn. 61 und 63 m.w.N., ebenso Gai-er/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht [2010] § 43a BRAO/§ 3 BORA Rn. 5). Es liegt auch auf der Hand, dass RA K zuvor für den jeweils anderen Ehegatten im widerstreitenden Interesse tätig war.
b) Nicht entscheidend ist, ob die Mandanten von RA K (vgl. Feuerich/Weyland § 3 BORA Rn. 35; für das Einverständnis beider Seiten: Hartung/Römermann, Be-rufs- und Fachanwaltsordnung 4. Aufl. § 3 BORA Rn. 141) jeweils mit dem Tätig-werden von RA‘in Z. gem. § 3 II 2 BORA einverstanden waren, was gegebenen-falls durch den Senat durch weitere vorbereitende Ermittlungen (Feuer-ich/Weyland § 122 Rn. 23) aufzuklären gewesen wäre. Denn das Einverständnis nach § 3 II 2 BORA kann schon nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht still-schweigend erteilt werden, sondern muss ausdrücklich erklärt werden und setzt ebenso darüber hinaus für seine Wirksamkeit eine vorherige umfassende Infor-mation der des betroffenen Mandanten im Sinne einer Aufklärung voraus (Arg.: § 3 II 3 BORA). Allein aus der Tatsache, dass in beiden Fällen die Mandanten das Tätigwerden von RA‘in Z. bis zum jeweiligen Abschluss der Verfahren wider-spruchslos hingenommen haben, kann somit nicht gefolgert werden, dass ein ausdrückliches Einverständnis in diesem Sinne vorlag oder vorgelegen haben könnte, zumal in diesem Falle schon die Anzeigen durch RA K. wohl nicht erstat-tet worden wären oder aber spätestens RA‘in Z. dies in ihren Äußerungen gegen-über RA K und gegenüber der Rechtsanwaltskammer geltend gemacht hätte, ebenso RA W. Stattdessen haben sich Rechtsanwalt W. und Rechtsanwältin Z. beide darauf berufen, dass eine Interessenkollision i.S.v. § 3 BORA nicht vorlag, womit aus ihrer Sicht auch keine Notwendigkeit bestanden hatte, das Einver-ständnis des Mandanten einzuholen.
c) Ein Tätigkeitsverbot aus § 3 II und III BORA bestand im vorliegenden Falle nämlich nicht. Der Senat schließt sich der von der Verteidigung im Ermittlungsver-fahren und von den beteiligten Generalstaatsanwaltschaften vertretenen Rechts-auffassung an, dass in den vorliegenden Fällen, in denen der aus der Berufsaus-übungs- oder Bürogemeinschaft ausgeschiedene Rechtsanwalt nicht mit der Sachbearbeitung in derselben Rechtssache befasst war und in dessen neuer Be-rufsausübungs- oder Bürogemeinschaft ein anderer Rechtsanwalt die Vertretung des vormaligen Gegners ausschließlich übernimmt, für letzteren allein deswegen kein Fall des § 3 II und III BORA gegeben ist.
d) Die Frage ist in der Literatur umstritten. Während die eine Seite (Gai-er/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht [2010] § 43a BRAO/§ 3 BORA Rn. 28; Feuerich/Weyland § 3 BORA Rn. 30 ff.) auch in diesem Falle ein Tätigkeitsverbot für die Rechtsanwälte der neuen Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft be-jaht, das (vorbehaltlich entgegenstehender Belange der Rechtspflege) nur durch die Zustimmung der Mandantschaft beseitigt werden könne, sieht die andere Sei-te (Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung [4. Aufl.] § 3 BORA Rn. 126; Henssler/Prütting BRAO 3. Aufl. § 3 BORA Rn. 32; Kleine-Cosack BRAO 5. Aufl. § 3 BORA Rn. 25 ff.) von vornherein keinen Fall eines Tätigkeits-verbots für die übrigen Rechtsanwälte der neuen Berufsausübungs- oder Büro-gemeinschaft. Eine Judikatur hierzu besteht, soweit ersichtlich, bislang nicht.
aa) § 3 III BORA ist im Zusammenwirken mit § 3 I und II BORA einer Auslegung zugänglich, da auch nach dem Wortlaut eine Unklarheit besteht. § 3 I BORA spricht davon, dass "der Rechtsanwalt" nicht tätig werden darf, wenn er für eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits tä-tig war, wie dort näher beschrieben. Dies entspricht § 43a IV BRAO. § 3 II 1 BO-RA erstreckt dieses Tätigkeitsverbot sodann (mit Ausnahmeregelung nach § 3 II 2 BORA) auf alle mit "ihm" (d. h. dem Rechtsanwalt des § 3 I BORA) in näher be-schriebenen Formen gemeinschaftlich "verbundenen Rechtsanwälte" (die nicht selbst die Voraussetzungen des § 3 I BORA, § 43a BRAO erfüllen). § 3 III BORA schließlich spricht wiederum von dem Fall, dass "der Rechtsanwalt" von einer Be-rufsausübungs- oder Bürogemeinschaft zu einer anderen wechselt, und erklärt für diesen Fall sowohl § 3 I als auch § 3 II BORA für anwendbar. Hier fragt es sich, ob mit dem Rechtsanwalt des § 3 III BORA, welcher wechselt, ausschließlich der Rechtsanwalt des § 3 I BORA gemeint ist oder auch der bloß verbundene Rechtsanwalt des § 3 II BORA. Im letzteren Falle bleibt unklar, ob sich die Regelung dann auf die zuvor verbundenen Rechtsanwälte bezieht oder auch auf die neu verbundenen Rechtsanwälte erstreckt.
bb) Die Vorschriften des § 3 BORA sind im Lichte der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 I GG auszulegen und erlauben Einschränkungen derselben nur, so-weit dies durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls, zu denen der Schutz anwaltlicher Unabhängigkeit und der Erhalt des konkreten Vertrauensverhältnis-ses zum Mandanten und die im Interesse der Rechtspflege gebotenen Geradli-nigkeit der anwaltlichen Berufsausübung gehören, gerechtfertigt ist und dabei Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG a.a.O.).
cc) In tatsächlicher Hinsicht können vielfältige Umstände, etwa die Arbeitsteilung oder Organisation innerhalb der Sozietät sicherstellen, dass der wechselnde Rechtsanwalt von vornherein über keine geheimhaltungsbedürftigen Informatio-nen verfügt. Selbst wenn dies jedoch der Fall ist, kann ein Mandant solche Kenntnisse im konkreten Fall für unschädlich halten, sofern der wechselnde Rechtsanwalt in der aufnehmenden Kanzlei von jeder Rechtsbesorgung fernge-halten wird (BVerG a.a.O.). Dies gilt nach Auffassung des Senats nicht nur sub-jektiv aus Sicht des Mandanten, sondern - im Lichte der grundrechtlich verbürgten Berufsausübungsfreiheit - auch objektiv allein im Hinblick auf die Umstände.
dd) Die von der Rechtsanwaltskammer vertretene Auffassung, wonach es für die Anwendung von § 3 III BORA für die verbundenen Rechtsanwälte der neuen Ge-meinschaft nicht darauf ankommt, ob der die Gemeinschaft wechselnde Rechts-anwalt gemäß § 3 I BORA oder gemäß § 3 II BORA einem Tätigkeitsverbot unterliegt, würde angesichts der heute zu beobachtenden Fluktuation innerhalb der Anwaltschaft dazu führen, dass sich Tätigkeitsverbote uneingeschränkt von einer Kanzlei zur nächsten weitervererben würden und dass durch den so eintretenden ‚Schneeballeffekt‘ bereits binnen weniger Jahre weite Teile der Anwaltschaft einer Stadt in der Größenordnung von S einem Tätigkeitsverbot aus § 3 BORA in einer oder mehreren Rechtssachen unterliegen würde. Dies würde einen Wechsel von Rechtsanwälten in andere Kanzleien am selben Ort oder in der näheren Umgebung erheblich erschweren. Noch dazu - dieser Gesichtspunkt gilt auch und besonders in Großstädten - würden die Verhältnisse praktisch unüberschaubar. Es liegt auf der Hand, dass dies zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung der Berufsfreiheit führt, wobei die Regelung des § 3 II 2 BORA als Korrektiv nicht ausreicht, um ein verfassungskonformes Ergebnis zu gewährleisten. Denn es kann einer Kette von lediglich über die uneingeschränkte Anwendung von § 3 II 1 BORA einem Tätigkeitsverbot unterliegenden Rechtsanwälten nicht zugemutet werden zu verfolgen, welcher Rechtsanwalt den Gegner eines aktuellen Mandanten zu einem früheren Zeitpunkt bereits in derselben Rechtssache beraten hatte und welche Wechsel innerhalb der Anwaltschaft deshalb ein Tätigkeitsverbot begründen könnten. Unzumutbar ist dies bereits deswegen, weil bereits nach Wechseln lediglich früher verbundener Rechtsanwälte über zwei Gemeinschaften hinweg nach der Lebenserfahrung nicht mehr ernsthaft damit zu rechnen ist, dass dabei Wissen aus dem früheren Mandat übertragen worden sein könnte. Es fragt sich, wo und nach welchen Kriterien der Antragsteller nach seinem Verständnis von § 3 III BORA mit einer solchen Kette Schluss machen will. Freilich werden die Mandanten umso eher geneigt sein, ihre Zustimmung nach § 3 II 2 BORA zu erteilen, je länger die Kette ist. Jedoch erscheint bereits die Ermittlung, ob im konkreten Falle eine solche Kette existiert, dem Rechtsanwalt aus den vorstehend geschilderten Umständen wegen Unverhältnismäßigkeit nicht zumutbar. Bereits beim Wechsel eines Rechtsanwalts von einer Gemeinschaft zur anderen - nicht erst bei Mandatsaufnahme - wäre u.U. zur Vermeidung von künftigen Mandatsverlusten, die mit finanziellen Nachteilen verbunden wären, eine solche ‚Genealogie‘, mit welchen Rechtsanwälten der wechselnde Rechtsanwalt bislang verbunden war und aus welchen anderen Gemeinschaften diese wiederum zu früheren Zeitpunk-ten herübergewechselt sein könnten, zu bedenken.
Der Senat schließt sich daher der auch von den beteiligten GStA vertretenen Auf-fassung an, dass es entscheidend darauf ankommt, ob aus der verobjektivierten Sicht eines vernünftig abwägenden Mandanten mit einem Transfer sensiblen Wissens zum nunmehr den Gegner vertretenden Rechtsanwalt zu rechnen ist. Hierbei kann ein eigenverantwortlicher Umgang des Rechtsanwalts mit einer sol-chen Situation ebenso erwartet werden wie von einem Richter bei der Offenle-gung von Gründen zur Selbstablehnung (BVerfG a.a.O.). Deswegen fallen bloße Anscheinstatbestände aus der Betrachtung heraus. Wenn ein Rechtsanwalt ledig-lich aus früherer gemeinschaftlicher Verbindung weiterhin einem Tätigkeitsverbot aus § 3 II BORA unterliegt, so ist ein anderer Rechtsanwalt seiner jetzigen Ge-meinschaft nicht durch § 3 III, II 1 BORA gehindert, für den Gegner des früheren Mandanten tätig zu sein. Denn es ist prima facie nicht damit zu rechnen, dass bei oder nach dem Wechsel zwischen ihnen Veranlassung bestand, sich über ein früheres Mandat auszutauschen, das aus beider Sicht für die aktuelle und künfti-ge Zusammenarbeit nicht relevant war. Sollte es sich im Einzelfalle anders verhal-ten haben, bestünde, wie bereits ausgeführt, eine Verpflichtung zur Offenlegung. Für die Dauer des neuen Mandats kann von ihnen aufgrund ihrer Stellung als Or-gane der Rechtspflege grundsätzlich erwartet werden, dass sie sich so verhalten, dass jetzt ein Wissensaustausch ebenfalls nicht stattfindet.
ee) Im konkreten Falle stand nach Auffassung des Senats auch nicht entgegen, dass RA‘in Z. bei RA W. als Angestellte beschäftigt ist und dass sich die Akten des Altmandats noch in der Kanzlei von W. befinden. Denn in gleicher Weise war zu erwarten, dass beide sich als Organe der Rechtspflege an die Grenzen des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts des Arbeitgebers hielten, die ihnen allgemein sowie konkret auf den Fall bezogen durch die Vorschriften der BRAO und BORA gezogen sind, und dass RA W. die Altakten weiterhin unter Verschluss hielt.
d) Darüber hinaus bestehen erhebliche Zweifel daran, ob RA‘in Z. selbst für den Fall, dass unter den gegebenen Umständen von einem Verstoß gegen ein Tätig-keitsverbot aus § 3 II und III BORA auszugehen wäre, der Vorwurf schuldhaften Verhaltens gemacht werden kann, nachdem sie sich zur Unterstützung ihrer Rechtsauffassung zum Nichtvorliegen eines Tätigkeitsverbots auf gleichlautende, fundiert begründete Literaturmeinungen stützen konnte. Aus dem Umstand, dass RA‘in Z in beiden Fällen mit einem eigenen Briefkopf gegenüber Gericht und Gegner auftrat, kann nach Auffassung des Senats nicht gefolgert werden, dass sie in ihrer Person einen Pflichtenverstoß auch nur billigend in Kauf genommen hätte. Vielmehr drängt sich die Folgerung auf, dass sie lediglich einen solchen für ihren Kollegen W., welcher eindeutig weiterhin dem Tätigkeitsverbot aus § 3 II 1, III BORA unterlag, vermeiden wollte.
Der Antrag der Rechtsanwaltskammer vom 17.9.2011 war daher als unbegründet zu verwerfen. Einer vorherigen Anhörung von RA‘in Z zum Antrag bedurfte es in diesem Falle nicht (Feuerich/Weyland § 122 Rn. 22).
3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 196 II BRAO. Eine Entschei-dung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten der betroffenen RA‘in Z ist nicht veranlasst, da diese nicht Beteiligte dieses Verfahrens ist, sondern allenfalls anzuhören gewesen wäre (vgl. Feuerich/Weyland § 196 Rn. 2).)

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Einsender: RiOLG M.Räth, Würzburg

Anmerkung:

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