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aus ZAP Heft 5/2020, F. 22 R, S. 1159

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2020)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis

II. Ermittlungsverfahren

  1. Durchsuchung

  2. „Unverzügliche“ Vorführung (§§ 115 ff. StPO)

III. Hauptverhandlung

  1. Ablehnung (§§ 24 ff. StPO)

  2. Verlesung von Urkunden in der Hauptverhandlung

    a) Einführung von DNA-Gutachten im Selbstleseverfahren

      aa) Verfahrensgeschehen

      bb) Kein Einverständnis des Angeklagten und des Verteidigers

      cc) Beschluss fehlt

      dd) § 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b StPO

    b) Ärztliche Atteste in der Hauptverhandlung

  3. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)

IV. Nachsorge/Entschädigungsfragen

I. Hinweis

Ende des vergangenen Jahres sind im Bundesgesetzblatt (BGBl) noch einige gesetzliche Neuregelungen verkündet worden und die entsprechenden Gesetze dann auch in Kraft getreten. Das waren zunächst das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2121), das am 13.12.2019 in Kraft getreten ist. Über die wesentlichen Änderungen der StPO durch dieses Gesetz haben wir in ZAP F. 22, S. 997 ff. und 1009 ff. berichtet. Verkündet worden ist außerdem das „Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2128), das ebenfalls am 13.12.2019 in Kraft getreten ist. Dieses Gesetz hat in Umsetzung der EU-RiLi 1916/2020 eine völlige Neuregelung des Rechts der Pflichtverteidigung gebracht, über die Hillenbrand in ZAP F. 22, S. 983 ff.) berichtet hat. Und schließlich ist noch am 16.12.2019 das „Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Jugendgerichtsverfahren v. 9.12.2019“ (BGBl I, S. 2146) verkündet worden und damit am 17.12.2019 in Kraft getreten. Dieses Gesetz diente der Umsetzung der EU-RiLi 2016/800 und enthält u.a. weitere Fälle der Beiordnung eines Rechtsbeistands im JGG-Verfahren.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

In der Praxis spielen die mit Durchsuchungen zusammenhängenden Fragen eine große Rolle. Für den Verteidiger ist in dem Zusammenhang immer die Frage von besonderer Bedeutung, ob eigentlich der für die Anordnung dieser Ermittlungsmaßnahme notwendige Anfangsverdacht vorgelegen hat (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 1589 ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Dazu hat vor kurzem noch einmal das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in einem Verfahren mit dem Vorwurf des Besitzes von Kinder-/Jugendpornografie Stellung genommen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.11.2019 – 2 BvR 31/19 und 886/19, NJW 2020, 384 = StRR 1/2020, 13). In Bezug auf den Anfangsverdacht von Taten des Besitzes nach §§ 184b Abs. 3 und 184c Abs. 3 StGB knüpft das BVerfG an seine Entscheidung NJW 2018, 3571 = StRR 12/2018, 8 an.

Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, in dem sich der Beschwerdeführer gegen die Durchsuchung seiner Wohnräume in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Schriften sowie gegen die Sicherstellung und Auswertung der aufgefundenen technischen Geräte und Datenträger gewandt hatte.

Auszugehen ist etwa von folgendem Sachverhalt: Durchsucht worden waren in einem Ermittlungsverfahren gegen zwei andere Beschuldigte deren Wohnräume wegen des Verdachts des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Schriften. Dabei sind technische Geräte und Datenträger aufgefunden und sichergestellt worden. Bei der Auswertung der sichergestellter Speichermedien wurden auf einer der sichergestellten Festplatten 43 E-Mail-Nachrichten aus dem Jahr 2009 mit belastenden Bild- und Videodateien aufgefunden. Die Absenderadresse einer E-Mail mit zwei Bilddateien konnte aufgrund einer Providerauskunft dem Beschwerdeführer zugeordnet werden. Das AG hat daraufhin die Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers angeordnet. Der Anfangsverdacht beruhe auf den Angaben des gesondert Verfolgten, der auf die Frage, ob er mit dem Nutzer der in Rede stehenden E-Mail-Adresse kinderpornografische Dateien ausgetauscht habe, angegeben habe, dass über den Account „irgendwas gelaufen“ sei, er aber nicht mehr wisse, was. Auf den sichergestellten Datenträgern des gesondert Verfolgten habe festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer zwei Bilddateien verschickt habe, die jeweils dasselbe männliche erigierte Glied eines Jugendlichen zeigten. Die leicht erkennbare Beinbehaarung lasse vermuten, dass es sich um einen Jungen in der Pubertät handele. Es wurden beim Beschwerdeführer mehrere Computer, Festplatten und ein Smartphone sichergestellt. Der Beschwerdeführer erklärte bei der Durchsuchung, dass es sich bei dem Glied, das die versendeten Bilder zeigten, um sein eigenes handeln könne. Das AG bestätigte die vorläufige Sicherstellung der bei der Durchsuchung in Verwahrung genommenen Datenträger zum Zwecke der Durchsicht. Die Beschwerden des Beschwerdeführers bleiben erfolglos. Das BVerfG hat die angegriffenen Beschlüsse aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

Das BVerfG (a.a.O.) verweist nochmals darauf, dass notwendiger, aber auch in Anbetracht der Eingriffsintensität einer Wohnungsdurchsuchung hinreichender Anlass für eine Durchsuchung der Verdacht sei, dass eine Straftat begangen wurde. Das Gewicht des Eingriffs (Art. 13 Abs. 2 GG) verlange auf konkreten Tatsachen beruhende Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn 1589 ff.). Eine Durchsuchung dürfe nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Anfangsverdachts erst erforderlich sind. Diesen Anforderungen würden – so das BVerfG – die angefochtenen Beschlüsse nicht gerecht. Es sei zwar die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich im Besitz von zumindest jugendpornografischen Schriften befunden und diese an den Empfänger der E-Mail versandt, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Annahme könne aber nicht allein auf die der E-Mail beigefügten Bilddateien gestützt werden. Bei geschlechtsreifen Personen falle eine Altersbestimmung schwer, da sichtbare Anhaltspunkte wie bei Kinderpornografie („vor der Pubertät“) nicht existieren. Hier lasse sich aufgrund des körperlichen Entwicklungsstands ausschließen, dass ein Kind i.S.v. § 184b StGB abgebildet sei. Ob es sich um das Glied eines Jugendlichen oder eines Erwachsenen handele, könne den Bildern aber nicht entnommen werden. Es komme hier zudem hinzu, dass die Bilddateien an einen Empfänger versandt worden seien, der nach eigener Aussage auf einer Plattform eine gesamte Datenbank mit kinder- und jugendpornografischem Material zum Tausch bereithielt und mindestens 43 E-Mail-Nachrichten mit kinder- und jugendpornografischem Material empfangen oder verschickt habe. Die Angaben des Empfängers seien zwar ausgesprochen vage, was auf den erheblichen Zeitablauf zurückzuführen sein dürfte. Sie hätten jedoch im Zusammenhang mit dem Versand der E-Mail und den beigefügten Bilddateien einen Austausch von kinder- oder jugendpornografischem Material zwischen dem Beschwerdeführer und dem Empfänger der E-Mail möglich erscheinen lassen.

Das BVerfG (a.a.O.) beanstandet jedoch den Zeitablauf. Die angefochtenen Beschlüsse würden nämlich keine sachlich zureichenden, plausiblen Gründe dafür darlegen, weshalb sich der Beschwerdeführer auch in nicht verjährter Zeit und insb. noch zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung im März 2018 im Besitz von jugend- oder gar kinderpornografischen Schriften befunden haben soll. Eine mögliche, an das Versenden und den Besitz der in Rede stehenden zwei Bilddateien im Jahr 2009 anknüpfende Straftat wäre zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses im März 2018 nicht mehr verfolgbar, da gem. § 184c Abs. 2 und 4 StGB a.F. i.V.m. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB Verfolgungsverjährung eingetreten gewesen sei. Hinsichtlich einer noch verfolgbaren Straftat vermute der Durchsuchungsbeschluss lediglich, dass der Beschwerdeführer „auch heute noch im Besitz kinder- und jugendpornografischer Schriften“ sei. Worauf das AG diese Vermutung stützt, werde nicht erläutert. Wenn das LG meint, es liege nach allgemeiner Lebenserfahrung fern, dass es sich bei dem Versenden der Bilder im Jahr 2009 um einen Einzelfall gehandelt haben könnte, da dies für das beschriebene Tatbild untypisch sei, knüpfe es letztlich an die Persönlichkeit des Beschwerdeführers an und schreibe ihm eine generelle, fortbestehende Tatgeneigtheit zu. Angesichts der nur vagen Tatsachengrundlage müssten sich die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen dann aber mit der Frage auseinandersetzen, warum auch mehrere Jahre nach dem Versand der E-Mail noch der Schluss darauf zulässig sein soll, dass sich der Beschwerdeführer weiterhin im Besitz von kinder- und jugendpornografischem Material befinde und mithin weiter Straftaten begehe. Vor diesem Hintergrund hätte es angesichts der besonderen Umstände des Falls auch einer eingehenderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bedurft.

Hinweise:

Das BVerfG räumt den Verfolgungsbehörden zwar einen weiten Spielraum für die Annahme eines Anfangsverdachts bei sog. KiPo-Straftaten ein, wenn weitere Anhaltspunkte hinzutreten, die die Tatbegehung als möglich erschienen lassen (s.a. BVerfG NJW 2014, 3085 [Fall „Edathy“]). Es genügt aber trotz dieses weiten Spielraums für die Annahme eines Anfangsverdachts nicht, wenn die Ausgangstat verjährt ist und angesichts eines erheblichen Zeitablaufs keine greifbaren Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Beschuldigte auch aktuell noch im Besitz von KiPo-Schriften befindet. Die Annahme, ein solcher Beschuldigter mache typischerweise so weiter, ist nichts anderes eine bloße Vermutung.

Als Verteidiger wird man sich in vergleichbaren Fällen auf den Standpunkt stellen (müssen), dass die aufgrund einer solchen Durchsuchung gewonnenen Beweisergebnisse unverwertbar sind und nicht zur Grundlage einer Verurteilung des Beschuldigten gemacht werden dürfen. Der Verwertung ist daher zu widersprechen (zu Beweisverwertungsverboten bei einer Durchsuchung Burhoff, EV, Rn 1684 ff.; zum Widerspruch Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn 3740 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).

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2. „Unverzügliche“ Vorführung (§§ 115 ff. StPO)

Das AG Oberhausen hat in einem Beschluss vom 18.10.2019 (27 Gs 916/19 [132 Js 198/16]) in einem Verfahren wegen des Verdachts des versuchten Totschlags und Verstoßes gegen das Waffengesetz einen gegen den Beschuldigten bestehenden Haftbefehl aufgehoben. Aufgrund dieses Haftbefehls des AG Oberhausen vom 18.11.2016 war der (ausländische) Beschuldigte erst im Oktober 2019 festgenommen und am 13.10.2019 gem. § 115a StPO dem Richter des nächsten AG vorgeführt worden. Dort hatte der Beschuldigte beantragt, dem zuständigen Richter vorgeführt zu werden. Mit Verfügung vom 14.10.2019 bestimmte das zuständige AG Oberhausen einen Vernehmungstermin auf den 16.12.2019 um 12.15 Uhr und ordnete die Vorführung des Beschuldigten an. Am 16.10.2019 teilte die Justizvollzugsanstalt Dresden mit, dass ein Einzeltransport aufgrund der Kurzfristigkeit und der personellen Situation nicht realisierbar sei. Der Beschuldigte werde am 22.10.2019 in die Justizvollzugsanstalt Duisburg-Hamborn verlegt und treffe dort am 29.10.2019 ein. Mit Schreiben vom 17.10.2019, dem Vorsitzenden beim AG Oberhausen am 18.10.2019 vorgelegt, teilte die Justizvollzugsanstalt Dresden mit, dass eine Vorführung nicht erfolgen werde. Nach Auffassung der Justizvollzugsanstalt Dresden erfolge eine unverzügliche Vorführung, indem der Gefangene mit dem nächsten Sammeltransport verlegt werde. Auch aus organisatorischen Gründen sei ein Einzeltransport nicht umsetzbar.

Das AG Oberhausen (a.a.O.) hat seinen Haftbefehl aufgehoben. Es verweist auf § 115a Abs. 1 StPO, wonach der Beschuldigte unverzüglich, spätestens am Tage nach der Ergreifung, dem nächsten AG vorzuführen ist, wenn er nicht spätestens am Tag nach der Ergreifung dem zuständigen Gericht vorgeführt werden kann. Werde der Beschuldigte nicht freigelassen, so sei er nach § 115a Abs. 3 S. 1 StPO auf sein Verlangen dem zuständigen Gericht zur Vernehmung nach § 115 StPO vorzuführen. Zwar gebe es im Fall des § 115a Abs. 3 S. 1 StPO keine gesetzliche Frist zur Vorführung vor dem zuständigen Gericht. Jedoch erfordere es das in Haftsachen grds. geltende Beschleunigungsgebot, dass dies unverzüglich geschieht, sodass in einem solchen Fall ein Einzeltransport durchgeführt werden müsse (vgl. Böhm/Werner in MüKo zur StPO, 2014, § 115a Rn 21; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 115a Rn 8, jeweils m.w.N. [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner/Schmitt]). Eine Sammelverschubung sei mit den Grundrechten des Beschuldigten aus Art. 104 Abs. 3 S. 2 GG nicht vereinbar (vgl. Böhm/Werner, a.a.O., § 115a Rn 21). Der Haftbefehl sei daher aufzuheben.

Hinweis:

Eine zutreffende Entscheidung, die mit dem Freiheitsgrundrecht des Beschuldigten aus Art. 2 GG ernst macht. Als Verteidiger sollte man sie bei entsprechenden „Vorführterminen“, zu denen der Mandant nicht vorgeführt wird, im „Gepäck haben“ und damit argumentieren.

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III. Hauptverhandlung

1. Ablehnung (§§ 24 ff. StPO)

Hoch hergegangen ist es offenbar in einer Hauptverhandlung beim AG Köln. Die Wogen sind so hoch geschlagen, dass die Richterin sich schließlich dazu veranlasst sah, einen Wachtmeister zu holen und dem Verteidiger – während der nicht unterbrochenen Hauptverhandlung – anzudrohen, ihn bei weiterem störenden Verhalten aus dem Saal entfernen zu lassen. Das hat dann zu einem Ablehnungsantrag geführt. Der hatte Erfolg. Die Richterin ist im Beschluss des AG Köln vom 24.1.2020 (537 Ds 819/19) als befangen angesehen worden.

Das AG Köln (a.a.O.) stellt darauf ab, dass für eine erfolgreiche Ablehnung eines Richters nach den §§ 24 ff. StPO die Sichtweise eines vernünftigen Ablehnenden und die Vorstellungen, die sich ein „geistig gesunder Prozessbeteiligter bei der ihm zumutbaren ruhigen Prüfung der Sachlage machen kann“, von Bedeutung seien. Der Ablehnende müsse daher Gründe für sein Befangenheitsgesuch vorbringen, die jedem besonnenen unbeteiligten Dritten unmittelbar einleuchten (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 24 Rn 8 m.w.N.). Hier hatte es nach dem Sitzungsprotokoll und dem insoweit im Kern übereinstimmenden Vorbringen des Angeklagten und der dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin in der Hauptverhandlung einen intensiven und lautstärkeren Disput zwischen dem Verteidiger und der Richterin über die Art und Weise der Vernehmung des Angeklagten sowie die Unterbrechung der Verhandlung gegeben. Dieser hatte die Richterin schließlich dazu veranlasst, einen Wachtmeister zu holen und dem Verteidiger – während der nicht unterbrochenen Hauptverhandlung – anzudrohen, ihn bei weiterem störenden Verhalten aus dem Saal entfernen zu lassen.

Jedenfalls Letzteres stellt nach Auffassung des AG Köln (a.a.O.) ein offensichtlich rechtswidriges Verhalten dar, das aus der Sicht des Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit rechtfertige. § 177 GVG erlaube während einer laufenden Verhandlung keine Zwangsmittel gegen „störende“ Verteidiger, weil sie nicht zu dem in der Vorschrift aufgezählten Personenkreis gehören (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 177 GVG Rn 3a). Selbst wenn man aus einer älteren Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1976 (NJW 1977, 437 f.) für Extremfälle Ausnahmen in Betracht ziehen wolle, war ein solcher Extremfall vorliegend offensichtlich nicht gegeben. Hierzu könne auf die vorgenannte BGH-Entscheidung verwiesen werden, da ihr ein im Kern vergleichbarer Fall zugrunde gelegen habe. Dort hatte ein Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigter einer Zivilpartei den Vorsitzenden Richter in der mündlichen Verhandlung durch ständiges Unterbrechen am Protokolldiktat gehindert und dies auch nach förmlichem Entziehen des Worts fortgesetzt. Daraufhin war er auf Anordnung des Richters, die durch einen nachfolgenden Beschluss der Kammer (für Handelssachen) bestätigt worden war, durch zwei Gerichtswachtmeister aus dem Sitzungssaal geführt worden. Der BGH (Dienstgericht des Bundes) hat diese sitzungspolizeiliche Maßnahme als offensichtlich rechtswidrig bewertet. Zur Begründung verweise der BGH darauf, dass Rechtsanwälte nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 177, 178 GVG in der Rolle des Prozessbevollmächtigten oder des Verteidigers nicht der gerichtlichen Sitzungspolizei und Ordnungsstrafgewalt unterliegen. Das ergebe sich auch aus der Funktion des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege und als unabhängiger Berater des Mandanten in allen Rechtsangelegenheiten. Der unzweideutige Wortlaut der §§ 177, 178 GVG lasse es nicht zu, die zwangsweise Entfernung eines Anwalts in Situationen anzuordnen und vollziehen zu lassen, die nicht so außergewöhnlich seien, dass angenommen werden könnte, der Gesetzgeber habe sie nicht in seine Überlegungen einbezogen.

Hinweis:

Wenn man den AG-Beschluss liest, fragt man sich: Gibt es so ein Verhalten eines Vorsitzenden in einer strafverfahrensrechtlichen Hauptverhandlung tatsächlich noch? Denn die vom AG Köln angesprochenen Fragen sollten – unabhängig von dem angeführten BGH-Beschluss (a.a.O.) – nach dem Beschluss des OLG Hamm vom 6.6.2003 (StV 2004, 69 = StraFo 2003, 244) an sich geklärt sein. Das OLG hat – anders und weiter als der BGH – die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen einen Verteidiger nach den §§ 177, 178 GVG insgesamt, also auch in Extremfällen, als unzulässig angesehen (unter Aufgabe von OLG Hamm JMBl NW 1980, 215).

Greift das Gericht doch zu Sanktionen bzw. droht diese an, bleibt keine andere Möglichkeit, als mit dem scharfen Schwert der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit zu reagieren. Dabei hat das AG Köln (a.a.O.) keine Zweifel, dass sich aus einer solchen Maßnahme ableiten lässt, dass das Gericht dem Angeklagten nicht unbefangen gegenübertritt.

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2. Verlesung von Urkunden in der Hauptverhandlung

Werden in der Hauptverhandlung Urkunden verlesen, ist sehr schnell der Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 250 StPO tangiert. Zwei neuere Entscheidungen des BGH befassen sich mit den bei Verlesung von Urkunden in der Hauptverhandlung ggf. auftretenden Problemen/Fragen.

a) Einführung von DNA-Gutachten im Selbstleseverfahren

Im Beschluss des BGH vom 3.9.2019 (3 StR 291/19, NJW 2019, 3736 = StraFo 2020, 24 = NStZ 2020, 94) hatte der Angeklagte, der u.a. wegen zweier Wohnungseinbruchdiebstähle verurteilt worden war, Revision eingelegt und diese u.a. auf eine Verfahrensrüge gestützt. Mit ihr hatte er eine Verletzung des § 250 StPO durch die Einführung von diversen – von privaten Laboren erstellten – molekulargenetischen Spurengutachten (DNA-Gutachten) im Wege des Selbstleseverfahrens gerügt.

aa) Verfahrensgeschehen

Dem lag folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Am zweiten Hauptverhandlungstag hatte der Vorsitzende hinsichtlich 30 in einer Liste aufgeführter Urkunden das Selbstleseverfahren gem. § 249 Abs. 2 StPO angeordnet. Die Liste umfasste acht DNA-Gutachten, die von privaten Laboren stammten. Die für die Erstellung der Gutachten verantwortlichen Sachverständigen waren jeweils nicht i.S.d. § 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StPO für die Erstellung von Gutachten der betreffenden Art allgemein vereidigt. Die Strafkammer gab für die Verlesung der DNA-Gutachten weder einen Grund an, noch fasste sie hierzu einen Beschluss i.S.v. § 251 Abs. 4 S. 1, 2 StPO. Der Verteidiger erklärte in der Hauptverhandlung, gegen die Durchführung des Selbstleseverfahrens keine Einwände zu erheben, der (albanische) Angeklagte könne die Schriftstücke selbst lesen. Keiner der Verfahrensbeteiligten erteilte ein ausdrückliches Einverständnis mit der Verlesung der betreffenden Gutachten. Der Angeklagte und sein Verteidiger beanstandeten die Verlesung auch nicht als unzulässig. Die für die Erstellung der Gutachten verantwortlichen Sachverständigen wurden nicht in der Hauptverhandlung vernommen. Ebenso wenig fanden Erörterungen zu den Gutachten statt. An einem der folgenden Hauptverhandlungstage traf der Vorsitzende die Feststellungen über die Kenntnisnahme der Urkunden und die Gelegenheit hierzu.

In dem angefochtenen Urteil hat die Strafkammer dann u.a. ausgeführt, dass sich die Täterschaft des Angeklagten maßgeblich aus Angaben seines Mittäters ergebe, aber auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme im Übrigen belegt sei. Dabei hat das LG darauf abgestellt, dass in einigen Fällen der Anklage DNA-Spuren existierten, die ausweislich der im Selbstleseverfahren eingeführten DNA-Gutachten vom Angeklagten bzw. seinem Mittäter stammten.

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bb) Kein Einverständnis des Angeklagten und des Verteidigers

Nach Auffassung des BGH (NJW 2019, 3736 = StraFo 2020, 24 = NStZ 2020, 94) hat das LG durch die von ihm gewählte Vorgehensweise den Grundsatz der persönlichen Vernehmung (§ 250 StPO) umgangen. Die Ersteller der Gutachten hätten vielmehr in der Hauptverhandlung angehört werden müssen. Denn die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Ausnahmetatbestände des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO oder des § 256 Abs. 1 Nr. 1 StPO hätten nicht vorgelegen (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 2945 ff., 3272 ff., 3352 ff.).

Die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO waren nach Auffassung des BGH (a.a.O.) schon deshalb nicht erfüllt, weil weder der Angeklagte und sein Verteidiger noch die Staatsanwaltschaft ihr Einverständnis mit der Verlesung erteilt hatten. Ein solches sei insb. nicht darin zu erblicken, dass der Verteidiger erklärt habe, der Durchführung des Selbstleseverfahrens nicht entgegenzutreten. Im Hinblick auf die eingeschränkte Sprachkompetenz des Angeklagten habe er hiermit der Strafkammer nach den konkreten Umständen nur zu verstehen gegeben, dass er gegen das „Wie“ der Einführung der Urkunden aus der Selbstleseliste keine Einwände hat erheben wollen. Zum „Ob“ ihrer Einführung durch Verlesen habe er sich durch seine Erklärung nicht verhalten.

Auch eine stillschweigende Zustimmung habe nicht vorgelegen. Eine solche komme überhaupt nur in Betracht, wenn aufgrund der vorangegangenen Verfahrensgestaltung davon ausgegangen werden dürfe, dass sich alle Verfahrensbeteiligten der Tragweite ihres Schweigens bewusst gewesen sind (BGH NStZ 2015, 476; 2017, 299 m.w.N.; LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 251 Rn 22 m.w.N.). Daran fehle es hier. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Revisionsvorbringen sei das Erfordernis eines Einverständnisses für eine auf § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO gestützte Verlesung der Gutachten (etwa durch eine Frage des Vorsitzenden o.Ä.) zu keinem Zeitpunkt in der Hauptverhandlung thematisiert worden. Es sei angesichts der Vielzahl der Urkunden auf der Selbstleseliste auch nicht derart offensichtlich gewesen, dass es sich den Prozessbeteiligten aufgedrängt hätte.

Hinzu kam für den BGH (a.a.O.) Folgendes: Das Einverständnis – auch das stillschweigende – müsse bereits im Zeitpunkt der Anordnung der Verlesung durch das Gericht vorliegen (LR/Sander/Cirener, a.a.O., Rn 23). Hier habe der Vorsitzende gleichzeitig mit der Anordnung des Selbstleseverfahrens die auf diese Weise einzuführenden Urkunden bezeichnet; die Verfahrensbeteiligten haben also erst mit der Anordnung erfahren, welche Urkunden sie umfasst. Sie hätten deshalb ihr Einverständnis gar nicht vorher erklären können. Erst recht scheide ein stillschweigendes Einverständnis in dieser Verfahrenskonstellation aus.

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cc) Beschluss fehlt

Im Übrigen fehle es – so der BGH (NJW 2019, 3736 = StraFo 2020, 24 = NStZ 2020, 94) überdies an dem gem. § 251 Abs. 4 S. 1, 2 StPO von dem gesamten Spruchkörper zu erlassenden und mit Gründen zu versehenden Beschluss. Grundsätzlich sei schon dieser Umstand allein geeignet, die Revision zu begründen (vgl. BGH NStZ 2011, 356, 357 m.w.N.; NStZ 2012, 585). Ein Fall, in dem sich der Rechtsfehler ausnahmsweise nicht ausgewirkt habe, weil den Verfahrensbeteiligten Grund und Reichweite der Verlesung bekannt gewesen seien, liege hier nicht vor.

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dd) § 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b StPO

Die DNA-Gutachten hätten – so der BGH (NJW 2019, 3736 = StraFo 2020, 24 = NStZ 2020, 94) – auch keine Erklärungen einer öffentlichen Behörde (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StPO) oder eines allgemein vereidigten Sachverständigen (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StPO) enthalten. Nach dem insoweit unwidersprochenen Revisionsvorbringen seien die vorliegend tätig gewordenen Sachverständigen gerade nicht allgemein vereidigt gewesen. Eine Ausdehnung der eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes gestattenden Ausnahmevorschrift des § 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StPO komme nicht in Betracht, auch wenn die hier konsultierten Institute vielfach von Ermittlungsbehörden beauftragt und als zuverlässig bekannt seien. Denn Gutachten von vereidigten Sachverständigen seien bei der Anwendung von § 256 Abs. 1 Nr. 1 StPO v.a. deshalb Behördengutachten gleichgestellt, weil im Vereidigungsverfahren die sachliche und persönliche Befähigung des Sachverständigen geprüft werde. Nur der Sachverständige, der das Verfahren durchlaufen habe, sei nach dem Motiv der gesetzlichen Regelung mit einer solchen Sachautorität ausgestattet, dass es gerechtfertigt sei, auf seine persönliche Einvernahme in der Hauptverhandlung zu verzichten (vgl. MüKo-StPO/Krüger, § 256 Rn 17 unter Verweis auf BT-Drucks 15/1508, S. 26). Diese klare Festlegung des Gesetzgebers könne nicht dadurch unterlaufen werden, dass Kosten- oder Kapazitätsgründe die Landeskriminalämter dazu veranlassen, für forensische DNA-Untersuchungen auf private Institute zurückzugreifen.

Hinweis:

Einer Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO bedarf es in diesen Fällen nicht, denn gem. § 251 Abs. 4 S. 1 StPO obliegt es dem gesamten Spruchkörper und nicht dem Vorsitzenden allein, über die Verlesung zu beschließen. Damit ist der Anwendungsbereich des § 238 StPO nicht eröffnet.

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b) Ärztliche Atteste in der Hauptverhandlung

Die zweite Entscheidung, die ich vorstellen möchte, der Beschluss des BGH vom 7.8.2019 (1 StR 57/19) befasst sich mit der Zulässigkeit der Verlesung von ärztlichen Attesten. Das LG hatte die beiden Angeklagten jeweils wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Dagegen richteten sich die Revisionen der Angeklagten, die mit ihren Verfahrensrügen beanstandet haben, dass das LG unter Verletzung der Vorschriften über den Grundsatz der persönlichen Vernehmung und den Urkundenbeweis gem. §§ 249, 250, 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO drei ärztliche Berichte über vom Geschädigten erlittene Körperverletzungen, die nicht mit einer Unterschrift versehen gewesen seien, rechtsfehlerhaft im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt habe.

Der BGH (a.a.O.) hat die Rügen als zwar zulässig erhoben, aber unbegründet angesehen. Der BGH führt aus: Mit § 256 StPO werde in Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 250 StPO) und über § 251 StPO hinaus ein Urkundenbeweis zugelassen, indem bestimmte Zeugnisse, Gutachten, Atteste, Berichte und Protokolle in der Hauptverhandlung verlesen werden können. Insbesondere in Bezug auf die hier verfahrensgegenständlichen ärztlichen Atteste über Körperverletzungen nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO erlaube der Gesetzgeber aus letztlich pragmatischen Gründen eine Verlesung (vgl. BGHSt 57, 24 = StRR 2012, 100). Bei der großen Anzahl der Verfahren würde es – so der BGH – zu einer übermäßigen Belastung der Ärzte und erhöhten Kosten führen, wenn in jedem Fall der Arzt, der entsprechende Feststellungen getroffen hat, persönlich vernommen werden müsste. Vor diesem Hintergrund habe der Gesetzgeber durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens v. 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202) die Verlesungsmöglichkeiten nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO – unabhängig vom Tatvorwurf – auf alle Körperverletzungen erweitert und dabei das Ziel verfolgt, dass auf die Vernehmung des behandelnden Arztes verzichtet werden könne, der häufig aus Mangel an Erinnerung an den früheren Patienten ohnehin nur das wiedergeben könne, was er zuvor in seinem Attest bereits schriftlich niedergelegt habe (BT-Drucks 18/11277, S. 36).

Verlesen werden könne – so der BGH (a.a.O.) – nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein ärztliches Attest, in dem ein ordnungsgemäß nach dem für ihn geltenden Berufsrecht bestellter Arzt die Art und den Umfang einer von ihm im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit wahrgenommenen Körperverletzung beschreibe (LR-Stuckenberg, § 256 Rn 45; Diemer in KK-StPO, 8. Aufl., § 256 Rn 8 m.w.N.). Im Übrigen stelle § 256 StPO keine besonderen Formerfordernisse an das Attest. Insbesondere erfordere das Attest keine besondere Unterschriftsform. Es genüge vielmehr, dass erkennbar werde, welcher Arzt die Körperverletzung festgestellt und die Verantwortung für den Befund übernommen hat, sowie dass ausgeschlossen werden kann, dass ein bloßer Entwurf vorliegt (vgl. BGH StraFo 2007, 331; BGH, Beschl. v. 1.8.2018 – 5 StR 330/18). Nichts anderes ergebe sich aus der von der Revision zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf (StraFo 2015, 127 = StV 2015, 542), das lediglich dann vom Fehlen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ausgehe, wenn mangels Unterzeichnung unklar bleibe, auf wessen Erkenntnisse die im Attest niedergelegten Befundtatsachen zurückgehen (insoweit missverständlich Meyer-Goßner/Schmitt, § 256 Rn 19).

Auf dieser Grundlage haben dem BGH (a.a.O.) die hier im Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) eingeführten drei ärztlichen Atteste auch ohne handschriftliche Unterzeichnung für eine Verlesung nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO genügt. Allen sei zu entnehmen, dass die festgestellten Befundtatsachen von Ärzten erhoben wurden, die gemeinsame Urheber der Atteste seien und die Verantwortung für den Inhalt der Berichte übernommen hätten.

Hinweis:

Grundlage für die Verlesung von ärztlichen Attesten ist § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO, der durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ v. 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202)“ in seinem Anwendungsbereich erweitert worden ist. Unabhängig vom Tatvorwurf können danach jetzt ärztliche Attest über Körperverletzungen verlesen werden. Bis zu der Neuregelung konnten nur ärztliche Atteste über Körperverletzungen, die nicht zu den schweren Körperverletzungen gehören, verlesen werden (wegen der Einzelh. s. Burhoff, HV, Rn 3194 ff. m.w.N.).

3. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)

Will das Tatgericht die Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe auf eine Motivlage stützen, die von der in der Anklageschrift angenommenen deutlich abweicht, muss gem. § 265 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 StPO ein rechtlicher Hinweis erteilt werden. Das ist das Fazit aus dem BGH (Beschl. v. 24.7.2019 – 1 StR 185/19, StraFo 2019, 507 = NStZ 2020, 97). Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, in dem das LG den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und festgestellt hat, dass seine Schuld besonders schwer wiegt. Nach den Feststellungen des LG hatte der Angeklagte seine frühere Lebensgefährtin getötet. Diese Tötung hat das LG als Mord aus niedrigen Beweggründen (§ 211 Abs. 2 StGB) gewertet. Bei dieser Wertung hat es dem Umstand erhebliches Gewicht beigemessen, dass der Angeklagte mit der Tötung der ehemaligen Lebensgefährtin den Verlust des gemeinsamen Sorgerechts für den gemeinsamen Sohn verhindern wollte, v.a. auch deshalb, weil sonst für ihn die letzte Aussicht weggebrochen wäre, einem drohenden Strafvollzug zu entgehen.

Die Revision des Angeklagten hatte mit einer Verfahrensrüge teilweise Erfolg, der folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde gelegen hat: Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage hatte das Vorliegen niedriger Beweggründe damit begründet, der Angeklagte habe mit der Tötung seiner ehemaligen Lebensgefährtin die Aufdeckung seiner Falschangaben im Sorgerechtsstreit sowie den ihm drohenden Verlust des durch die falschen Angaben erschlichenen gemeinsamen Sorgerechts für den gemeinsamen Sohn bei einem unmittelbar bevorstehenden Gerichtstermin verhindern wollen. Zudem habe er der Getöteten jedes Recht abgesprochen, in Zukunft das Sorgerecht für den gemeinsamen Sohn auszuüben. In Abweichung hiervon hat das LG in den Urteilsgründen als Beweggrund des Angeklagten für die Tötung der Lebensgefährtin zugrunde gelegt, dass er den Verlust des Sorgerechts auch deshalb verhindern wollte, weil dies seine letzte Hoffnung, dem sich bereits abzeichnenden Strafvollzug zu entgehen, zunichtegemacht hätte. Einen förmlichen Hinweis darauf, dass es gedachte, von einem anderen Tatmotiv als Anknüpfungspunkt für die Annahme niedriger Beweggründe als die Anklage auszugehen, hat das LG in der Hauptverhandlung nicht erteilt.

Diese Verfahrensweise des LG ist nach Auffassung des BGH (a.a.O.) mit § 265 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 StPO nicht vereinbar. Dem Angeklagten hätte – so der BGH – ein förmlicher Hinweis darauf erteilt werden müssen, dass das LG die Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe auf eine Motivlage zu stützen gedachte, die von der in der Anklageschrift angenommenen deutlich abwich. Dies ergibt sich für den BGH u.a. daraus, dass mit dem „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens v. 17.8.2017“ (BGBl I, S. 3202, 3210) der Gesetzgeber in § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO die Hinweispflicht des § 265 Abs. 1 StPO auf Fälle erweitert habe, in denen sich in der Hauptverhandlung die Sachlage gegenüber der Schilderung des Sachverhalts in der zugelassenen Anklage ändere und dies zur genügenden Verteidigung vor dem Hintergrund des Gebots rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und des rechtsstaatlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.12.2005 – 2 BvR 1769/04) einen Hinweis erforderlich mache (vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 37 sowie BGH StV 2019, 818). Der Gesetzgeber habe dabei an die Rechtsprechung angeknüpft, nach der eine Veränderung der Sachlage eine Hinweispflicht auslöst, wenn sie in ihrem Gewicht einer Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunkts gleichsteht (BT-Drucks 18/11277, S. 37 unter Hinweis auf BGH StraFo 2015, 68 = NStZ 2015, 233). Die durch den BGH hierzu entwickelten Gesichtspunkte habe der Gesetzgeber kodifizieren, weitergehende Hinweispflichten hingegen nicht einführen wollen (vgl. BGH StV 2019, 818). Nach der Rechtsprechung des BGH sei aber auch bereits im Übrigen nach der alten Rechtslage (§ 265 Abs. 1 und 4 StPO a.F.) anerkannt gewesen, dass ein förmlicher Hinweis dann zu erteilen sei, wenn die Verurteilung auf ein schon in der Anklageschrift angenommenes Mordmerkmal gestützt werden soll, sich aber die Tatsachengrundlage, die dieses nach Auffassung des Gerichts ausfüllt, gegenüber derjenigen ändert, von der die Anklage ausgegangen ist (vgl. BGH StRR 10/2018, 11 = StraFo 2018, 523 m.w.N.). Dies bedeute für das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe, dass der Angeklagte nicht nur davon in Kenntnis zu setzen sei, durch welche bestimmten Tatsachen das Gericht das Mordmerkmal als erfüllt ansieht; vielmehr sei er auch darüber zu informieren, dass sich diese Tatsachen aus Sicht des Gerichts gegenüber der Anklageschrift oder aber auch einem früher erteilten Hinweis geändert haben können (BGH, a.a.O.).

Hinweis:

Zutreffend geht der BGH (a.a.O.) davon aus, dass nach den von ihm aufgestellten Maßstäben dann im entschiedenen Fall aber ein Hinweis geboten war. Denn die Tatsachengrundlage, auf welche das LG das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe gestützt hat bzw. stützen wollte, wich wesentlich von derjenigen der Anklage ab. Die Urteilsgründe sind von einem anderen Tatmotiv und damit zur subjektiven Tatseite von einem anderen Sachverhalt ausgegangen als die Anklage (zu den Einzelh. der mit der Erforderlichkeit eines rechtlichen Hinweises nach § 265 StPO zusammenhängenden Fragen Burhoff, HV, 1949 ff. m.w.N.).

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IV. Nachsorge/Entschädigungsfragen

Nach Beendigung eines Strafverfahrens gibt es häufig Streit um die Frage, wie eigentlich Dritte, bei denen im Verfahren Gegenstände beschlagnahmt worden sind, die nun nicht mehr benötigt werden, wieder in den Besitz dieser Gegenstände gelangen. Müssen diese abgeholt werden oder kann der Dritte verlangen, dass sie ihm (wieder-)gebracht werden? Mit der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage hat sich der BGH in seinem Urteil vom 16.5.2019 (III ZR 6/18, NJW 2019, 2618 = StRR 1/2020, 18) auseinandergesetzt.

Nach dem Sachverhalt waren in dem dem Zivilstreit zugrunde liegenden Verfahren im Rahmen eines strafprozessualen Ermittlungsverfahrens, das die Staatsanwaltschaft seit 2013 gegen den Ehemann der Klägerin geführt hatte, der Klägerin gehörende Sachen bei einem Lagerunternehmen und in einem Bankschließfach auf der Insel S. beschlagnahmt und zur Polizeidirektion F. verbracht worden. Nach Freigabe der beschlagnahmten Gegenstände durch die Staatsanwaltschaft holte die auf S. wohnhafte Klägerin die beschlagnahmten Gegenstände im April/Mai 2016 bei der Polizeidirektion F. ab. Zuvor hatte sie die Staatsanwaltschaft vergeblich zur Verbringung der Gegenstände nach S. aufgefordert. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Erstattung von Fahrtkosten i.H.v. 152,40 € nebst vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Zinsen verlangt. Das LG hatte der Klage im Wesentlichen stattgegeben und das beklagte Land zur Zahlung von Fahrtkosten nebst vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Zinsen verurteilt. Auf die vom LG zugelassene Berufung des Beklagten hat das OLG Schleswig die Klage abgewiesen (vgl. NStZ-RR 2018, 96). Die dagegen eingelegte Revision der Klägerin hatte beim BGH keinen Erfolg.

Ebenso wie das OLG (a.a.O.) geht der BGH (a.a.O.) davon aus, dass in einem Strafverfahren beschlagnahmte Gegenstände auch gegenüber nicht beschuldigten Dritten nicht in entsprechender Anwendung von § 697 BGB an dem Ort zurückzugeben sind, an welchem sie aufzubewahren waren. Die verwahrende Justizbehörde sei nicht verpflichtet, die Sachen an den Beschlagnahmeort oder den Wohnsitz des Berechtigten zurückzubringen. Es fehle somit an einer Pflichtverletzung des Beklagten gem. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB beziehungsweise einer Amtspflichtverletzung i.S.v. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 34 S. 1 GG. Die Rückgabepflicht sei Holschuld und nicht Bringschuld (BGH NJW 2005, 988). Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Sache nicht aufgrund eines vertraglichen Einverständnisses des Hinterlegers, sondern – oftmals gegen dessen Willen – durch den hoheitlichen Zugriff der Strafverfolgungsbehörden in die öffentlich-rechtliche Verwahrung überführt worden sei (so insb. Hoffmann/Knierim, NStZ 2000, 461, 462 ff.; ähnlich Damrau, NStZ 2003, 408, 410). Dieser Gesichtspunkt sei für die Festlegung des Leistungsorts hinsichtlich der Herausgabe nach Beendigung des Verwahrungsverhältnisses ohne wesentliche Bedeutung. Denn die Rechtmäßigkeit des hoheitlichen Zugriffs begründe eine sachliche Rechtfertigung für das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis, die in ihrem Gewicht dem vertraglichen Konsens bei einem privatrechtlichen Verwahrungsvertrag mindestens gleichkomme. Der ursprünglich rechtmäßige Zustand werde auch nicht dadurch nachträglich rechtswidrig, dass die Beschlagnahme endet und die Staatsanwaltschaft die Sache zur Abholung bereitstellt. Es sei deshalb gerechtfertigt, die gesetzlichen Regelungen für die Abwicklung eines beendeten Verwahrungsverhältnisses, zu denen § 697 BGB gehört, bei der Beendigung einer Beschlagnahme nach § 94 Abs. 2 StPO entsprechend heranzuziehen. Das sei auch weitgehend h.M. in der Literatur.

Der BGH (a.a.O.) sieht – insb. im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. Nr. 73a S. 1 RiStBV) – nicht die Notwendigkeit einer Einschränkung in den Fällen, in denen Sachen eines nicht beschuldigten Dritten beschlagnahmt wurden. Die Regelung des § 697 BGB sei vielmehr auch dann entsprechend anzuwenden, wenn – wie im entschiedenen Fall – im Gewahrsam eines nicht beschuldigten (unbeteiligten) Dritten befindliche Gegenstände rechtmäßig beschlagnahmt wurden, wobei der Betroffene ggf. in entsprechender Anwendung von § 23 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG für Fahrtkosten und sonstige notwendige Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Abholung der Gegenstände entstehen, zu entschädigen sei. Schließlich ergibt sich für den BGH etwas anderes auch nicht aus verfassungsrechtlichen Erwägungen.

Hinweis:

Zunächst: Mit dieser Entscheidung des BGH dürfte jetzt endgültig geklärt sein, dass im Strafverfahren beschlagnahmte Gegenstände, die einem Dritten gehören, von diesem nach Beendigung der Beschlagnahme zurückgeholt werden müssen. Er hat keinen Anspruch darauf, dass sie ihm von den beschlagnahmenden Ermittlungsbehörden zurückgebracht werden (vgl. zu allem auch Burhoff, EV, Rn 840 ff. m.w.N.).

Aber: Der Dritte ist für seine „Aufwendungen“ im Zusammenhang mit der Abholung gem. § 23 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG wie ein Zeuge zu entschädigen. Danach kommt v.a. der Ersatz von Fahrtkosten und sonstigen notwendigen Aufwendungen in Betracht (§ 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 3 i.V.m. §§ 5, 7 JVEG). Die Entschädigungspflicht nach § 23 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG erfasst zwar unmittelbar nur die freiwillige Herausgabe von Gegenständen (§ 95 Abs. 1 StPO). Der BGH (a.a.O.) wendet die Entschädigungsregelung jedoch entsprechend an, wenn Nichtbeteiligte, die von Maßnahmen der Durchsuchung und Beschlagnahme betroffen werden, die Gegenstände nicht freiwillig herausgeben und es deshalb der Beschlagnahme nach § 94 Abs. 2 StPO bedarf. Denn die Sach- und Interessenlage entspricht auch in einem solchen Fall dem Normzweck des § 23 Abs. 2 JVEG. Die Aufwendungen, die zur Wiedererlangung der (ehemals) beschlagnahmten Gegenstände erforderlich waren, können im Verfahren nach § 4 Abs. 1 JVEG auf direktem Weg, d.h. ohne einen Schadenersatz- oder Amtshaftungsprozess führen zu müssen, erstattet verlangt werden. Über die dabei zu beachtende Drei-Monatsfrist (§ 2 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 JVEG) und den Fristbeginn (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 JVEG) ist der Rechteinhaber gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 JVEG zu belehren.

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