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aus ZAP Heft 5/2019, F. 22 R. S. 1103 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2019)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis

II. Ermittlungsverfahren

1. Rechtsmittel des Pflichtverteidigers

2. Haftfragen

a) Fluchtgefahr beim Erstverbüßer

b) Ermittlungen aufs Geratewohl

III. Hauptverhandlung

1. Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft als Zeuge

2. Die befangene Vorsitzende der Berufungskammer

3. Belehrung über Verständigung/Absprache

IV. Entschädigungsfragen

V. Strafzumessung

1. Allgemeine Erwägungen

2. Deliktsbezogene Erwägungen

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis

Der „Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Anwesenheit in der Verhandlung“ (BT-Drucks 19/4467, s. hierzu Burhoff ZAP F. 22 R, S. 1089 f.) ist am 29.11.2018 im Bundestag beraten worden und hat am 14.12.2018 den Bundesrat passiert. Das Gesetz ist am 21.12.2018 in Kraft getreten (vgl. BGBl I, S. 2572). Damit ist jetzt § 350 Abs. 2 S. 2 StPO in Kraft, der bestimmt, dass die Revisionshauptverhandlung, soweit nicht die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig ist, auch durchgeführt werden kann, wenn weder der Angeklagte noch ein Verteidiger anwesend ist. Die Entscheidung darüber, ob der Angeklagte, der nicht auf freiem Fuß ist, zu der Hauptverhandlung vorgeführt wird, liegt im Ermessen des Gerichts. Ob damit der Umsetzungspflicht hinsichtlich der EU-Richtlinie 2016/343, auf die die Neuregelung zurückgehen soll, erfüllt ist, erscheint fraglich. Die Richtlinie sieht nämlich vor, dass der Angeklagte während aller Verfahrensabschnitte anwesend ist/sein muss. Die Entscheidung darüber dürfte kaum dem Ermessen des Gerichts überlassen bleiben.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Rechtsmittel des Pflichtverteidigers

Eine Frage, die in der Praxis immer wieder eine Rolle spielt, ist die, ob bzw. welche Rechtsmittel dem Pflichtverteidiger ggf. in Zusammenhang mit seiner Bestellung zustehen (vgl. dazu eingehend Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 3260 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Dazu hat sich vor Kurzem – bezogen auf die Beschwerde gegen die Ablehnung einer Entpflichtung des Pflichtverteidigers – noch einmal das KG geäußert (vgl. Beschl. v. 22.5.2018 – 4 Ws 62/18). In dem Betrugsverfahren hatte die Pflichtverteidigerin ihre Entpflichtung beantragt. Das LG hatte das abgelehnt.

Das KG (a.a.O.) hat die Beschwerde der Pflichtverteidigerin gegen die Ablehnung als unzulässig verworfen und sich damit der h.M. in Rechtsprechung und Literatur angeschlossen, wonach dem Pflichtverteidiger gegen die Ablehnung seiner Entpflichtung kein eigenes Beschwerderecht zusteht (vgl. OLG Bamberg MDR 1990, 460; OLG Brandenburg, Beschl. v. 21.7. 2009 – 1 Ws 122/09; OLG Hamm NJW 2006, 2712; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. 2018, § 143 Rn 7 [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner/Schmitt]; Burhoff, EV, Rn 3276 m.w.N. aus der Rspr.). Anderer Ansicht ist vor einiger Zeit zwar das OLG Hamm gewesen (NStZ 2015, 718 = StV 2016, 145), das KG sieht dessen Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH jedoch als nicht zutreffend an.

Hinweis:

Nach einigen Stimmen in der Rechtsprechung soll allerdings ein eigenes Beschwerderecht des Verteidigers in Fällen von („objektiver“) Willkür bei der Ablehnung der Entpflichtung gegeben sein (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 272; s. auch OLG Köln NStZ 1982, 129).

Inhaltsverzeichnis

2. Haftfragen

a) Fluchtgefahr beim Erstverbüßer

Das KG befasst sich in seinem Beschluss vom 23.10.2018 (2 Ws 205/18) mit der Frage der Fluchtgefahr i.S.d. § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren wegen schweren Raubes. Der Angeklagte ist deswegen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt worden. Hiergegen hat er Revision eingelegt, über die noch nicht entschieden war. Die Strafkammer hatte zugleich mit dem Urteil die Haftfortdauer beschlossen (§ 268b StPO). Dagegen richtete sich die Beschwerde des Angeklagten, die beim KG keinen Erfolg hatte.

Das KG führt aus: Es bestehe der Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO). In Fällen, in denen bereits ein auf eine unbedingte Freiheitsstrafe lautendes Urteil ergangen sei, sei zu berücksichtigen, dass die Untersuchungshaft nicht nur die Durchführung des Strafverfahrens gewährleiste, sondern auch die Vollstreckung der in dem Verfahren verhängten Freiheitsstrafe sicherstellen solle. Zwar habe der Angeklagte gegen das Urteil Revision eingelegt. Er müsse aber damit rechnen, dass sein Rechtsmittel möglicherweise keinen Erfolg haben werde. Fluchtgefahr sei dann gegeben, wenn bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Annahme spricht, der Beschuldigte werde sich – zumindest für eine gewisse Zeit (vgl. Hilger, in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 112 Rn 32 m.w.N.) – dem Strafverfahren entziehen (vgl. auch noch Burhoff, EV, Rn 4151 ff. m.w.N.).

Bei dieser Prognoseentscheidung sei jede schematische Beurteilung anhand genereller Maßstäbe, insbesondere die Annahme, dass bei einer Straferwartung in bestimmter Höhe stets oder nie ein bedeutsamer Fluchtanreiz bestehe, unzulässig. Die zu erwartenden Rechtsfolgen allein könne die Fluchtgefahr grundsätzlich nicht begründen; sie seien aber jedenfalls der Ausgangspunkt für die Erwägung, ob ein aus der Straferwartung folgender Fluchtanreiz unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände zu der Annahme führt, der Angeklagte werde diesem wahrscheinlich nachgeben (vgl. Burhoff, EV, a.a.O., m.w.N.).

Die Straferwartung beurteile sich – so das KG – nach dem Erwartungshorizont des Haftrichters, in dessen Prognoseentscheidung die subjektive Erwartung des Angeklagten einzubeziehen ist (vgl. OLG Hamm StV 2001, 115). Dabei kommt es auf den tatsächlich zu erwartenden Freiheitsentzug an, so dass die Anrechnung der Untersuchungshaft gem. § 51 StGB und eine voraussichtliche Aussetzung der Vollstreckung eines Strafrests nach § 57 StGB die Straferwartung und den mit dieser verbundenen Fluchtanreiz u.U. verringern kann (vgl. BVerfG StraFo 2013, 160 m.w.N. 350; KG, Beschl. v. 27.4.2018 – 2 Ws 73/18). Obgleich der Angeklagte Erstverbüßer sei, liege eine vorzeitige Entlassung nach § 57 StGB nach gegenwärtigem Verfahrensstand eher fern. Zwar bestehe grundsätzlich die Vermutung, dass der Strafvollzug einen Erstverbüßer im Allgemeinen beeindruckt und ihn von weiteren Straftaten abhalten kann (vgl. KG NStZ-RR 1997, 27; Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 57 Rn 14). Diese Vermutung gelte jedoch nicht ausnahmslos und besage insbesondere nicht, dass in den Fällen der Erstverbüßung gleichsam automatisch die für die Reststrafenaussetzung erforderliche günstige Legalprognose bejaht werden könne. In welchem Maß es wahrscheinlich sein müsse, dass ein Täter nicht wieder straffällig wird, hänge wegen der vom Gesetzgeber in den Vordergrund gestellten Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit von dem Gewicht der bedrohten Rechtsgüter und den Eigenheiten der Persönlichkeit eines Verurteilten ab.

Das KG verweist darauf, dass die für den Erstverbüßer sprechende Vermutung Einschränkungen bei besonders sicherheitsrelevanten Delikten – wie Straftaten im Bereich der organisierten Kriminalität oder bei Betäubungsmitteldelikten – wegen der außerordentlichen Gefährdung, die derartige Taten für das Leben und die Gesundheit Dritter bedeuten, erfahre. Gleichermaßen seien bei wegen Gewalttaten Verurteilten erhöhte Anforderungen an eine günstige Sozialprognose zu stellen, denn je höher die Wertigkeit des verletzten Rechtsguts ist, desto größer muss die Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit sein. Darüber hinaus sei ein strengerer Maßstab auch dann geboten, wenn der Verurteilte durch sein strafrechtlich relevantes Vorleben habe erkennen lassen, dass bei ihm erhebliche tatursächliche Charakterschwächen vorhanden sind und er zudem durch einen Bewährungsbruch bewiesen hat, dass der von ihm bereits einmal vermittelte günstige Eindruck falsch war (vgl. u.a. KG, Beschl. v. 7.12.2017 – 2 Ws 152-153/17 m.w.N.).

Im konkreten Fall stellt das KG dann darauf ab, dass der Angeklagte wiederholt wegen Delikten aufgefallen sei, bei denen er mit Gewalt gegen andere vorgegangen ist oder die sich gegen deren körperliche Integrität richteten. Dass angesichts dieser Delikte ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen sei, zeige sich auch darin, dass vor einer etwaigen vorzeitigen Entlassung ein Gutachten eines Sachverständigen zur Gefährlichkeit des Beschwerdeführers eingeholt werden müsste (vgl. § 454 Abs. 2 Nr. 2 StPO i.V.m. §§ 66 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 Nr. 1b, 250 StGB). Besondere Umstände, die nach alledem für eine frühzeitige Haftentlassung streiten, seien nicht ersichtlich. Danach habe der Angeklagte – nach Anrechnung der bisher vollzogenen Untersuchungshaft – noch mit einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe von knapp drei Jahren zu rechnen.

Hinweis:

Es ist Aufgabe des Verteidigers die besonderen Umstände, die trotz einer oder mehrere Vorverurteilungen für eine günstige Sozialprognose und damit für eine frühzeitige Entlassung sprechen, vorzutragen.

Inhaltsverzeichnis

b) Ermittlungen aufs Geratewohl

In Haftsachen spielt der besondere haftrechtliche Beschleunigungsgrundsatz, dessen Anforderungen über die des allgemeinen Beschleunigungsgrundsatzes hinausgehen, eine große Rolle. Das gilt vor allem, wenn es darum geht, ob die Untersuchungshaft ggf. über sechs Monate hinaus vollzogen werden darf. Das ist nur zulässig, wenn die besondere Schwierigkeit oder der besondere Umfang des Verfahrens oder ein anderer wichtiger Grund das Urteil noch nicht zugelassen haben (§ 121 Abs. 1 StPO; dazu eingehend Burhoff, EV, Rn 2373 ff. m.w.N.).

Die damit zusammenhängenden Fragen spielen insbesondere im Ermittlungsverfahren eine Rolle. Dazu verhält sich dann auch noch einmal der KG-Beschluss vom 20.8.2018 ([4] 161 HEs 28/18 [31/18]. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs (§§ 176 ff. StGB). Das KG hat beanstandet, dass Ermittlungen „aufs Geratewohl“ durchgeführt worden sind, die die Erledigung der Sache erheblich verzögert haben und daher nicht als wichtiger Grund i.S.d. § 121 Abs. 1 StPO anzuerkennen seien. Das KG hat deshalb den Haftbefehl aufgehoben. Es seien allein durch eine späte Anklageerhebung gut zwei Drittel der Frist, die den Strafverfolgungsbehörden und dem Gericht bis zum Erlass eines Urteils zur Verfügung stehen, verbraucht worden. Dies habe nach Aktenlage seinen tragenden Grund in den Ermittlungen hinsichtlich sichergestellter Handys und sonstiger bei der Durchsuchung aufgefundener Datenträger, deren Auswertung für die Anklageerhebung nicht erforderlich, sondern offensichtlich in erster Linie von der Hoffnung getragen wurde, weitere Taten des Angeklagten, auch gegen mögliche andere Geschädigte, aufdecken zu können. Solche, über die haftbefehlsgegenständlichen Taten hinausgehenden Ermittlungen seien zwar – selbst wenn es keine konkreten Anhaltspunkte dafür gebe, dass weitere Taten aufgeklärt werden können – zulässig und würden insbesondere bei Tatvorwürfen aus dem vorliegenden Deliktsfeld im Regelfall auch sachgerecht sein. In Fällen vollzogener Untersuchungshaft dürften derartige Ermittlungen aber, jedenfalls wenn sie eher „aufs Geratewohl“ erfolgen, keinesfalls die Anklageerhebung in einer anklagereifen Sache maßgeblich verzögern. Denn ebenso, wie das in Haftsachen zu beachtende Beschleunigungsgebot im Zwischenverfahren Geltung beansprucht und die unverzügliche Eröffnung des Hauptverfahrens gebietet (vgl. etwa BVerfG StRR 2011, 246 m.w.N.), verlange dieses Prinzip nach Bejahung eines dringenden Tatverdachts bei im Wesentlichen unverändert gebliebener, jedenfalls nicht zugunsten des Beschuldigten geänderter Sach- und Rechtslage – auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Notwendigkeit einzelner Ermittlungen ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 121 Rn 21a m.w.N.) – im Regelfall unverzüglich die (lediglich hinreichenden Tatverdacht erfordernde) Anklage der haftbefehlsgegenständlichen Taten. Sollten die weiteren, parallel zur Anklageerhebung vorgenommenen bzw. fortgeführten Ermittlungen zur Aufdeckung weiterer Straftaten führen, können und müssen diese Taten nachträglich angeklagt werden.

Hinweis:

Das KG (a.a.O.) weist ausdrücklich darauf hin, dass die Weigerung des Angeklagten, an der Auswertung der beschlagnahmten Gerätschaften durch Angabe von Entsperrcodes mitzuwirken, ihm nach dem strafprozessualen Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit weder im Allgemeinen noch gar mit der Folge längerer Untersuchungshaft zur Last fallen dürfe. Für diese Bewertung komme es auch nicht darauf an, ob ein Beschuldigter in Bezug auf den Inhalt der Datenträger „etwas zu verbergen“ hatte.

Inhaltsverzeichnis

III. Hauptverhandlung

1. Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft als Zeuge

Ein Staatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden ist, ist insoweit an der weiteren Wahrnehmung der Aufgaben als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung gehindert, als zwischen dem Gegenstand seiner Zeugenaussage und der nachfolgenden Mitwirkung an der Hauptverhandlung ein unlösbarer Zusammenhang besteht. Das ist das Fazit aus dem BGH-Beschluss vom 31.7.2018 (1 StR 382/17, NJW-Spezial 2018, 729). Der Angeklagte ist vom LG wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (BtM) verurteilt worden. Er hat gegen seine Verurteilung Revision eingelegt. Die ist u.a. mit der auf §§ 337, 22 Nr. 5 StPO analog, § 258 Abs. 1 StPO gestützten Verfahrensrüge, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft habe den Schlussvortrag gehalten und die abschließende Beweiswürdigung vorgenommen, obwohl er zuvor von der Kammer als Zeuge vernommen worden sei, begründet worden.

Der Verfahrensrüge lag folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Angeklagte hatte die ihm zur Last gelegten Taten nicht eingeräumt. Das LG stützt seine Überzeugung von den die Strafbarkeit des Angeklagten begründenden Tatsachen maßgeblich auf die Angaben eines Zeugen K. Dieser hat den Sachverhalt im Wesentlichen wie vom LG festgestellt geschildert. Die Angaben des Zeugen K. werden daneben lediglich von weiteren Indizien gestützt. Das LG hat die Aussage des Zeugen K. demgemäß ausführlich gewürdigt und sie insbesondere mit Blick auf frühere Aussagen des Zeugen in anderen Verfahren einer eingehenden Konstanzanalyse unterzogen. Zu den Angaben des Zeugen K. zum verfahrensgegenständlichen Tatgeschehen im Rahmen einer Zeugenvernehmung im April 2015 in anderer Sache hat das LG neben drei Polizeibeamten auch den ebenfalls bei der Vernehmung anwesenden Staatsanwalt R. vernommen. Weiter hat die Strafkammer Staatsanwalt R. zur Aussage des Zeugen K. in einem weiteren Verfahren als einzigen Zeugen vernommen. Da Staatsanwalt R. auch im vorliegenden Verfahren mit der Sitzungsvertretung betraut war, wurde die Staatsanwaltschaft während dessen Zeugenaussage vor der Strafkammer durch Staatsanwalt H. vertreten. Nach der Vernehmung übernahm wiederum Staatsanwalt R. die Vertretung der Staatsanwaltschaft. Insbesondere hielt dieser auch den Schlussvortrag allein, wobei er sich ausweislich seiner Gegenerklärung „der wertenden Würdigung der eigenen Aussage enthielt“.

Dazu der BGH (a.a.O.): Die Revision beanstande zu Recht, dass Staatsanwalt R. den Schlussvortrag gehalten und in diesem Rahmen das Beweisergebnis gewürdigt hat, obwohl er zuvor von der Strafkammer als Zeuge vernommen worden war; die beanstandete Verfahrensweise verletze § 22 Nr. 5 StPO analog, § 258 Abs. 1 StPO (§ 337 Abs. 2 StPO). Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft sei mit der Stellung des Staatsanwalts im Strafverfahren unvereinbar und deshalb unzulässig (vgl. BGH StV 1983, 53 m.w.N.; NStZ 2018, 482 m.w.N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sei ein Staatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden sei, insoweit an der weiteren Wahrnehmung der Aufgaben als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung gehindert, als zwischen dem Gegenstand seiner Zeugenaussage und der nachfolgenden Mitwirkung an der Hauptverhandlung ein unlösbarer Zusammenhang bestehe (BGHSt 21, 85, 89 f.; BGH NStZ 2018, 482 m.w.N.). Nehme der Staatsanwalt im Rahmen der weiteren Sitzungsvertretung eine Würdigung seiner eigenen Zeugenaussage vor oder beziehe sich seine Mitwirkung auf einen Gegenstand, der mit seiner Aussage in einem untrennbaren Zusammenhang stehe und einer gesonderten Bewertung nicht zugänglich sei, liegt ein relativer Revisionsgrund nach § 337 StPO vor (BGHSt 14, 265; BGH NStZ 2018, 482), der zur Aufhebung des Urteils führe, wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Urteil hierauf beruht (vgl. BGH NJW 1987, 3088, 3090; NStZ 2018, 482 m.w.N.). Soweit sich die Aufgabenwahrnehmung in der Hauptverhandlung inhaltlich von der Erörterung und Bewertung der eigenen Zeugenaussage trennen lasse, sei der Staatsanwalt dagegen von einer weiteren Sitzungsvertretung nicht ausgeschlossen (BGH NStZ 1989, 583; 2018, 482; NStZ-RR 2001, 107 m.w.N.).

Von der vorgenannten Rechtsprechung Abstand zu nehmen, weil es der Angeklagte sonst – wie der Generalbundesanwalt zu bedenken gegeben hatte – in der Hand hätte, mit Hilfe geeigneter Beweisanträge den mit der Sache von Anfang an befassten und deshalb eingearbeiteten Anklagevertreter aus dem Verfahren zu entfernen (vgl. zu entsprechenden Bedenken auch BGH NStZ 1989, 583; NStZ 2008, 353 f.; krit. Kelker StV 2008, 381 ff.), biete der vorliegende Fall – so der BGH – schon deshalb keinen Anlass, weil die Vernehmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft als Zeuge hier gerade nicht aufgrund eines Beweisantrags der Verteidigung erfolgte, weshalb vorliegend ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Verteidigung mit dem Ziel, den mit der Sache befassten und eingearbeiteten Anklagevertreter aus dem Verfahren zu entfernen, nicht im Raum steht.

Nach Maßgabe der vorgenannten Rechtsprechung sei – so der BGH – Staatsanwalt R. aus Rechtsgründen gehindert gewesen, den Schlussvortrag umfassend zu halten und das Beweisergebnis zu würdigen, soweit dieses mit den durch seine eigene Aussage eingeführten Aussagen des Zeugen K. in Zusammenhang stand. Die Angaben des Zeugen K. seien ausweislich der Urteilsgründe für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage im vorliegenden Verfahren wesentlich und damit für die Überzeugungsbildung des LG von Bedeutung. Staatsanwalt R. hätte danach zwar auch nach seiner Zeugenvernehmung weiter als Sitzungsvertreter am Verfahren teilnehmen können, er hätte aber im weiteren Verlauf der Verhandlung und vor allem im Schlussvortrag zum Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit nicht Stellung nehmen dürfen, als er dabei auch seine eigene Aussage zu würdigen hatte (vgl. StV 1989, 240; NStZ-RR 2001, 107). Er hätte sich demgemäß bei der Beweiswürdigung auf diejenigen Teile der Beweisaufnahme beschränken müssen, die von seiner Aussage nicht beeinflusst sein konnten, während die seine Zeugenvernehmung betreffenden Passagen des Schlussvortrags von einem anderen Sitzungsstaatsanwalt hätten übernommen werden müssen.

Hinweis:

Die Entscheidung liegt auf der Linie der Rechtsprechung des BGH zum Staatsanwalt als Zeuge (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn 3873 ff. [im Folgenden: Burhoff, HV]). Diese ist bzw. sollte bekannt sein. Denn wenn man die Entscheidung des BGH liest, fragt man sich, warum sich die Strafkammer und vor allem die Staatsanwaltschaft auf so dünnes Eis begeben haben.

Geltend zu machen ist der Verfahrensverstoß mit der Verfahrensrüge, für die – wie für jede Verfahrensrüge – die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO gelten.

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2. Die befangene Vorsitzende der Berufungskammer

Das OLG Hamm hat in seinem Beschluss vom 11.10.2018 (3 RVs 32/18, VRR 1/2019, 17) noch einmal zur Frage der Besorgnis der Befangenheit aufgrund von außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gesprächen des Vorsitzenden mit dem Verteidiger Stellung genommen. Das AG hatte den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die gegen das Urteil des AG gerichtete Berufung des Angeklagten hat das LG verworfen. Die dagegen gerichtete Revision hatte mit einer auf eine Verletzung der §§ 338 Nr. 3, 24 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg.

Nach Auffassung des OLG war die vom Angeklagten gehegte Besorgnis der Befangenheit berechtigt. Denn die Vorsitzende der Berufungskammer hatte – so das OLG – aufgrund von Erklärungen vor der Hauptverhandlung gegenüber dem Angeklagten den Eindruck erweckt, sie habe sich in der Sache schon festgelegt. Zwar sei es einem Richter nicht verwehrt, zwecks Förderung des Verfahrens mit Prozessbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Fühlung aufzunehmen und eine bestimmte Prozesshandlung, u.U. auch die Rücknahme eines Rechtsmittels, anzuregen. Dabei habe er aber stets die gebotene Zurückhaltung zu wahren (BGH NStZ 1985, 36, 37; NStZ-RR 2012, 211, 212). Der Rat des Vorsitzenden einer Berufungskammer zur Zurücknahme eines Rechtsmittels wegen geringer Erfolgsaussichten müsse daher in vorsichtiger Form erteilt werden (KG, Beschl. v. 30.4.1987 — [4] 1 Ss 106/87 [51/87]). Die Besorgnis der Befangenheit könne begründet sein, wenn der Vorsitzende dabei zum Ausdruck bringt oder auf andere Weise den Eindruck erweckt, bereits festgelegt zu sein, etwa einen nach Form und Inhalt unangemessenen Einschüchterungsversuch oder eine unzulässige Willensbeeinflussung unternehme, so dass ein besonnener Angeklagter die Befürchtung hegen muss, das Gericht werde sich nur unwillig und voreingenommen mit dem Rechtsmittel befassen (OLG Hamm StraFo 1998, 18; OLG Nürnberg StraFo 2018, 71; OLG Stuttgart StV 2007, 232).

Die gebotene Zurückhaltung habe die Vorsitzende der Berufungskammer vermissen lassen. Aufgrund der Inhalte der mit dem Verteidiger geführten zwei Telefonate, über die der Angeklagte vom Verteidiger informiert wurde, habe bei dem Angeklagten unter Gesamtwürdigung aller Umstände die Besorgnis entstehen können, die Vorsitzende wolle ihn zu einer Rücknahme der Berufung drängen. Dabei hält es das OLG für zulässig, dass die Vorsitzende den Verteidiger unmittelbar nach Eingang der Akte und vor Anberaumung eines Hauptverhandlungstermins angerufen hatte, um ein Gespräch über die Erfolgsaussichten der Berufung zu führen und in diesem Zusammenhang ggf. auch den Ratschlag zu erteilen, die Berufung wegen geringer Erfolgsaussichten zurückzunehmen. Allerdings tätigte die Vorsitzende bereits in dem ersten Telefonat Äußerungen, die, in das Gewand von Warnungen, Belehrungen oder Hinweisen gekleidet, als Versuch aufgefasst werden konnten, die Willensfreiheit des Angeklagten im Hinblick auf die Durchführung des Rechtsmittels zu beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere für die Ankündigung, im Fall einer Verurteilung im Urteil zu erwähnen, dass die Kammer (nur) durch das Verschlechterungsverbot gehindert sei, eine Sperrfrist zu verhängen, und dieses Urteil möglicherweise von der Straßenverkehrsbehörde gelesen werden würde. Diese Mitteilung weist keinen unmittelbaren Bezug zu den Erfolgsaussichten der Berufung auf. Sie konnte von dem Angeklagten nur so verstanden werden, dass er im Rahmen seiner Bemühungen um Wiedererlangung einer Fahrerlaubnis im Fall einer Verurteilung über die Tatsache der Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils hinaus mit weiteren Nachteilen zu rechnen habe, die er vermeiden könne, indem er die Berufung zurücknehme. Gleiches gilt für die Ankündigung, im Fall einer Verurteilung möglicherweise die Bewährungszeit zu erhöhen oder Bewährungsauflagen zu verändern. Anhaltspunkte dafür, aus welchen maßgeblichen Erwägungen heraus die Vorsitzende bei vorläufiger Überprüfung davon ausging, die vom AG festgesetzte Bewährungszeit von drei Jahren könne nicht ausreichen, seien nicht ersichtlich.

Entscheidend für den Erfolg der Befangenheitsrüge war aber letztlich, dass das OLG keinen Zusammenhang zwischen dem Inhalt eines weiteren Telefonats und einer sachlichen Förderung des Verfahrens gesehen hat. Die dienstliche Stellungnahme der abgelehnten Richterin verhalte sich nicht zu den Gründen für ein erneutes Telefonat mit dem Verteidiger; ein aktueller Anlass für eine Kontaktaufnahme – etwa die Absprache eines Termins – habe nicht bestanden. Der Inhalt des geführten Telefonats lege nahe, dass die Vorsitzende die durch die ergänzenden Ermittlungen geänderte Sach- und Rechtslage erörtern und ihren Rat zur Rücknahme des Rechtsmittels wiederholen wollte. Es könne dahinstehen, ob dies zulässig war, obwohl der Verteidiger bereits in dem ersten Telefonat erklärt hatte, dass der Angeklagte die ihm angelastete Tat bestreite und er auch nicht wünsche, dass ein Verhandlungstermin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage ohne Ladung von Zeugen durchgeführt werden solle; dies habe aus Sicht der Vorsitzenden nur den Schluss zugelassen, dass das Rechtsmittel durchgeführt werden sollte. Jedenfalls aufgrund des Hinweises, die Staatsanwaltschaft könne aufgrund der protokollierten polizeilichen Aussage der Zeugin G. ein weiteres Verfahren einleiten, konnte auch bei einem besonnenen Angeklagten der Eindruck entstehen, die Vorsitzende wolle Druck auf ihn ausüben, um ihn doch noch zur Rücknahme der Berufung zu bewegen. Die Verknüpfung zwischen einer Rechtsmittelrücknahme und der Vermeidung weiterer, außerhalb des Verfahrens liegender Nachteile stellte die Vorsitzende in dem Telefonat selbst her, indem sie nach dem Hinweis ergänzend hinzufügte, dass die Möglichkeit der Einleitung eines neuen Verfahrens aus der Sicht des Angeklagten ein Argument darstellen könne, die Berufung vor der potenziellen Einleitung eines solchen Verfahrens zurückzunehmen. Diese Äußerung weise keinen sachlichen Bezug mehr zu dem zur Entscheidung stehenden Verfahren auf, zumal die Frage, ob es zur Einleitung eines neuen Verfahrens komme und mit welcher Entscheidung dieses ggf. in der Zukunft abgeschlossen wird, erkennbar außerhalb des Einflussbereichs der Vorsitzenden gelegen habe.

Hinweis:

Der Beschluss bzw. das ihm zugrunde liegende Verhalten der Vorsitzenden der Berufungskammer ist ein Paradebeispiel dafür, wie insbesondere in der Berufungsinstanz mit Ratschlägen und Hinweisen hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Berufung nicht vorgegangen werden darf. Erlaubt ist der „vorsichtige“ Hinweis auf die geringen Erfolgsaussichten der Berufung mit dem ebenso vorsichtigen Rat, die Berufung – auch im Hinblick auf das Kostenrisiko – zurückzunehmen. Nicht erlaubt bzw. verboten ist hingegen jeglicher Druck auf den Angeklagten und die Drohung mit Verschärfungen und sogar noch außerhalb des eigentlichen Verfahrens liegenden Folgen. Das ist nicht immer einfach und eine Gratwanderung für den Vorsitzenden. Aber auch für den Verteidiger, der diese Fragen nicht nur im Auge haben, sondern auch immer den Angeklagten bei der Entscheidung beraten muss, ob es sinnvoll ist, den Vorsitzenden abzulehnen. Dazu gehört dann natürlich auch die Kenntnis davon, wer ggf. nachrückt und ob das für den Angeklagten eine Verbesserung ist (zu den Ablehnungsfragen eingehend Burhoff, EV, Rn 1 ff., insb. Rn 59 ff.; Burhoff, HV, Rn 125 ff.).

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3. Belehrung über Verständigung/Absprache

Der BGH hat u.a. in seinem Beschluss vom 6.11.2018 (5 StR 486/18, StRR 12/2018, 3 = NStZ-RR 2019, 27; vgl. auch noch z.B. BGH, Beschl. v. 9.10.2018 – 1 StR 425/18, NStZ-RR 2019, 57) noch einmal zur Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO in Zusammenhang mit dem Zustandekommen einer Verständigung Stellung genommen – Stichwort: Reihenfolge. Grundlage der Entscheidung war folgendes Verfahrensgeschehen: In der Hauptverhandlung hatte der Vorsitzende in einem ersten Hauptverhandlungstermin nach Verlesung der Anklageschrift, der Belehrung der Angeklagten über ihre Aussagefreiheit und nach der Erklärung ihrer Aussagebereitschaft ein Rechtsgespräch angeregt. Über das während einer Verhandlungspause geführte Gespräch zwischen den Kammermitgliedern, der Vertreterin der Staatsanwaltschaft und der Verteidigerin teilte der Vorsitzende in der fortgesetzten Verhandlung ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls mit, es habe „im Ergebnis eine vom Vorsitzenden angeregte Verständigung nach § 257c StPO ergeben, wonach die Kammer der Angeklagten im Falle eines glaubhaften Geständnisses im Sinne der Anklage die Zusage gibt, auf eine Freiheitsstrafe von nicht weniger als drei Jahren und zwei Monaten und höchstens drei Jahren und acht Monaten zu erkennen“. Sodann stimmten die Vertreterin der Staatsanwaltschaft, die Verteidigerin und die Angeklagte dem Verständigungsvorschlag zu. Anschließend belehrte der Vorsitzende die Angeklagte (§ 257c Abs. 5 StPO i.V.m. § 257c Abs. 4 StPO), die danach den Anklagevorwurf im Wesentlichen einräumte. Maßgeblich hierauf stützte die Strafkammer die noch am selben Hauptverhandlungstag erfolgte Verurteilung der Angeklagten.

Der BGH (a.a.O.) hat in diesem Verfahrensablauf eine fehlerhafte Anwendung der Vorschrift des § 257c Abs. 5 StPO gesehen, da die Belehrung über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts verspätet erteilt worden sei. § 257c Abs. 5 StPO sei dahingehend zu verstehen, dass ein Angeklagter vor der Verständigung über die Voraussetzungen und Folgen der nach § 257c Abs. 4 StPO möglichen Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten Ergebnis zu belehren ist. Damit solle die Fairness des Verständigungsverfahrens gesichert und zugleich die Autonomie des Angeklagten in weitem Umfang geschützt sowie einer Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit vorgebeugt werden, die mit der Aussicht auf eine das Gericht bindende Zusage einer Strafobergrenze und der dadurch begründeten Anreiz- und Verlockungssituation einhergehen könne. Der grundlegenden Bedeutung der Belehrungspflicht für die Fairness des Verfahrens und die Selbstbelastungsfreiheit sei nur dann Rechnung getragen, wenn der Angeklagte vor dem Eingehen einer Verständigung, deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der Verständigung informiert sei (vgl. BVerfGE 133, 168, 224 f., 237 = StRR 2013, 179; BGH StRR 2011, 210; NJW 2017, 1626 m.w.N.). Hier habe aber der Vorsitzende der Strafkammer die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO nicht im Anschluss an den Verständigungsvorschlag des Gerichts erteilt, sondern erst nach der Verständigung. Eine solche komme – wie ausweislich der hierzu im Hauptverhandlungsprotokoll getroffenen Feststellung offenbar verkannt worden sei – nicht erst mit der Belehrung zustande, sondern bereits durch die Zustimmungserklärungen gem. § 257c Abs. 3 S. 4 StPO.

Hinweis:

Der BGH hat in der letzten Zeit häufiger zur Belehrung (§ 257c Abs. 5 StPO) bei der Verständigung Stellung genommen. Die Entscheidung ruft noch einmal die richtige Reihenfolge beim Verfahren ins Gedächtnis: Die Belehrung muss vor dem Zustandekommen der Verständigung erteilt werden, da es ihr Sinn und Zweck ist, den Angeklagten über die in einer Verständigung und dem von ihm im Rahmen der Verständigungen abgelegten Geständnis lauernden Gefahren zu informieren (zum Verfahren bei der Verständigung Burhoff, HV, Rn 244 ff., zur Belehrung Rn 270 ff. m.w.N.).

Ist diese Reihenfolge nicht eingehalten, liegt ein Verstoß gegen § 257 Abs. 5 StPO vor, der allerdings geheilt werden kann. Dazu ist aber (vgl. BGH NJW 2017, 1626 m.w.N.) eine rechtsfehlerfreie Wiederholung des „Verständigungsverfahrens“ erforderlich. Dafür muss ausdrücklich auf den Fehler und auf die daraus folgende gänzliche Unverbindlichkeit der Zustimmung des Angeklagten hingewiesen und die versäumten Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO nachgeholt und eine nunmehr verbindliche Zustimmungserklärung des Angeklagte eingeholt werden. Das entspricht einer „qualifizierten Belehrung“ (vgl. BGH a.a.O.).

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IV. Entschädigungsfragen

Entschädigungsfragen auf der Grundlage des Gesetzes über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) spielen in der Praxis immer wieder eine Rolle. Das LG Görlitz (Beschl. v. 25.10.2018 – 13 Qs 124/18, StRR 12/2018, 3) hat sich damit im Zusammenhang mit einem gegen den Angeklagten erlassenen Sitzungshaftbefehl wegen Ausbleibens in der Hauptverhandlung befasst.

Nach dem Sachverhalt war der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin vom 1.3.2017 unentschuldigt nicht erschienen. Die zunächst angeordnete Vorführung des Angeklagten scheiterte, so dass auf Antrag der Staatsanwaltschaft ein Sitzungshaftbefehl gem. § 230 Abs. 2 StPO erlassen wurde. Aufgrund des erlassenen Sitzungshaftbefehls wurde der Angeklagte dem zuständigen Richter am 7.4.2017 vorgeführt. Der Haftbefehl wurde in Vollzug gesetzt und dem Angeklagten gem. § 140 Abs. 2 StPO eine Pflichtverteidigerin beigeordnet. Mit Verfügung vom 10.4.2017 wurden die Ermittlungsakten der Pflichtverteidigerin zur Akteneinsicht für drei Tage übersandt und die Wiedervorlage nach einer Woche angeordnet. Diese Verfügung wurde am 13.4.2017 ausgeführt. Die Akten gelangten aus der Akteneinsicht am 25.4.2017 wieder zurück zum Amtsgericht. Mit Verfügung vom 26.4.2017 verfügte der zuständige Richter „zur Terminierung“. In der Folgezeit unternahm dieser nichts. Mit Schreiben vom 27.7.2017 stellte die Staatsanwaltschaft eine Sachstandsanfrage. Die Geschäftsstelle teilte daraufhin mit, dass ein Termin für den 30.8.2017 abgestimmt gewesen sei, dieser aber aufgehoben werden müsse, da der zuständige Richter in der Woche vorm 28.8.2017 bis 1.9.2017 kurzfristig aus privaten Gründen Urlaub geplant habe. Am 29.9.2017 legte der inzwischen beauftragte Wahlverteidiger des Angeklagten Haftbeschwerde gegen den Haftbefehl vom 1.3.2017 ein. Der wurde mit Verfügung vom 5.10.2017 aufgehoben. Im neuen Hauptverhandlungstermin vom 26.9.2018 wurde der Angeklagte freigesprochen. Ein Anspruch auf Entschädigung für die erlittene Sitzungshaft nach dem StrEG wurde verwehrt. Dagegen richtete sich die sofortige Beschwerde des Angeklagten.

Diese hatte beim LG Görlitz Erfolg. Das LG hat dem ehemaligen Angeklagten für den Zeitraum vom 29.4.2017 bis zum 5.10.2017 nach § 2 Abs. 1 StrEG eine Entschädigung für die erlittene Haft gewährt.

Das LG (a.a.O.) stellt zunächst klar, dass die Vorschrift des § 2 Abs. 1 StrEG auch auf den Sicherungshaftbefehl nach § 230 Abs. 2 StPO anzuwenden sei. Die mit ihm bezweckte Sicherstellung des Angeklagten sei ein Unterfall des Haftgrundes der Fluchtgefahr oder der Flucht wie er in § 112 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StPO sei. Daher sei die sog. Sitzungshaft gem. § 230 Abs. 2 StPO eine Strafverfolgungsmaßnahme i.S.d. § 2 StrEG (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2005, 96; Meyer-Goßner/Schmidt, § 2 StrEG Rn 2). Dafür spreche bereits der Wortlaut des § 230 Abs. 2 StPO, in dem dort der Begriff „Haftbefehl“ verwendet werde. Die Haft nach § 230 Abs. 2 StPO werde zudem gem. § 51 StGB auf eine eventuell zu verhängende Freiheitsstrafe angerechnet. Zudem wäre die Ausschlussregelung des § 5 Abs. 3 StrEG ohne Belang, wenn schon per se die Haft nach § 230 Abs. 2 StPO dem Strafrechtsentschädigungsgesetz nicht unterfiele. Es bestünde weiterhin eine nicht hinnehmbare Regelungslücke – wie im Übrigen dieser Fall – gerade zeigt.

Der somit grundsätzlichen Entschädigungspflicht stehe – so das LG – § 5 Abs. 3 StrEG nach Ablauf von drei Wochen nicht mehr entgegen. Zwar sei die am 1.3.2017 angeordnete Sitzungshaft nach § 230 Abs. 2 StPO zutreffend angeordnet worden, da der Angeklagte trotz Ladung unentschuldigt dem Hauptverhandlungstermin ferngeblieben und eine zunächst angeordnete Vorführung erfolglos geblieben sei. Aufgrund des bestehenden Sitzungshaftbefehls sei der Angeklagte am 7.4.2017 dem zuständigen Richter vorgeführt und der Haftbefehl in Vollzug gesetzt worden. Ein Eingriff in das grundgesetzlich geschützte Freiheitsrecht bedürfe aber zwingender Gründe und in allen Fällen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Inhaftierung nach § 230 Abs. 2 StPO dürfe ihrem Sinn nach nur auf eine zeitlich eng begrenzte Dauer angeordnet werden. Bei länger andauernden Unterbrechungen der Hauptverhandlung müsse ggf. ein Haftbefehl nach §§ 112 ff. StPO erlassen werden. Der zuständige Richter sei gehalten, einen solchen Termin unverzüglich anzuberaumen, um der Verhältnismäßigkeit der Mittel gerecht werden zu können. Nur dann, wenn ihm dies in der gebotenen Eile nicht möglich sein sollte, sei der zunächst angeordnete Sitzungshaftbefehl ggf. in einen Haftbefehl nach §§ 112 ff. StPO umzuwandeln oder aufzuheben.

Das LG führt weiter aus, dass in Rechtsprechung und Literatur bisher keine gesetzlichen Höchstfristen für die Dauer der sog. Sitzungshaft gem. § 230 Abs. 2 StPO, noch Grenzen im Spannungsfeld zwischen der Anordnung eines Haftbefehls nach § 230 Abs. 2 StPO und eines Haftbefehls nach §§ 112 ff. StPO bestimmt worden seien. Im vorliegenden Fall handele es sich jedoch um ein einfach gelagertes Strafverfahren, welches zudem bereits durch Verfügung vom 17.1.2017 vorbereitet war. Außer dem Angeklagten seien fünf weitere Zeugen geladen worden. Aufgrund der Haftsituation und des einfachen und überschaubaren Strafverfahrens erscheine eine Neuterminierung nach Inhaftnahme des Angeklagten innerhalb von drei Wochen zwingend angezeigt. Tatsächlich habe der zuständige Richter jedoch keinerlei Anstalten einer zügigen Terminierung erkennen lassen. Vielmehr habe er nach Inhaftnahme des Angeklagten zwar eine Pflichtverteidigerin bestellt und dieser Akteneinsicht für drei Tage gewährt, jedoch keinerlei Terminierungen vorgenommen. Lediglich am 26.4.2017 lasse sich eine Verfügung den Akten entnehmen, nach Rücklauf der Akten aus der Akteneinsicht bei der Pflichtverteidigerin, dass nunmehr die Geschäftsstelle terminieren soll. Der Richter habe in Kenntnis der Haftsituation keinerlei Bemühen erkennen lassen, zügig zu terminieren, noch habe er seine Geschäftsstelle dazu angehalten, was aus dem Umstand hervorgeht, dass ein Termin für den 30.8.2017 abgesprochen war, dieser jedoch wegen eines privaten Kurzurlaubs des Richters wieder aufgehoben werden musste. Die Terminierung selbst lasse sich aus den Akten jedoch nicht nachvollziehen und war in Anbetracht der Inhaftierung am 7.4.2017 deutlich zu spät. Es sei nicht Aufgabe der Geschäftsstelle die Haftsituation zu erfassen und entsprechend zu reagieren, sondern originäre richterliche Aufgabe.

Hinweis:

Man mag es kaum glauben: Hauptverhandlungstermin mit Erlass des Sitzungshaftbefehls am 1.3.2017. Vorführung und Vollzug der Haft ab 7.4.2017 und dann wird erst am 5.10.2017 nach fast sechs Monaten (!) die Haft nach § 230 Abs. 2 StPO aufgehoben. Alles in allem ein Trauerspiel – sowohl für den zunächst zuständigen Richter, der übrigens wegen Besorgnis der Befangenheit (zu Recht) abgelehnt worden ist – als auch für die Pflichtverteidigerin, die ihren Mandanten in der Sicherungshaft hat sitzen lassen, ohne in der Haftfrage tätig zu werden.

Der Beschluss des LG ist daher zu begrüßen. Das gilt vor allem für die klaren Vorgaben, die das LG im Hinblick darauf macht, wie lange eine Sicherungshaft dauern darf: In einfachen Sachen eben nicht mehr als maximal drei Wochen. Die sollten/müssen auf jeden Fall reichen, um eine neue Hauptverhandlung zu terminieren. Ist das nicht der Fall, ist eben nicht mehr die Fortdauer des Sicherungshaftbefehls nach § 230 Abs. 2 StPO das probate Mittel zur (weiteren) Sicherung der Hauptverhandlung, sondern ein Haftbefehl nach § 112 StPO, der nur unter strengeren Voraussetzungen erlassen werden darf. Von daher war es zutreffend, dass der ehemalige Angeklagte hier für über die Zeit von drei Wochen hinaus erlittene Sicherungshaft entschädigt worden ist. Mehr war im Übrigen auch nicht beantragt.

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V. Strafzumessung

Die nachfolgenden Ausführungen schließen sich an den Bericht über die Rechtsprechung der Obergerichte, vor allem die des BGH, zu Strafzumessungsfragen an (Burhoff ZAP F. 22 R, S. 1017 ff.). Wegen der großen Zahl von Entscheidungen, die sich mit den Fragen befassen, erhebt die nachfolgende Darstellung keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

Hinweis:

Der BGH weist immer wieder darauf hin, dass die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatgerichts ist (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 11.10.2018 – 4 StR 274/18). Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist i.d.R. nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen. Das muss der Verteidiger bei Angriffen gegen die Strafzumessung berücksichtigen.

1. Allgemeine Erwägungen

Sachverhalt

Begründung

Bagatellstraftat

Ist die Verhängung einer (kurzen) Freiheitsstrafe unerlässlich, können es die Anforderungen an einen gerechten Schuldausgleich und das Übermaßverbot gebieten, auf die Mindeststrafe zu erkennen. Dieser Umstand muss das Tatgericht zu einer besonders gründlichen und umfassenden Abwägung aller maßgeblichen Strafzumessungsfaktoren drängen (OLG Köln, Beschl. v. 23.3.2018 – 1 RVs 54/18, StraFo 2018, 203 = StRR 4/2018, 3 [Ls.]).

Es werden generalpräventive Überlegungen angestellt.

Der Schutz der Allgemeinheit durch Abschreckung nicht nur des Angeklagten, sondern auch anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher rechtfertigt eine schwerere Strafe als sie sonst angemessen wäre nur dann, wenn eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme solcher oder ähnlicher Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt worden ist. Ein hoher Steuerschaden allein reicht zur Begründung nicht aus (BGH, Beschl. v. 7.3.2018 – 1 StR 663/17, wistra 2018, 484).

Der Angeklagte hat aufgrund einer Erkrankung eine geringe Restlebenserwartung.

Es muss ausdrücklich erörtert werden, ob ein Ausgleich der Schuld möglicherweise auch noch durch eine geringere als die sonst schuldangemessene Strafe erreicht werden kann (BGH Beschl. v. 25.1.2018 – 3 StR 613/17, StraFo 2018, 160 = NStZ 2018, 331).

Es wird die Einziehung von Tatmitteln gem. § 74 Abs. 1 StGB n.F. angeordnet.

Die Anordnung einer Einziehung von Tatmitteln hat den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (st. Rspr. vgl. u.a. StraFo 2018, 393 = NStZ 2018, 616; BGH, Beschl. v. 12.6.2018 – 1 StR 159/18, StV 2019, 20 [Ls.]).

Es handelt sich um einen bestimmenden Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und ist insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter betreffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. v. 26.4.2017 – 4 StR 129/17, StRR 7/2017, 3 [Ls.]).

Berücksichtigung ausländerrechtlicher Folgen einer Verurteilung.

Ausländerrechtliche Folgen einer Verurteilung sind grundsätzlich keine bestimmenden Strafzumessungsgründe. Eine andere strafzumessungsrechtliche Bewertung kann gerechtfertigt sein, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, welche die Beendigung des Aufenthalts im Inland als besondere Härte erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 23.8.2018 – 3 StR 149/18, StRR 12/2018, 4 [Ls.]).

Das LG stellt darauf ab, dass die Angeklagte von den Taten hätte absehen können und müssen, weil sie keinen nachvollziehbaren Anlass zur Tatbegehung hatte.

Rechtsfehlerhafte strafschärfende Verwertung des Umstands, dass die Tat überhaupt begangen wurde (BGH, Beschl. v. 25.9.2018 – 4 StR 325/18.)

Berücksichtigung der Medienberichterstattung über die Tat.

Die Medienberichterstattung über eine Straftat sowie die Person des Angeklagten stellt – selbst wenn sie „aggressiven und vorverurteilenden“ Charakter hat – regelmäßig keinen bestimmenden Strafzumessungsgrund dar. Das Tatgericht kann eine mediale Berichterstattung allerdings strafmildernd berücksichtigen, wenn sie weit über das gewöhnliche Maß hinausgeht, das jeder Straftäter über sich ergehen lassen muss, und sich deshalb besonders nachteilig für den Angeklagten ausgewirkt hat (BGH, Urt. v. 23.8.2018 – 3 StR 149/18, StRR 12/2018, 4 [Ls.]; s.a. BGH NJW 2016, 3670, 3672 m.w.N.).

Anlass und Modalitäten der Tat werden strafschärfend zur Last gelegt.

Ist nur dann zulässig, wenn Anlass und Modalitäten in vollem Umfang vorwerfbar sind, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer vom Angeklagten nicht oder nur eingeschränkt zu vertretenden geistig-seelischen Beeinträchtigung zu finden ist (BGH, Beschl. v. 27.6.2018 – 4 StR 103/18NStZ-RR 2018, 368).

Der Angeklagte verteidigt sich mit einer wahrheitswidrigen Notwehrbehauptung.

Grundsätzlich zulässig, allerdings dann straferschwerend zu werten, wenn Umstände hinzukommen, nach denen sich dieses Verteidigungsverhalten als Ausdruck einer zu missbilligenden Einstellung darstellt (BGH Beschl. v. 7.2.2018 – 4 StR 529/17, NStZ-RR 2018, 170 [Ls.]).

Es wird die Tatspurenbeseitigung strafschärfend berücksichtigt.

Darf nicht strafschärfend gewertet werden, selbst wenn die Spurenbeseitigung umsichtig oder kaltblütig vorgenommen wird (BGH, Beschl. v. 15.3.2018 – 4 StR 469/17, StV 2018, 431).

Anders kann es sich dann verhalten, wenn der Täter neues Unrecht schafft oder mit seinem Verhalten weiter gehende Ziele verfolgt, die ein ungünstiges Licht auf ihn werfen (BGH NStZ 2011, 512).

Es wird berücksichtigt, dass der Angeklagte noch weitere nicht abgeurteilte Straftaten begangen hat.

Zulässig, allerdings nur, wenn diese Taten prozessordnungsgemäß und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt abzuschätzen sind und eine unzulässige strafschärfende Berücksichtigung des bloßen Verdachts der Begehung weiterer Straftaten ausgeschlossen werden kann (BGH, Beschl. v. 21.12.2017 – 4 StR 351/17).

Das LG berücksichtigt, dass der Angeklagte, obwohl er um den Umstand wusste, dass eine Schreckschusspistole als Mittel zur Bedrohung zum Einsatz kommen werde, seine eigenen finanziellen Interessen über die Interessen der Betroffenen gestellt habe.

Unzulässig, Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 26.9.2017 – 4 StR 342/17).

Bei einer bandenmäßig begangenen Tat wird zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er durch seine Anweisungen an den unmittelbar handelnden Angeklagten „aufgrund der Absicherung des Tatorts maßgeblichen Einfluss darauf hatte und von der Tat auch anteilig profitieren wollte“.

Unzulässig, da die Erwägungen besorgen lassen, dass dem Angeklagten schon die mittäterschaftliche Beteiligung selbst strafschärfend angelastet worden ist. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 9.1.2018 – 2 StR 475/17).

Die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung wird mit dem Eindruck des in der Hauptverhandlung schweigenden Angeklagten begründet.

Unzulässig, denn wenn der Angeklagte von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, darf dies nicht zu seinem Nachteil gewertet werden (BGH Beschl. v. 26.10.2017 – 2 StR 334/17, StV 2018, 221 = NStZ 2018, 229 = StRR 12/2017, 2 [Ls.]).

Es werden Äußerungen des Angeklagten über ein Tatopfer strafschärfend verwertet.

Unzulässig, es sei denn, in ihnen kann eine über das Leugnen eigener Schuld hinausgehende Ehrverletzung des Tatopfers oder eine rechtsfeindliche Gesinnung gesehen werden, was für die Behauptung eines Angeklagten, dass die ihm vorgeworfenen Tathandlungen (hier: zu Sexualdelikten) „Lügengeschichten“ des Tatopfers seien und er das Opfer einer „Intrige“ bezichtigt, weil das Tatopfer seinen „mörderischen Lügenteppich über alles ausgebreitet“ habe, noch nicht ausreicht (BGH, Beschl. v. 21.9.2017 – 1 StR 268/17, StV 2018, 162-163 = NStZ-RR 2017, 369 [Ls.]).

Dem Angeklagten wird die Art seiner Lebensführung angelastet.

Unzulässig, solange sich die Lebensführung weder als strafbares Verhalten darstellt noch sonst in einer Beziehung zu den abgeurteilten Taten steht (OLG Bamberg, Beschl. v. 9.10.2017 – 3 OLG Ss 94/17, NStZ-RR 2017, 369 [Ls.] – StV 2018, 248 [Ls.]).

Berücksichtigung von Untersuchungshaft

Untersuchungshaft ist, jedenfalls bei der Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund; sie wird gem. § 51 Abs. 1 S. 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet. Anderes gilt nur in Fällen, in denen der Vollzug von Untersuchungshaft ausnahmsweise mit ungewöhnlichen, über das übliche Maß deutlich hinausgehenden Beschwernissen verbunden ist (BGH, Urt. v. 28.6.2017 – 2 StR 92/17).

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2. Deliktsbezogene Erwägungen

Sachverhalt

Begründung

Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG fließt das Maß der die Tatbegehung mit einer „nicht geringen Menge“ in die Strafzumessung ein.

Die Tatbegehung mit einer „nicht geringen Menge“ darf für sich genommen nicht berücksichtigt werden, weil dies nur die Erfüllung des Qualifikationstatbestands beschreibt (§ 46 Abs. 3 StGB). Jedoch kann das Maß der Überschreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht lediglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt; wo diese Bagatellgrenze verläuft, hat in erster Linie der Tatrichter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen (BGH, Urt. v. 15.3.2017 – 2 StR 294/16, BGHSt 62, 90 = NJW 2017, 2776 = StraFo 2017, 433).

Bei einem BtM-Delikt wird sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung der konkreten Strafe zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass der Wirkstoffgehalt der sichergestellten Betäubungsmittel die Grenze zur nicht geringen Menge mit dem 1,91-fachen „deutlich“ überschritten habe.

Hierin liegt ein Wertungsfehler, da eine derartige Überschreitung des Grenzwerts nicht ohne Weiteres als erheblich einzustufen ist (BGH, Beschl. v. 20.32018 – 3 StR 86/18, NStZ-RR 2018, 217 = StV 2018, 486).

Bei BtM-Delikten wird das Stufenverhältnis von sog. harten Drogen wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt, bis hin zu sog. weichen Drogen, wie Cannabis, berücksichtigt.

Zulässig (u.a. BGH, Urt. v. 11.10.2018 – 4 StR 274/18 u. Beschl. v. 14.6.2017 – 3 StR 97/17; ähnlich BGH, Beschl. v. 23.1.2018 – 3 StR 586/17, NStZ-RR 2018, 185 = StV 2018, 488).

Im Rahmen der Prüfung minder schwerer Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG wird darauf abgestellt, dass es sich bei Marihuana „keinesfalls“ um eine „ungefährliche“ bzw. als „deutlich weniger gefährlich“ einzustufende Droge handelt, ihre Gefährlichkeit ergebe sich aus ihrer leichten Zugänglichkeit und ihrem niedrigen Kaufpreis.

Rechtliche Bedenken, denn diese Ausführungen lassen zum einen besorgen, dass das LG die – im Vergleich zu anderen illegalen Betäubungsmitteln – geringere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten nicht hinreichend berücksichtigt hat, zum anderen wird übersehen, dass sich die Gefährlichkeit eines Betäubungsmittels nicht nach seiner Zugänglichkeit oder seinem Kaufpreis, sondern nach seinem Suchtpotential bemisst (BGH, Beschl. v. 5.12.2018 – 4 StR 231/18).

Es wird bei einem BtM-Delikt nicht zugunsten des Angeklagten in die Strafzumessung eingestellt, dass die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel sichergestellt wurden und deshalb nicht in den Verkehr gelangten.

Rechtsfehlerhaft, weil es sich dabei wegen des damit verbundenen Wegfalls der von Betäubungsmitteln üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund handelt, der sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zu beachten ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.62017 – 3 StR 142/17, StV 2018, 486 m.w.N.).

Bei einer Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit BtM wird straferschwerend berücksichtigt, dass der Angeklagte die bei dieser Tat gehandelte Drogenmenge im Verhältnis zu früheren Taten „deutlich gesteigert“ habe und zusätzlich bewaffnet war.

Begegnet im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB erheblichen rechtlichen Bedenken (BGH, Beschl. v. 2.5.2018 – 3 StR 39/18, NStZ-RR 2018, 251).

Bei der Strafzumessung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln wird dem Angeklagten straferschwerend zur Last gelegt, dass Kokain in den Konsumentenkreislauf gelangt ist.

Rechtsfehlerhaft, weil damit in der Sache das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes (Nichtinverkehrbringen gehandelter Betäubungsmittel) zur Last gelegt wird (BGH, Beschl. v. 20.6.2018 – 5 StR 225/18; ähnlich BGH, Beschl. v. 23.1.2018 – 3 StR 586/17, NStZ-RR 2018, 185 = StV 2018, 488).

Bloße Verdachtsmomente für weitere Betäubungsmittelstraftaten werden strafschärfend berücksichtigt.

Unzulässig (BGH, Beschl. v. 24.4.2018 – 4 StR 60/18, StV 2018, 508 [Ls.]).

Beim Handeltreiben mit BtM wird

  • die Gewinnerzielungsabsicht in die Strafzumessung eingestellt;
  • eine nicht bestehende Drogensucht des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt

Unzulässig (BGH, Beschl. v. 24.4.2018 – 4 StR 60/18, StV 2018, 508 [Ls.]).

Beim sexuellen Missbrauch (§ 176 StGB) wird der zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil berücksichtigt.

Dem zeitlichen Abstand zwischen Tat und Urteil kommt im Rahmen der Strafzumessung bei Taten, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, die gleiche Bedeutung zu wie bei anderen Straftaten (BGH, Beschl. v. 12.6.2017 – GSSt 2/17, BGHSt 62, 184 = NJW 2017, 3537).

Beim sexuellen Missbrauch (§§ 176, 176a StGB) wird zum Nachteil des Angeklagten die „eigensüchtige Einstellung“ berücksichtigt, mit der er „die Befriedigung seiner sexuellen Forderungen ohne Rücksicht auf deren Folgen für die Nebenklägerin an dieser als Ersatz für eine erwachsene Sexualpartnerin“ durchgesetzt hat.

Rechtsfehlerhaft, weil darauf abgestellt wird, dass der Angeklagte die Straftaten überhaupt begangen hat. Denn dass sich der Angeklagte über die Interessen des missbrauchten Kindes hinweggesetzt hat, gehört zum Regeltatbild der Tatbestände der §§ 176, 176a StGB und kann deshalb nicht als den Unrechtsgehalt der Taten erhöhender Umstand angesehen werden (BGH, Beschl. v. 17.10.2018 – 2 StR 367/18).

Beim sexuellen Missbrauch (§ 176 StGB) werden die sich aus den Taten für das Tatopfer ergebenden psychischen Belastungen zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt.

Rechtliche Bedenken, wenn zu den über die tatbestandlich vorausgesetzte abstrakte Gefährdung des Kindeswohls hinausgehenden Folgewirkungen der Tat im Einzelfall keine konkreten Feststellungen getroffen werden (BGH, Beschl. v. 25.9.2018 – 4 StR 192/18).

Bei einer Verurteilung wegen eines sexuellen Missbrauchs (§ 176 StGB) wird zu Lasten des Angeklagten „auch bedacht, dass der Geschädigte pp. zwar nach der Therapie von seiner Mutter als fröhliches Kind bezeichnet wurde, aber dass dadurch keinesfalls eine vollständige Heilung eingetreten ist. Vielmehr kann die schwere Verletzung seiner Integrität auch Jahre später und immer wieder sein Leben beeinflussen und ihn belasten…“.

Unzulässig, die Ausführungen lassen besorgen, dass dem Angeklagten unzulässigerweise (§ 46 Abs. 3 StGB) den Strafzweck des § 176 StGB, der in dem Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung des Kindes liegt, strafschärfend angelastet wird (BGH, Beschl. v. 28.8.2018 – 4 StR 320/18; ähnlich OLG Bamberg, Beschl. v. 9.10.2017 – 3 OLG Ss 94/17, NStZ-RR 2017, 369 [Ls.] – StV 2018, 248 [Ls.]).

Bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes (§ 176 StGB) wird strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte das „Vertrauen des Tatopfers bewusst ausgenutzt“ und dass das „Vater-Tochter-Verhältnis zerstört sei und neu aufgebaut werden müsse“.

Unzulässig, Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung, § 46 Abs. 3 StGB (OLG Bamberg, Beschl. v. 9.10.2017 – 3 OLG Ss 94/17, NStZ-RR 2017, 369 [Ls.] – StV 2018, 248 [Ls.]).

Beim sexuellen Missbrauch eines Kindes (§ 176 StGB) wird zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass „zwischen ihm und der Geschädigten ein erhebliches Altersgefälle vorliegt“.

Unzulässig, Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 7.6.2017 – 4 StR 186/17, StV 2018, 219 [Ls.]).

Es wird beim sexuellen Missbrauch (§ 176 StGB) erwogen, es sei „trotz der zeitlichen Zäsur und der zwischenzeitlich empfundenen Reue zu einem weiteren Übergriff gekommen“.

Unzulässig, Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung, § 46 Abs. 3 StGB (OLG Bamberg, Beschl. v. 9.10.2017 – 3 OLG Ss 94/17, NStZ-RR 2017, 369 [Ls.] – StV 2018, 248 [Ls.]).

Der Umstand, dass der Täter mit Tötungsabsicht gehandelt hat, wird bei einem vorsätzlichen Tötungsdelikt (§§ 212, 212 StGB) strafschärfend berücksichtigt.

Zulässig, grundsätzlich kein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung, § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 7.6.2017 – 4 AR 22/16, BGHSt 63, 54 = NStZ 2018, 533 = StraFo 2018, 394).

Bei einer Verurteilung wegen Körperverletzung (§ 223 StGB) und Beleidigung (§ 185 StGB) wird strafschärfend berücksichtigt, dass sich die Tat gegen den Mitarbeiter einer Hilfsorganisation gerichtet hat, die dem Angeklagten Unterstützung angeboten hat, und dass das mehrfache Spucken auf Gesicht und Kleidung für diesen Mitarbeiter besonders ehrverletzend gewesen ist.

Zulässig (OLG Hamm, Beschl. v. 6.3.2018 – 4 RVs 19/18, StRR 5/2018, 3 [Ls.]).

Bei einer Verurteilung wegen einer gefährlichen Körperverletzung (§ 224 StGB) wird zum Nachteil in die Strafzumessung eingestellt, dass der Auslöser einer Auseinandersetzung „nichtig“ gewesen sei, es objektiv keine Veranlassung für eine „Abreibung“ und damit für die Tatbegehung keinen nachvollziehbaren Grund gegeben habe.

Zulässig, da damit nicht das Fehlen verständlicher Motive strafschärfend zur Last gelegt wird, vielmehr stellt das Gericht damit ersichtlich auf das der Tat zugrunde liegende Motiv für die abgeurteilte gefährliche Körperverletzung ab und sieht insoweit ein auffälliges Missverhältnis zwischen Anlass und Tat (BGH, Beschl. v. 7.6.2017 – 2 StR 30/16, NStZ-RR 2017, 336).

Es wird bei § 243 Abs. 2 StGB und bei § 248a StGB auf den objektiven Verkehrswert der gestohlenen Sache zum Zeitpunkt der Tat abgestellt.

Taugliches Strafzumessungskriterium (BGH, Beschl. v. 30.5.2017 – 3 StR 136/17, wistra 2017, 437).

Verurteilung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen (§ 248a StGB).

Bei einem Diebstahl geringwertiger Sachen scheidet die Verhängung einer mehrmonatigen, deutlich über dem gesetzlichen Mindestmaß liegenden (vollstreckbaren) Freiheitsstrafe nicht von vornherein aus. Es müssten dann aber – um die Verhängung einer solchen Freiheitsstrafe zu rechtfertigen – die straferschwerenden Umstände so stark überwiegen, dass dem an sich sehr wichtigen Umstand des (geringen) Werts der Tatbeute nur noch eine untergeordnete Rolle zukommt (OLG Hamm, Beschl. v. 11.7.2017 – 4 RVs 80/17, StRR 10/2017, 4 [Ls.]).

Bei einem Raub (§ 249 StGB) wird eine mögliche Rufschädigung der Polizei durch die Eigenschaft des Täters als Polizeibeamter zur Tatzeit berücksichtigt.

Unzulässig, wenn diese Auswirkungen nicht geeignet sind, das Tatbild zu prägen und die Bewertung der Schuldschwere zu beeinflussen (BGH, Beschl. v. 20.6.2017 – 4 StR 575/16, StraFo 2017, 374 = NStZ 2017, 577 = StV 2018, 137).

Beim Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) wird die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen strafschärfend herangezogen.

Unzulässig (OLG Naumburg, Beschl. v. 4.7.2017 – 2 Rv 95/17, VRR 4/2018, 2 [Ls.]).

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