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aus ZAP Heft 24/2020, F. 22 R S. 1181

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (II/2020)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Ermittlungsverfahren

  1. Pflichtverteidigungsfragen (§§ 140 ff. StPO)

    a) Allgemeines

    b) Rechtsprechungsübersicht

  2. Gemeinschaftlicher Nebenklägerbeistand (§ 379b StPO)

II. Hauptverhandlung

  1. Besetzungseinwand nach neuem Recht (§§ 222a, 222b StPO)

    a) Anwendbarkeit im Bußgeldverfahren

    b) Form des Besetzungseinwands (§ 222b StPO)

    c) Zuständigkeit bei verfristetem Besetzungseinwand

    d) Kostenentscheidung

  2. „Unverzügliche“ Stellung des Befangenheitsantrags

  3. Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung

Inhaltsverzeichnis

I. Ermittlungsverfahren

1. Pflichtverteidigungsfragen (§§ 140 ff. StPO)

a) Allgemeines

Durch das „Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2128), das am 13.12.2019 in Kraft getreten ist, ist das Recht der Pflichtverteidigung neu geregelt worden. Dieses Gesetz hat die EU-RiLi 1916/2020 umgesetzt. Über die Neuregelungen hat jeweils Hillenbrand in ZAP F. 22, S. 983 ff. und in StRR 3/2020, 5 u. 4/2020, 5 berichtet (vgl. a. noch Spitzer, StV 2020, 418).

Inzwischen liegt zu den Neuregelungen einiges an Rechtsprechung vor. Der Schwerpunkt liegt derzeit offensichtlich bei der Frage der nachträglichen/rückwirkenden Bestellung eines Pflichtverteidigers. Hier scheint es – wie auch in der Rechtsprechung zum alten Recht – auf eine Zweiteilung hinauszulaufen: Auf der einen Seite stehen die LG und AG, die weitgehend auch zum neuen Recht die Auffassung vertreten, dass eine rückwirkende Bestellung zulässig ist. Ihnen gegenüber dürfte dann auch in Zukunft die Rechtsprechung der OLG und einiger LG stehen, die – mit alten Argumenten – das als nicht zulässig ansehen. Darauf deuten jedenfalls die ersten bekannt gewordenen OLG-Entscheidungen hin.

Inhaltsverzeichnis

b) Rechtsprechungsübersicht

Die bisher vorliegende Rechtsprechung ist in der nachfolgenden Rechtsprechungsübersicht zusammengestellt. Sie hat den Stand vom 3.12.2020 und schließt teilweise an ZAP F. 22 R, S. 1143, 1147 ff. an.

  • Beschleunigtes Verfahren

    Bei § 142 StPO n.F. handelt es sich nicht (mehr) um eine Soll-Vorschrift, von der wegen eines beschleunigten Verfahrens eine Ausnahme möglich wäre. Vielmehr hat die Anhörung des Beschuldigten zur Bestellung eines Pflichtverteidigers ausnahmslos zu erfolgen und ist allenfalls dann entbehrlich, wenn ein Beschuldigter bereits einen bestimmten Verteidiger benannt hat (LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 21.8.2020 – 3 Qs 117/20, StraFo 2020, 457).

  • Bestellung, Allgemeine Voraussetzungen

    Es steht der Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht entgegen, dass der Angeschuldigte einen Wahlverteidiger hat, wenn dieser erklärt hat, im Falle seiner Beiordnung das Wahlmandat niederzulegen. Diese Erklärung genügt auch nach § 141 Abs. 1 StPO in der seit 13.12.2019 geltenden Fassung dem Erfordernis, dass der Angeschuldigte noch keinen Verteidiger hat (LG Aurich, Beschl. v. 5.5.2020 – 12 Qs 78/20; LG Magdeburg, Beschl. v. 20.2.2020 – 29 Qs 2/20; Beschl. v. 15.5.2020 – 21 Qs 47 u. 48/20). Die Niederlegung muss aber erklärt werden (LG Würzburg, Beschl. v. 10.11.2020 – 6 Qs 197/20).

    Unverzüglich i.S.d. §§ 141 Abs. 1, 142 Abs. 1 StPO bedeutet, dass die Pflichtverteidigerbestellung zwar nicht sofort, aber doch so rechtzeitig zu erfolgen hat, dass Verteidigungsrechte gewahrt werden. Grundsätzlich ist hierunter eine Prüfungs- und Überlegungsfrist von einer maximal zwei Wochen zu verstehen (LG Bochum NStZ-RR 2020, 352). Für die Frage, ob dem Beschuldigten der Tatvorwurf i.S.v. § 141 Abs. 1 S. 1 StPO bereits eröffnet ist, genügt es, dass der Beschuldigte durch amtliche Mitteilung oder auf sonstige Art und Weise vom Tatverdacht gegen ihn Kenntnis erlangt hat. Inwieweit der Beschuldigte schon Kenntnis hat, hängt also nicht von einer förmlichen Beschuldigtenvernehmung ab, sondern davon, ob er tatsächlich Kenntnis hat bzw. hatte (LG Magdeburg, Beschl. v. 24.7.2020 – LG Magdeburg, Beschl. v. 24.7.2020 – 25 Qs 65/20). Das AG Detmold war unzutreffend davon ausgegangen, dass dann, wenn der Beschuldigte von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, die Voraussetzungen des § 141 Abs. 1 StPO für die Bestellung eines Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren nicht vorliegen sollten, auch wenn gegen den Beschuldigten ein Verbrechensverdacht besteht (AG Detmold, Beschl. v. 6.32020 – 2 Gs 514/20, StRR 4/2020, 23 m. abl. Anm. Hillenbrand). Zutreffend ist der die AG Entscheidung aufhebende Beschluss des LG Detmold (Beschl. v. 5.5.2020 – 23 Qs 31/20).

  • Bestellung, Ausnahme

    Die Möglichkeit, von einer Bestellung in denjenigen Fällen abzusehen, in denen beabsichtigt ist, das Verfahren alsbald einzustellen, gilt ausdrücklich nicht für Fälle einer notwendigen Verteidigung nach § 141 Abs. 1 S. 1 StPO (LG Frankenthal, Beschl. v. 16.6.2020 – 7 Qs 114/20). Die Ausnahmevorschrift des (neuen) § 141 Abs. 2 S. 3 StPO, wonach die Bestellung unterbleiben kann, wenn beabsichtigt wird, das Verfahren alsbald einzustellen, betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur die Fälle der antragsunabhängigen Beiordnung von Amts wegen nach § 141 Abs. 2 Nr. 2 und 3 StPO, nicht aber die Beiordnung auf Antrag gem. § 141 Abs. 1 S. 1 StPO (LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 27.8.2020 – 3 Qs 121/20, StRR 10/2020, 20; LG Magdeburg, Beschl. v. 24.7.2020 – 25 Qs 65/20, StRR 9/2020, 23; LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 19.10.2020 – 1 Qs 53/20).

  • Bestellung, Fälle des § 140 StPO

    (LG Bochum NStZ-RR 2002,352). Gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung vor, wenn zu erwarten ist, dass die Verhandlung vor dem Schöffengericht stattfindet. Diese Erwartung ist im Zwischenverfahren immer dann zu bejahen, wenn Anklage zum Schöffengericht erhoben wird (LG Saarbrücken, Beschl. v. 11.2.2020 – 3 Qs 11/20). Diese Vorschrift findet nach der klaren Regelung des § 68 Abs. 1 Nr. 1 JGG auch im Verfahren gegen Jugendliche uneingeschränkte Anwendung (LG Münster, Beschl. v. 7.9.2020 – 21 Qs 12/20; LG Saarbrücken, Beschl. v. 11.2.2020 – 3 Qs 11/20).

    Ein Verbrechen wird einem Beschuldigten i.S.d. § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht nur dann zur Last gelegt, wenn dem Beschuldigten förmlich, also in der Anklageschrift, dem Eröffnungsbeschluss oder einer Nachtragsanklage ein Verbrechen i.S.d. § 12 StGBzur Last gelegt wird“, sondern auch, wenn im Stadium des Ermittlungsverfahrens wegen eines solchen (lediglich) ermittelt wird (LG Magdeburg, Beschl. v. 4.6.2020 – 25 Qs 47 u. 48/20; ähnlich LG Flensburg, Beschl. v. Beschl. v. 30.7.2020 – II Qs 28/20 jug). Diesem letzten Aspekt, der Betrachtung des Tatvorwurfes bereits im Ermittlungsverfahren, kommt durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019 nun eine zentrale Bedeutung zu.

    Das Gericht kann die Pflichtverteidigerbestellung nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO nicht von vornherein auf die Dauer der Inhaftierung beschränken. Vielmehr ist ggf. die Pflichtverteidigerbestellung durch ausdrücklichen Aufhebungsbeschluss zu beenden, wenn die Voraussetzungen des § 143 Abs. 2 S. 2 StPO vorliegen (LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 7.4.2020 – 6 Qs 4/20). Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers hat – auch nachträglich – zu erfolgen, wenn ein Fall der notwendigen Verteidigung zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen hat. Nach der neuen Gesetzesfassung des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO („aufgrund richterlicher Anordnung oder mit richterlicher Genehmigung in einer Anstalt befunden“) liegen die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers auch vor, wenn sich der Beschuldigte in anderer Sache in Untersuchungshaft befindet. Bei einer Anstalt muss es sich nicht um eine JVA handeln, auch der Grund für den Aufenthalt in einer Anstalt ist nicht von Bedeutung (AG Frankfurt/M., Beschl. v. 30.3.2020 – 3610 Js 242150/19 – 931 Gs).

  • Bestellung, Fall des § 141 StPO

    Liegen die Voraussetzungen des § 141 Abs. 1 S. 1 StPO vor, ist zwingend ein Verteidiger zu bestellen. Ein Beurteilungsspielraum unter Berücksichtigung von Rechtspflege- oder fiskalischen Interessen ist nicht eröffnet (LG Bochum NStZ-RR 2020, 352).

  • Bestellung, Schwere der Tat

    Zwar gibt nicht schon jede Freiheitsstrafe Anlass zur Bestellung eines Pflichtverteidigers. Jedoch kann eine zu erwartende Freiheitsstrafe über einem Jahr in der Regel die Mitwirkung eines Verteidigers gebieten (OLG Hamm, Beschl. v. 11.2.2020 – III-5 RVs 6/20; LG Magdeburg, Beschl. v. 24.7.2020 – 25 Qs 74/20). Drohen einem Angeschuldigten in mehreren Parallelverfahren Strafen, die letztlich gesamtstrafenfähig sind und deren Summe voraussichtlich eine Höhe erreicht, welche das Merkmal der Schwere der Tat i.S.d. § 140 Abs. 2 StPO begründet, ist die Verteidigung in jedem Verfahren notwendig (LG Magdeburg, Beschl. v. 15.5.2020 – 21 Qs 47/20 und 48/20). Daran hat sich durch die Neuregelung des Rechts der Pflichtverteidigung nicht geändert (LG Magdeburg, Beschl. v. 30.4.2020 – 25 Qs 36/20).

    Die Grenze der Straferwartung von einem Jahr Freiheitsstrafe ist deshalb auch dann zu beachten, wenn ihr Erreichen oder Überschreiten erst infolge einer zu erwartenden Gesamtstrafenbildung in Betracht kommt (LG Siegen, Beschl. v. 14.7.2020 – 10 Qs 68/20). In die bei der Frage, ob die Schwere der Tat die Bestellung eines Pflichtverteidigers erfordert, anzustellende Rechtsfolgenbetrachtung sind auch mittelbare schwerwiegende Nachteile, wie z.B. eine ggf. drohende Gesamtfreiheitsstrafe. Entscheidend für die Beiordnung ist ein Gesamtstrafübel, welches über die nicht schematisch zu betrachtende Jahresgrenze wesentlich hinausgeht (LG Wuppertal, Beschl. v. 18.8.2020 – 23 Qs 93/20).

  • Bestellung, Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage

    Zwar erfordert nicht jede Aussage-gegen-Aussage Konstellation eine Beiordnung. Diese kommt aber namentlich dann in Betracht, wenn die Angaben des den Angeklagten belastenden einzigen Zeugen einer besonderen Glaubwürdigkeitsprüfung zu unterziehen sind (OLG Hamm, Beschl. v. 9.7.2020 – 5 Ws 202/20; s.a. noch OLG Karlsruhe, Beschl. 26.2.2020 – 1 Rv 21 Ss 36/20). Es liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung gem. § 140 Abs. 2 StPO aufgrund schwieriger Rechtslage vor. wenn sich Fallgestaltungen aufdrängen, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt, was auch hinsichtlich der Frage der Verwertung einer Wahllichtbildvorlage gilt (LG Schwerin, Beschl. v. 5.3.2020 – 33 Qs 12/20; zur [verneinten] Beiordnung eines Pflichtverteidigers im selbstständigen Einziehungsverfahren LG Tübingen, Beschl. v. 11.2.2020 – 9 Qs 16/20; AG Reutlingen, Beschl. v. 20.1.2020 – 5 Ds 28 Js 3435/19). Eine schwierige Sachlage bei Verfahren vor dem Amtsgericht – Strafrichter – liegt vor, wenn zum Beispiel ein Indizienbeweis zu führen ist, oder vor dem Wirtschaftsstrafrichter, wenn insb. Vorgänge der Betriebsführung; Buchhaltung und Bilanzierung zu prüfen sind (LG Regensburg, Beschl. v. 15.7.2020 – 6 Qs 5/20).

    Ob ein steuerstrafrechtlicher Vorwurf stets die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage begründet, kann offenbleiben, allerdings dafür gewichtige Gründe (LG Braunschweig, Beschl. v. 11.9.2020 – 11 Qs 182/20). Es handelt sich um Blankettstrafrecht, bei dem die Rechtslage nur in einer Zusammenschau strafrechtlicher und steuerrechtlicher Normen zutreffend erfasst und bewertet werden kann. Verfügt der/die Angeklagte nicht nachgewiesenermaßen über Spezialwissen, ist er mit der Rechtsmaterie regelmäßig überfordert. Eine laienhafte oder intuitive Einschätzung der Rechtslage, wie sie bei Normen des Kernstrafrechts möglich ist, genügt nicht (vgl. LG Essen, Beschl. v. 2.9.2015 – 56 Qs 1/15). Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, wenn weitere Umstände hinzutreten, die die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage begründen (Tatzeitraum mehr als 4 Jahre; der Strafbefehl umfasst 10 Taten; die Berechnung der Steuerschuld und somit des Einziehungsbetrags bedarf näherer Kenntnisse des Steuerrechts) (LG Braunschweig, a.a.O.).

    Die Schwierigkeit der Sachlage wird auch dadurch begründet, wenn die Hauptverhandlung ohne Aktenkenntnis, die nur einem Verteidiger gem. § 147 StPO zusteht, nicht umfassend vorbereitet werden kann (LG Braunschweig, Beschl. v. 11.9.2020 – 11 Qs 182/20; vgl. auch OLG Braunschweig, Beschl. v. 17.1.2029 – 1 Ws 280/19 u. 287/19 für das Strafvollstreckungsverfahren). Das gilt insb. auch in den sog. KiPo-Verfahren. Zwar ist mit der Änderung des § 147 Abs. 4 StPO zum 1.1.2018 das Akteneinsichtsrecht des unverteidigten Beschuldigten erweitert worden. Dem Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten stehen aber in diesen Verfahren nach § 147 Abs. 4 S. 1 StPO überwiegende schutzwürdige Interessen Dritter entgegen, da die Einsicht des Beschuldigten in Beweismittelbände zu kinderpornographischen Abbildungen den Intimbereich der abgebildeten Person betrifft (a.A. LG Ansbach, Beschl. v. 12.10.2020 – 3 Qs 49/20). Ohne eine Anschauung der Abbildung als wesentliches Beweismittel ist aber eine ausreichende Verteidigung für den Beschuldigten nicht möglich, sodass der Verteidiger die Abbildung zu sichten und den Beschuldigten über seine Erkenntnisse zu unterrichten hat (LG Halle, Beschl. v. 29.6.2020 – 10a Qs 59/20; Beschl. v. 12.8.2020 – 10a Qs 77/20 – StRR 10/2020, 22). Das LG Ansbach geht hingegen davon aus, dass dem Beschuldigten auch im KiPo-Verfahren ein eigens Akteneinsichtsrecht zusteht und deshalb die Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht erforderlich ist (LG Ansbach, Beschl. v. 12.10.2020 – 3 Qs 49/20).

    Zur Beantwortung der Frage, ob es sich im Falle unsachlicher und ehrverletzender Äußerungen gegenüber staatlichen Bediensteten noch um zulässige Formen der Meinungsfreiheit oder um herabsetzende Formalbeleidigungen bzw. Schmähkritik handelt, bedarf es einer sorgfältigen Prüfung von Anlass und Kontext einer Äußerung und der anschließenden Wertung, inwieweit ein sachliches Anliegen bzw. die persönliche Kränkung im Vordergrund steht. Vor diesem Hintergrund ist die Beiordnung eines Verteidigers zur Ermöglichung einer sachgerechten Verteidigung unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens geboten (LG Münster, Beschl. v. 6.8.2020 – 11 Qs 42/20).

  • Bestellung, Unfähigkeit der Selbstverteidigung

    Zwar genügt die bloße Betreuerbestellung nicht, um allein deswegen eine Verteidigerbestellung auszusprechen. Gemäß § 140 Abs. 2 StPO liegt aber dann ein Fall der notwendigen Verteidigung vor, wenn der Angeklagte aufgrund seiner geistigen Fähigkeiten oder seines Gesundheitszustandes in seiner Verteidigungsfähigkeit eingeschränkt ist (vgl. z.B. AG Bremen, Beschl. v. 8.5.2020 – 91b Gs 333/20 für des Lesens und Schreibens nicht mächtigen ausländischen Beschuldigten). Eine Pflichtverteidigerbestellung ist mithin schon dann notwendig, wenn an der Fähigkeit der Selbstverteidigung erhebliche Zweifel bestehen (OLG Celle, Beschl. v. 3.12.2019 – 2 Ws 352/19; LG Koblenz, Beschl. v. 18.3.2020 – 12 Qs 15/20). Allein der Umstand, dass ein Angeklagter durch einen Verteidiger vertreten wird, ein anderer hingegen nicht, begründet für sich allein noch keine notwendige Verteidigung (LG Neubrandenburg, Beschl. v. 21.11.2020 – 22 Qs 48/19; LG Stralsund, Beschl. v. 16.3.2020 – 23 Qs 61/20 jug).

  • Bestellung, Bußgeldverfahren

    Angesichts der naheliegenden Möglichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens und einer späteren Auseinandersetzung damit, ist auch im Bußgeldverfahren die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gem. § 140 Abs. 2 StPO erforderlich (LG Magdeburg, Beschl. v. 13.12.2019 – 28 Qs 956 Js 73928/19).

  • Bestellung, Strafvollstreckungsverfahren

    Zwar hat der Gesetzgeber auch in der ab 13.12.2019 geltenden Fassung des § 140 StPO keine Regelung zur Pflichtverteidigung im VoIlstreckungsverfahren aufgenommen und auch die bereits bestehenden Regelungen im Bereich der Sicherungsverwahrung und der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nicht erweitert, dennoch kommt eine entsprechende Anwendung des § 140 Abs. 2 StPO weiterhin aus den bisherigen Gründen in Betracht, insb. bei der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage des Vollstreckungsverfahrens (KG, Beschl. v. 31.1.2020 – 1 ARs 4/20 [Pflichtverteidigerbestellung bejaht wegen der Vielzahl der beantragten Weisungen nach § 68b Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 StGB]).

    Die Beiordnung eines notwendigen Verteidigers im Straf- und Maßregelvollstreckungsverfahren analog § 140 Abs. 2 StPO oder gem. § 463 Abs. 4 S. 8 StPO betrifft immer nur das konkrete Überprüfungsverfahren und nicht die gesamte Straf- oder Maßregelvollstreckung bis zur Entlassung des Verurteilten oder Untergebrachten. Für eine Entpflichtung des beigeordneten Verteidigers nach Abschluss des Überprüfungsverfahrens besteht daher keine Veranlassung (OLG Hamburg, Beschl. v. 19.3.2020 – 2 Ws 16/20, StraFo 2020, 198). Ein neues Ermittlungsverfahren kann, v.a. wenn es auf einem Verhalten des Verurteilten im Vollzug beruht, ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Prognoseentscheidung nach § 57 Abs. 1 StGB sein (Fischer, StGB, 66. Aufl., § 57, Rn 15a) und deshalb ggf. im Strafvollstreckungsverfahren die Bestellung eines Pflichtverteidigers erfordern (OLG Braunschweig, Beschl. v. 17.1.2029 – 1 Ws 280/19 u. 287/19).

  • Bestellung, Antrag/Verfahren/Zeitpunkt

    Die Pflichtverteidigerbestellung nach § 141 Abs. 1 StPO n.F. erfordert nur, dass dem Beschuldigten der Tatvorwurf eröffnet wurde und er noch keinen Verteidiger hat/hatte. Es ist nicht erforderlich, dass der darüber hinaus gebotene Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung seitens des Beschuldigten sofort nach der Belehrung und noch vor dessen Erstvernehmung gestellt werden muss (LG Frankenthal, Beschl. v. 16.6.2020 – 7 Qs 114/20). Aber: Das Antragsrecht des § 141 Abs. 1 StPO besteht erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Beschuldigte über den Tatvorwurf unterrichtet wird. Erforderlich ist, dass der Verdächtige oder beschuldigte Personen von den zuständigen Behörden durch amtliche Mitteilung oder auf sonstige Art und Weise davon in Kenntnis gesetzt wurden, dass sie der Begehung einer Straftat verdächtig sind oder beschuldigt werden (LG Ulm, Beschl. v. 26.6.2020 – 3 Qs 39/20, StRR 9/2020, 24 ff. m. Anm. Hillenbrand).

  • Bestellung, rückwirkende Bestellung

    Herrschende Meinung in der Rechtsprechung der LG/AG ist es inzwischen – auch zum neuen Recht, dass die rückwirkende Beiordnung eines Pflichtverteidigers zumindest dann in Betracht kommt, in denen der Antrag auf gerichtliche Beiordnung vor Verfahrensabschluss gestellt wurde und die Voraussetzungen des § 140 StPO vorgelegen haben (vgl. u.a. LG Aurich, Beschl. v. 5.5.2020 – 12 Qs 78/20; LG Bochum, Beschl. v. 18.9.2020 –10 Qs 6/20, NStZ-RR 2020, 352; LG Bonn, Beschl. v. 28.4.2020 – 1 Qs 25/20; LG Bremen, Beschl. v. 17.8.2020 – Qs 221/20, StraFo 2020, 454; LG Detmold, Beschl. v. 5.5.2020 – 23 Qs 31/20; LG Duisburg, Beschl. v. 6.8.2020 – 33 Qs 37/20; LG Erfurt, Beschl. v. 11.11.2020 – 7 Qs 199/20; LG Halle, Beschl. v. 11.8.2020 – 10a Qs 62/20; LG Hechingen, Beschl. v. 20.5.2020 – 3 Qs 35/20; LG Koblenz, Beschl. v. 21.8.2020 – 14 Qs 54/20; LG Magdeburg, Beschl. v. 20.2.2010 – 29 Qs 2/20; LG Mannheim, Beschl. v. 26.3.2020 – 7 Qs 11/20, StRR 5/2020, 24; LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 4.5.2020 – JK II Qs 15/20 jug; Beschl. v. 19.10.2020 – 1 Qs 53720; Beschl. v. 19.10.2020 – 1 Qs 53/20; LG Passau, Beschl. v. 15.4.2020 – 1 Qs 38/20; AG Bad Kreuznach, Beschl. v. 29.10.2020 – 43 Gs 1054/20; AG Bottrop, Beschl. v. 6.5.2020 – 33 Gs 64/20 [36 Js 1050/18]; AG Chemnitz, Beschl. v. 30.7.2020 – 1 Gs 2108/20; AG Düsseldorf, Beschl. v. 9.11.2020 – 152 Gs 1822/20; AG Essen, Beschl. v. 21.8.2020 – 66 Gs 454/20; AG Frankfurt/M., Beschl. v. 30.3.2020 – 3610 Js 242150/19 – 931 Gs; AG Karlsruhe, Beschl. v. 12.11.2020 – 2 Gs 3/20; AG Stuttgart, Beschl. v. 16.10.2020 – 26 Gs 8477/20; AG Tiergarten, Beschl. v. 10.6.2020 – 348 Gs 1453/20; Beschl. v. 30.6.2020 – 350 Gs 1352/20; Beschl. v. 8.10.2020 – (329 Gs) 282 Js 599/20 [49/20]). Das LG Wiesbaden weist ausdrücklich darauf hin, dass die dem Beschuldigten durch die Einräumung eines Rechtsmittels gegen eine Beiordnung kraft Gesetzes gewährte Überprüfungsmöglichkeit ihm nicht dadurch entzogen werden darf, dass das Gericht schlicht untätig bleibt und der Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung durch Abtrennung des Verfahrens oder Einstellung des Verfahrens überholt wird (LG Wiesbaden, Beschl. v. 4.3.2020 – 1 Qs 8/20 u. 1 Qs 10/20). worden ist (LG Halle, Beschl. v. 10.8.2020 – 10a Qs 84/20) oder der Beschuldigte nicht alles für eine zeitgerechte Bestellung getan hat (LG Halle, Beschl. v. 7.10.2020 u. 18.11.2020 – 3 Qs 109720

    Anderer Ansicht sind hingegen zum Teil die OLG (vgl. LG Brandenburg (Beschl. v. 9.3.2020 – 1 Ws 19/20 u. 1 Ws 20/20; OLG Bremen, Beschl. v. 23.9.2020 – 1 Ws 120/20). Nach ihrer Auffassung soll eine rückwirkende nachträgliche Bestellung eines Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger nicht in Betracht kommen. Das soll auch dann gelten, wenn das Verfahren insgesamt noch nicht abgeschlossen ist bzw. in den Fällen des § 154 Abs. 2 StPO. Diese zum neuen Recht ergangenen Entscheidungen der OLG überraschen dann doch sehr. Die OLG setzen sich nämlich mit der Neuregelung der §§ 140 ff. StPO mit keinem Wort auseinander, erwähnen keine der abweichenden – zum neuen Recht ergangenen – Entscheidungen und zitieren nur Rechtsprechung anderer OLG, die zum alten Rechtszustand ergangen ist (ähnlich zum neuen Recht a. LG Ansbach, Beschl. v. 9.11.2020 – 3 Qs 48/20; LG Bad Kreuznach, Beschl. v. 12.8.2020 – 2 Qs 93/20; LG Würzburg, Beschl. v. 10.11.2020 – 6 Qs 197/20; LG Osnabrück, Beschl. v. 16.11.2020 – 1 Qs 47/20; zum alten Recht noch LG Münster, Beschl. v. 29.10.2019 – 8 Qs 60/19).

  • Entpflichtung/Auswechselung, Allgemeines

    Versäumnisse eines Pflichtverteidigers können dem Staat nur ausnahmsweise angelastet werden, da die Führung der Verteidigung Sache des Angeklagten und seines Verteidigers ist, einerlei ob er staatlich bestellt oder vom Mandanten ausgewählt und bezahlt wird. Für Behörden und Gerichte besteht eine Verpflichtung zum Eingreifen daher nur, wenn das Versagen eines Pflichtverteidigers offenkundig ist oder wenn sie davon unterrichtet werden (BGH, Beschl. v. 11.3.2020 – 4 StR 68/20, StRR 6/2020, 4 [Ls.]).

    Die Bestellung eines Pflichtverteidigers ist aufzuheben und ein neuer Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigtem endgültig zerstört oder aus einem sonstigen Grund keine angemessene Verteidigung des Beschuldigten gewährleistet ist (BGH, Beschl. v. 26.2.2020 – StB 4/20, StraFo 2020, 199 = StRR 4/2020, 15). Der Gesetzgeber hat in der sukzessiven Verteidigung von mehreren derselben Tat beschuldigten Personen keine die Verteidigung im Allgemeinen hindernde Interessenkollision gesehen; dies gilt jedenfalls dann, wenn die frühere Verteidigung eines Zeugen und die nunmehrige Verteidigung des Angeklagten nicht ersichtlich gegenläufige Interessen berühren (BGH, a.a.O.). Das Vertrauensverhältnis zwischen einem Beschuldigten und seinem Pflichtverteidiger wird auch nicht allein dadurch nachhaltig und endgültig erschüttert, dass sich der Beschuldigte in Abkehr von der bisherigen Verteidigungsstrategie dazu entschließt, ein Geständnis abzulegen (BGH, Beschl. v. 5.3.2020 – StB 6/2020, NJW 2020, 1534 = StRR 4/2020, 16). Das Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigtem ist i.S. des § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Alt. 1 StPO endgültig zerstört, wenn die Staatsanwaltschaft gegen den Verteidiger ein Ermittlungsverfahren wegen Parteiverrat einleitet, gestützt auf den Vorwurf, der Verteidiger habe im hiesigen Strafverfahren die Interessen des Beschuldigten verletzt (LG Hamburg, Beschl. v. 2.3.2020 – 628 Qs 4/20, wonach die durch das „Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung v. 10.12.2019“ [BGBl I S. 2128] eingeführte Regelung die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für den Pflichtverteidigerwechsel aus wichtigem Grund nicht geändert hat).

    Die längerfristige Erkrankung des bisherigen Pflichtverteidigers kann ein Grund i.S.v. § 143a Abs. 2 Nr. 3 StPO sein, aus dem keine angemessene Verteidigung des Beschuldigten gewährleistet ist und der die Rücknahme der Bestellung rechtfertigt (OLG Hamm, Beschl. v. 31.3.2020 – III-4 Ws 59/20).

  • Entpflichtung/Umbeiordnung

    Auch nach dem neuem Recht der Pflichtverteidigung kommt eine (einvernehmliche) Umbeiordnung unter der Voraussetzung, dass für die Staatskasse keine Mehrkosten entstehen, nur in Betracht, wenn der neue Pflichtverteidiger ausdrücklich ggf. einen Verzicht auf beim alten Pflichtverteidiger bereits entstandene Gebühren erklärt hat (LG Braunschweig, Beschl. v. 3.9.2020 – 4 Qs 180/20; LG Darmstadt, Beschl. v. 18.2.2020 – 2 Qs 14/20, RVGreport 2020, 319 = StRR 5/2020, 22). Sind jedoch bei der Bestellung des „ersten“ Pflichtverteidigers Fehler gemacht worden, so dass dieser schon aus Fairnessgründen hätte entpflichtet und der vom Beschuldigten gewünschte Rechtsanwalt beigeordnet werden müssen, ist umbeizuordnen, ohne dass es hierbei auf die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für einen Pflichtverteidigerwechsel ankommt (LG Darmstadt, a.a.O.). Zur Entscheidung über den Pflichtverteidigerwechsel ist nach Anklageerhebung ausschließlich der Vorsitzende des erkennenden Gerichts zuständig; nicht erledigte Beschwerden gegen insoweit ergangene Beschlüsse des Ermittlungsrichters sind ihm deshalb zur weiteren Entscheidung vorzulegen (BGH, Beschl. v. 12. 11. 2020 – StB 34/20).

  • Mehrere Pflichtverteidiger

    Die Vorschrift des § 144 StPO dient lediglich der Kodifizierung der bereits höchstrichterlich anerkannten Praxis zur Bestellung weiterer Pflichtverteidiger; mithin gelten die von der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zur Bestimmung der Erforderlichkeit der Beiordnung eines weiteren Pflichtverteidigers weiter (OLG Hamburg, Beschl. v. 13.1.2020 – 2 Ws 3/20, StraFo 2020, 154). § 144 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass die Beiordnung eines weiteren Pflichtverteidigers zur Sicherung der zügigen Durchführung des Verfahrens wenn auch nicht unerlässlich, so jedoch notwendig sein muss. Dessen unbestimmter Rechtsbegriff „Umfang oder Schwierigkeit“ des Verfahrens ist enger auszulegen als der der „Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage“ in § 140 Abs. 2 StPO; liegt der Grund für die Beiordnung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers in der voraussichtlich langen Dauer der Hauptverhandlung und damit einhergehend in einer eventuellen Verhinderung des Verteidigers, muss diese Verhinderung nicht lediglich möglich sein, erforderlich ist vielmehr i.S. einer konkreten Gefahr, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dahingehend besteht, dass sich die Gefahr in absehbarer Zeit auch verwirklicht (OLG Celle, Beschl. v. 11.5.2020 – 5 StS 1/20, StraFo 2020, 289 = StRR 6/2020, 3 [Ls.]; vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 31.8.2020 – StB 23/20, StraFo 2020, 455). Auf die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Bestellung eines weiteren Verteidigers prüft das Beschwerdegericht, ob der Vorsitzende des Erstgerichts die Grenzen seines Beurteilungsspielraums zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 144 Abs. 1 StPO eingehalten und sein Entscheidungsermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Es kann die Beurteilung des Vorsitzenden, dass die Sicherung der zügigen Durchführung des Verfahrens die Beiordnung nicht erfordert, nur dann beanstanden, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Vertretbaren hält (BGH, Beschl. v. 31.8.2020 – StB 23/20, a.a.O.).

  • Nichterscheinen in der Hauptverhandlung

    Maßnahmen nach § 145 Abs. 1 StPO können nur angeordnet werden, wenn der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht verteidigt ist. Hat der Angeklagte mehrere Verteidiger genügt es, wenn einer von ihnen die Verteidigung in der Hauptverhandlung führt (OLG Dresden, Beschl. v. 11.5.2020 – 1 Ws 120/20; StRR 6/2020, 17).

  • Rechtsmittel, Allgemeines

    Einem Pflichtverteidiger steht gegen die Aufhebung seiner Bestellung kein eigenes Beschwerderecht zu (BGH, Beschl. v. 18.8.2020 – StB 25/20, StRR 10/2020, 11). Der Pflichtverteidiger, der sich gegen die Ablehnung der von ihm beantragten Rücknahme seiner Beiordnung wendet, ist beschwerdeberechtigt i.S.v. § 304 Abs. 2 StPO (BGH, Beschl. v. 5.3.2020 – StB 6/2020, NJW 2020, 1534 = StRR 4/2020, 16). Das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ist nach § 144 Abs. 2 S. 2 StPO i.V.m. § 142 Abs. 7 StPO auch in den Fällen statthaft ist, in denen die erstmalige Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers (Sicherungsverteidigers) abgelehnt wurde (BGH, Beschl. v. 31.8.2020 – StB 23/20; a.A. OLG Hamm, Beschl. v. 5.5.2020 – 4 Ws 94/20, StRR 6/2020, 3 [Ls.]).

    Die Bestellung des Pflichtverteidigers endet gem. § 143 Abs. 1 StPO erst mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens und dauert daher auch in der Beschwerdeinstanz fort. Eine Ablehnung eines erst nach Abschluss des ersten Rechtszugs gestellten Antrags auf Auswechslung des Pflichtverteidigers kann den Sicherungsverwahrten folglich beschweren, soweit sie die noch nicht abgeschlossene Beschwerdeinstanz betrifft (KG, Beschl. v. 9.4.2020 – 2 Ws 30-31/20).

    Die Beschwerde des Angeklagten gegen den Fortbestand der Pflichtverteidigerbestellung für einen Mitangeklagten ist mangels Beschwer unzulässig (KG, Beschl. v. 1.11.2019 – 2 Ws 165/19). Das OLG Bremen geht davon aus, dass eine Beschwerde gem. § 304 StPO gegen die Erstreckungsentscheidung nach § 48 Abs. 6 S. 3 RVG unzulässig sein soll (Beschl. v. 23.4.2020 – 1 Ws 9/20, RVGreport 2020, 298 = StRR 10/2020, 35). Die Entscheidung ist falsch (vgl. Anm. des Verf. in RVGreport bzw. StRR, jeweils a.a.O.).

  • Wiederaufnahmeverfahren

    Nach § 143 Abs. 1 StPO n.F. wirkt die Pflichtverteidigerbestellung nicht mehr für das Wiederaufnahmeverfahren fort (OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 6.3.2020 – 1 Ws 29/20, StRR 5/2020, 21 = RVGreport 2020, 280).

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2. Gemeinschaftlicher Nebenklägerbeistand (§ 379b StPO)

Das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2121) hat in § 379b StPO den gemeinschaftlichen Nebenklägerbeistand eingeführt (vgl. wegen der Einzelh. Burhoff ZAP F 22, S. 1009, 1025 ff.). Danach kann, wenn mehrere Nebenkläger gleichgelagerte Interessen verfolgen, ihnen das Gericht einen gemeinschaftlichen Rechtsanwalt als Beistand bestellen. Zu dessen Auswahl hat das OLG Karlsruhe im Beschl. v. 8.5.2020 (2 Ws 94/20) Stellung genommen.

Das OLG Karlsruhe (a.a.O.) weist darauf hin, dass die Regelung des § 397b StPO als Kann-Vorschrift ausgestaltet sei und dem Gericht sowohl ein Entschließungs- als auch ein Auswahlermessen belasse. Gleichgelagerte Interessen seien nach der ausdrücklichen gesetzlichen Vorgabe in § 397b Abs. 1 S. 2 StPO in der Regel bei Nebenklägern anzunehmen, die – was im entschiedenen Fall gegeben war – nahe Angehörige desselben Getöteten (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO) sind. Die Kriterien für das Vorliegen gleichgelagerter Interessen sind dabei anhand der jeweiligen Umstände zu ermitteln. Gegenläufige, widersprüchliche oder unvereinbare Interessen von Nebenklägern, deren gleichzeitige Wahrnehmung dem Mehrfachvertreter wegen widerstreitender Interessen gem. § 43a Abs. 4 BRAO berufsrechtlich untersagt wäre, stünden der Annahme gleichgelagerter Interessen entgegen. Nicht jeder Interessensunterschied begründe allerdings schon einen Interessenwiderstreit. Gleichgelagerte Interessen i.S.d. Neuregelung setzen keine Interessensgleichheit oder vollständige Einigkeit der Nebenkläger voraus. Unterschiedliche Auffassungen unter den Nebenklägern über die Art und Weise der Verfahrensführung können ggf. im Rahmen der Gruppenvertretung dadurch Berücksichtigung finden, dass der Nebenklagevertreter im Namen nur eines bestimmten Nebenklägers einzelne Anträge stellt bzw. Erklärungen vornimmt. Durch die Zuordnung eines Nebenklägers zu einer Gruppe müsse sichergestellt sein, dass dessen Interessen durch den gemeinschaftlichen Nebenklagevertreter hinreichend wahrgenommen werden können. Stets sollen – so das OLG – die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sein. Liegen die Voraussetzung der gemeinschaftlichen Nebenklagevertretung vor, sehe § 397b Abs. 1 S. 1 StPO auf der Rechtsfolgenseite ein Entschließungs- und ein Auswahlermessen vor. Hinsichtlich des Entschließungsermessens, ob die Mehrfachvertretung überhaupt in Betracht zu ziehen sei, solle das Gericht neben der Interessenlage der Nebenkläger weitere Gesichtspunkte berücksichtigen, wie etwa die Wahrung der Rechte des Angeklagten, den Resozialisierungsgedanken oder die voraussichtliche Dauer und Komplexität des Verfahrens. Liegen sachlichen Gründe vor, nach denen die Wahrnehmung der Interessen der Nebenkläger nur durch einen jeweils gesonderten Rechtsbeistand sachgerecht erfolgen könne, solle von der gemeinschaftlichen Nebenklagevertretung abgesehen werden (BT-Drucks 19/14747, S. 39).

Hinweis:

Bei der gem. § 397b Abs. 1 StPO zu treffenden Auswahlentscheidung sind nach der Intention des Gesetzgebers (BT-Drucks 19/14747 S. 39) weder eine „Waffengleichheit“ der einzelnen Nebenkläger noch ein „besonderes Vertrauen“ zum selbst gewählten Beistand bestimmende Gesichtspunkte. Im Gegensatz zur in § 142 StPO geregelten Auswahl des zu bestellenden Pflichtverteidigers, bei welcher der bezeichnete Verteidiger regelmäßig zu bestellen ist, kommt dem objektiven Vorliegen gleichgelagerter Interessen der verschiedenen Nebenkläger maßgebliche Bedeutung zu. Eine Bindung des Gerichts an die jeweilige Wahl der verschiedenen Nebenkläger würde – so auch das OLG Karlsruhe (a.a.O.) – der gesetzlichen Regelung, mehreren Nebenklägern einen vom Gericht zu bestimmenden gemeinschaftlichen Rechtsanwalt als Beistand zu bestellen, ersichtlich zuwiderlaufen. Einen übereinstimmenden Antrag der betroffenen Nebenkläger hinsichtlich des auszuwählenden Nebenklägervertreters sieht die StPO gerade nicht vor.

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II. Hauptverhandlung

1. Besetzungseinwand nach neuem Recht (§§ 222a, 222b StPO)

Das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2121) hat u.a. auch die §§ 222a StPO, die den Besetzungseinwand in den erstinstanzlich beim LG bzw. OLG anhängigen Fragen regeln, geändert (wegen der Einzelh. Burhoff ZAP F 22, S. 1009, 1014 ff.). Zu diesen Änderungen liegen bisher drei Entscheidungen von OLG vor.

a) Anwendbarkeit im Bußgeldverfahren

Das OLG Köln hat in einem Beschl. v. 1.10.2020 (2 Ws 534/20) zur Frage der Anwendbarkeit der Vorschriften im Bußgeldverfahren Stellung genommen, wenn das LG erstinstanzlich tätig wird. Das OLG hat die Anwendbarkeit im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH zum alten Recht (BGH, Beschl. v. 27.5.1986, KRB 13/85 [KG], NStZ 1986, 518) verneint (a.A. – für Bußgeldverfahren vor dem OLG – wegen Kartellordnungswidrigkeiten Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 222a Rn 2; Deiters in SK-StPO, 4. Aufl., § 222a Rn 4; Eschelbach in KMR StPO, 2018, § 222a Rn 24; weitere weiterführende Hinweise bei OLG Köln, a.a.O.).

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b) Form des Besetzungseinwands (§ 222b StPO)

Das OLG Celle hat sich in seinem Beschl. v. 27.1.2020 (3 Ws 21/20, StRR 3/2020, 15 = StraFo 2020, 159) zu den Erfordernissen an die Form/Begründung des Einwands geäußert. Nach Auffassung des OLG muss der Besetzungseinwand die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, angeben. Das Vorabentscheidungsverfahren nach § 222b StPO solle dem Willen des Gesetzgebers zufolge nämlich im Wesentlichen an das Revisionsverfahren angelehnt sein. Hieraus folge, dass die nach früher geltendem Recht vorgeschriebenen Form- und Fristvoraussetzungen des Besetzungseinwandes sowie die Begründungsanforderungen gem. § 222b Abs. 2 S. 2 und 3 StPO – in der bis zum 10.12.2019 geltenden Fassung – erhalten bleiben (BT-Drucks 19/14747, S. 31). Die Anlehnung an das Revisionsverfahren habe wiederum auch zur Folge, dass der Besetzungseinwand in der gleichen Form geltend zu machen sei wie die als Verfahrensrüge ausgestaltete Besetzungsrüge der Revision nach Maßgabe von §§ 345 Abs. 2, 309 Abs. 2 StPO (vgl. schon zum früheren Recht BGHSt 44, 161; Meyer-Goßner-Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 222b Rn 6 und § 338 Rn 21). Ebenso wie bei der Verfahrensrüge der Revision müssen hierbei alle einen behaupteten Besetzungsfehler begründenden Tatsachen im Einzelnen und konkret rechtzeitig und vollständig vorgebracht werden; die Begründungsanforderungen entsprechen weitgehend denjenigen des § 344 Abs. 2 StPO (LR-Jäger, StPO, 27. Aufl., § 222b Rn 17; MK-StPO-Arnoldi, § 222b Rn 13; KK-StPO-Gmel, 8.Aufl., § 222 Rn 8). Hieran habe sich auch auf der Grundlage der Vorschrift des § 222b StPO und dem hiernach möglichen Rechtsbehelf des Besetzungseinwands in der Fassung vom 10.12.2019 ersichtlich nichts geändert. Der Besetzungseinwand müsse demnach – und zwar innerhalb der in § 222b Abs. 1 S. 1 StPO benannten Frist und ohne Bezugnahmen und Verweisungen – aus sich heraus Inhalt und Gang des bisherigen Verfahrens so konkret und vollständig wiedergeben, dass eine abschließende Prüfung durch das nach § 222b Abs. 3 S. 2 StPO zuständige Rechtsmittelgericht ermöglicht werde. Hierzu zähle auch, dass Umstände, die geeignet sein könnten, die vom Gericht beschlossene Besetzung zu begründen, nicht verschwiegen werden dürfen.

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c) Zuständigkeit bei verfristetem Besetzungseinwand

Das OLG Bamberg befasst sich in seinem Beschl. v. 23.1.2020 (1 Ws 14/20, StraFo 2020, 244 = NStZ 2020, 504 = StRR 8/2020, 17) mit der Frage, welches Gericht über einen verfristeten Besetzungseinwand zu entscheiden hat. Im entschiedenen Fall hatte der Angeklagte hat am ersten Tag der Hauptverhandlung vor der Strafkammer eine Besetzungsrüge erhoben. Das LG hat die Rüge mit Beschluss vom gleichen Tage für nicht begründet erachtet und die Akten dem OLG zur Entscheidung vorgelegt. In den Gründen hat es ausgeführt, dass die Besetzungsrüge unzulässig, weil verspätet erhoben, sei. Innerhalb der Wochenfrist des § 222b Abs. 1 StPO sei kein Einwand der vorschriftsmäßigen Besetzung erhoben worden.

Das OLG Bamberg (a.a.O.) hat den Besetzungseinwand des Angeklagten gem. § 222b Abs. 3 S. 2 StPO verworfen. Die Zuständigkeit des OLG für die Entscheidung über den Besetzungseinwand ergab sich für das OLG Bamberg aus § 222b Abs. 3 S. 1 StPO. Sie bestehe auch für den Fall, dass das LG den Besetzungseinwand der Sache nach für unzulässig, weil verfristet erhoben, erachtet hat. Nach der gesetzlichen Systematik habe ein Gericht, dessen Besetzung angegriffen werde, den Vorgang dem Rechtsmittelgericht vorzulegen, wenn es den Einwand vorschriftswidriger Besetzung nicht für begründet erachtet. Dies sei auch dann der Fall, wenn das Gericht bereits nicht in die Sachprüfung einsteige, weil nach seiner Ansicht die formalen Voraussetzungen der Rüge nicht eingehalten seien. Dieses Ergebnis entspreche dem Telos der gesetzlichen Regelung. Zweck des Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens sei es, die Frage der ordnungsgemäßen Gerichtsbesetzung einer zeitnahen Klärung zuzuführen, die für das spätere Revisionsverfahren verbindlich sei (vgl. BT-Drucks 19/14747, S. 35). Eine solche frühzeitige Klärung, die die Möglichkeit einer Besetzungsrüge im Revisionsverfahren ausschließt (vgl. § 338 Nr. 1 lit b StPO), sei jedoch nur dadurch zu erreichen, dass das Rechtsmittelgericht, dem der Einwand im Fall der Nichtabhilfe binnen 3 Tagen vorzulegen sei, gem. § 222b Abs. 3 StPO über diesen entscheidet.

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d) Kostenentscheidung

Hinsichtlich der Frage, ob der den Besetzungseinwand zurückweisende Beschluss des OLG eine Kostenentscheidung enthalten muss, besteht ein Dissens zwischen dem OLG Bamberg und dem OLG Celle/OLG Köln. Das OLG Celle (Beschl. v. 27.1.2020 – 3 Ws 21/20, StRR 3/2020, 15 = StraFo 2020, 159) hatte nämlich dem Angeklagten gem. § 473 Abs. 1 StPO die Kosten für seinen zurückgewiesenen Besetzungseinwand auferlegt und dazu auf die „BT-Drucks 19/14747, S. 32“ hingewiesen (s. auch OLG Köln, Beschl. v. 1.10.2020 – 2 Ws 534/20). Das OLG Bamberg (Beschl. v. 23.1.2020 -1 Ws 14/20, StraFo 2020, 244 = NStZ 2020, 504 = StRR 8/2020, 17) hat hingegen ausgeführt, dass eine Kostenentscheidung nicht zu treffen sei, da § 222b StPO eine solche nicht vorsehe und das Verfahren über die Entscheidung über einen Besetzungseinwand nicht als Rechtsmittelverfahren i.S.d. § 473 StPO ausgestaltet sei.

In der BT-Drucks 19/14747 heißt es an der vom OLG Celle (a.a.O.) herangezogenen Stelle: „Kein Regelungsbedarf besteht bei der Kostengrundentscheidung. Die Entscheidung über die durch die Besetzungsrüge entstehenden Kosten soll sich an den Vorschriften der §§ 464 ff. StPO orientieren.“ Diese Formulierung spricht nach Meinung des Verf. eher für die Ansicht des OLG Celle. Ob allerdings nun § 473 Abs. 1 StPO einschlägig ist oder dessen Anwendung ausscheidet, weil das Vorabentscheidungsverfahren nach § 222b StPO kein „Rechtsmittel“ im engeren Sinne des § 473 Abs. 1 StPO ist, oder ob der Rechtsgedanke des § 465 StPO heranzuziehen ist, kann nach Meinung des Verf. dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich um ein abschließend entschiedenes Zwischenverfahren, in dem nach allgemeiner Meinung grds. eine Kosten-/Auslagenentscheidung ergehen muss.

Hinweis:

Letztlich ist die Frage jedoch akademisch bzw. kann vernachlässigt werden. Denn das GKG sieht für das Vorabentscheidungsverfahren keine Gebührenziffer vor, nach der gegenüber dem ggf. später verurteilten Angeklagten Gerichtskosten geltend gemacht werden könnten. Und auch das RVG enthält keine Gebührenziffer, nach der die Tätigkeiten des Verteidigers gesondert abgerechnet werden könnten. Die sind vielmehr durch die gerichtliche Verfahrensgebühr mit abgegolten. Lediglich im Fall eines erfolgreichen Vorabentscheidungsverfahrens und der dann später erfolgenden Verurteilung des Angeklagten könnte sich ein gebührenrechtliches Problem ergeben, weil sich dann die Frage stellen könnte, ob nicht die Auslagen des Angeklagten für das erfolgreiche Vorabentscheidungsverfahren ggf. auszuscheiden und von der Staatskasse zu tragen wären (Stichwort: Differenztheorie). Abgesehen davon, dass sich das Problem beim Pflichtverteidiger wegen der diesem zustehenden gesetzlichen Festbetragsgebühr nicht stellen würde, ist es nach Ansicht des Verf. ein (auch beim Wahlverteidiger) zu vernachlässigendes Problem.

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2. „Unverzügliche“ Stellung des Befangenheitsantrags

Gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO sind während der laufenden Hauptverhandlung eintretende Befangenheitsgründe zwar unverzüglich geltend zu machen. Dies bedeutet aber nichtsofort“, sondern nur „ohne schuldhaftes Zögern“. Das hat vor einiger Zeit noch einmal der BGH im Beschl. v. 21.7.2020 (5 StR 236/20) bestätigt. In der Sache stand die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus an. In der Hauptverhandlung hatte die psychiatrische Sachverständige am zweiten Hauptverhandlungstag ihr Gutachten bis ca. 15.17 Uhr erstattet. Danach wurde die Beweisaufnahme geschlossen. Der Vorsitzende teilte dann mit, dass noch am selben Hauptverhandlungstag plädiert werden solle. Es folgte zwischen Gericht und Verteidigung ein Disput darüber, ob noch an diesem Tag plädiert werden könne und wieviel Zeit für die Vorbereitung des Plädoyers notwendig sei. Gemäß dem Antrag der Staatsanwaltschaft wollte der Vorsitzende nur eine Unterbrechung von 30 Minuten zur Vorbereitung der Plädoyers gewähren. Damit war der Verteidiger des Angeklagten nicht einverstanden und erhob Gegenvorstellung. Er erklärte, dass er für seine Vorbereitung aufgrund des Umfangs der Hauptverhandlung und insb. des psychiatrischen Gutachtens deutlich mehr Zeit benötige. Anschließend wurde um 15.20 Uhr die Hauptverhandlung für 30 Minuten unterbrochen. Unmittelbar nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung stellte der Verteidiger für den Angeklagten ein Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden und begründete dies damit, dass der Verteidigung ein zu kurzer Zeitraum für die Vorbereitung ihres Plädoyers eingeräumt worden sei. Die Gewährung von mehr Vorbereitungszeit würde nicht zu Verzögerungen führen, weil noch ein weiterer Hauptverhandlungstermin anberaumt sei. Das Gericht lehnte den Befangenheitsantrag unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO mit der Begründung ab, der Ablehnungsantrag sei verspätet. Er sei nicht unverzüglich gestellt oder angekündigt worden, nachdem der Vorsitzende mitgeteilt habe, dass am selben Tag plädiert werden solle.

Der BGH hat die Verwerfung des Gesuchs gem. § 26a StPO als „willkürlich“ angesehen. „Unverzüglich“ i.S.d. § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO bedeute nicht „sofort, sondern nur „ohne schuldhaftes Zögern“ (BGH NJW 2018, 2578). Trotz des dabei anzulegenden strengen Maßstabs (vgl. BGH NStZ 2006, 644; NStZ 2015, 175; Urt. v. 10.11.2015 – 5 StR 303/15) sei dem ablehnungsbefugten Angeklagten Zeit zur Überlegung, zur Besprechung mit seinem Verteidiger und zur Abfassung des Gesuchs einzuräumen (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2018, 2578; NStZ 2015, 175; NStZ-RR 2012, 211). Welche Zeitspanne dafür zuzubilligen sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH NJW 2018, 2578). Dass dem Angeklagten nach dem die Besorgnis der Befangenheit aus seiner Sicht begründenden Ereignis eine zumindest kurze Zeit für die Überlegung, für die Besprechung mit seinem Verteidiger und für die Abfassung des Antrags einzuräumen sei, sei seit vielen Jahren in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt. Indem dem Angeklagten unter Mitwirkung des wegen zu zügiger Verhandlungsführung abgelehnten Vorsitzenden hier jede Überlegungs-, Besprechungs- und Abfassungszeit in unvertretbarer Weise abgesprochen worden sei, sei § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO letztlich willkürlich angewendet worden.

Hinweis:

Diese Entscheidung ist zutreffend, sie entspricht der Rechtsprechung des BGH in dieser Frage.

Interessant ist auch noch der Hinweis, den der BGH im Hinblick auf die Angemessenheit der Vorbereitungszeit für das Plädoyer gibt. Bei einem Verfahren mit erheblichem Gewicht (hier: drohende unbefristete Unterbringung nach § 63 StGB) dürfe die Zeit für die Vorbereitung des Plädoyers nicht zu knapp bemessen werden, und zwar gerade dann, wenn der Sachverständige erst kurz zuvor die Erstattung des entscheidenden Gutachtens beendet habe und angesichts vorausschauender Terminierung – hier war ein dritter Hauptverhandlungstag geplant – keine Zeitnot besteht. Insoweit wäre ein „kurzer Prozess“ verfehlt.

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3. Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung

Durch das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2121) ist auch § 244 StPO geändert worden (wegen der Einzelh. Burhoff ZAP F 22, S. 1009, 1018 ff.). In dem Zusammenhang ist der § 244 Abs. 6 S. 2 StPO eingefügt worden. Stichwort: Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung. Das OLG Oldenburg (Beschl. v. 6.7.2020 – 1 Ss 90/20) hat sich als – soweit ersichtlich – erstes Gericht mit der Neuregelung befasst. Zugrunde liegt der Entscheidung ein alltäglicher Sachverhalt: Der Angeklagte wird wegen gefährlicher Körperverletzung im Rahmen einer Auseinandersetzung zweier verfeindeter Familien verurteilt. Er hat bestritten, den Geschädigten geschlagen zu haben. Der Schlag wird aber von einem Polizeibeamten, der mit einer Kollegin zu der Schlägerei hinzu gerufenen worden ist, bekundet. Der Verteidiger stellt dann im Plädoyer einen Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung der Kollegin. Den lehnt das LG (erst) im Urteil wegen Prozessverschleppung ab.

Die dagegen gerichtete Revision hatte beim OLG Oldenburg (a.a.O.) Erfolg: Die Vorgehensweise des LG war nach Auffassung des OLG bereits deshalb unzulässig, weil eine Ablehnung des Beweisantrags erst im Urteil unzulässig gewesen sei. Bis zur Änderung des § 244 Abs. 6 S. 2 StPO durch das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2121) sei es einhellige Meinung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gewesen, dass ein Hilfsbeweisantrag nicht erst im Urteil wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden konnte (vgl. schon BGHSt 22, 124; sowie u.a. BGH NStZ-RR 1998, 14). Durch die in § 244 Abs. 6 S. 2 StPO nunmehr gegebene Möglichkeit, einen Beweisantrag wegen Verschleppungsabsicht nicht durch Beschluss des Gerichts, sondern durch den Vorsitzenden zurückzuweisen, habe sich hieran nichts geändert. Denn die Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht beinhalte auch nach neuer Rechtslage einen Missbrauchsvorwurf, zu dem Antragstellern aus Gründen der Verfahrensfairness und zur Verhinderung von Überraschungsentscheidungen rechtliches Gehör zu gewähren ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 244 Rn 90b). Hinzu komme, dass nur so dem Antragsteller die – angesichts der nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfbarkeit umso bedeutsamere – Möglichkeit eröffnet werde, eine Entscheidung des Gerichts gem. § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen.

Hinweis:

Fraglich ist, ob es auf die Frage der Prozessverschleppung, die das OLG zutreffend entschieden hat, überhaupt ankam. Oder anders gefragt: Hätte das OLG nicht etwas dazu sagen müssen, dass es sich bei dem Antrag überhaupt um einen „Beweisantrag“ i.S.d. § 244 Abs. 3 S. 1 StPO gehandelt hat, woran das LG in seinem Ablehnungsbeschluss Zweifel geäußert hatte. Denn nur, wenn es sich um einen „Beweisantrag“ i.e.S. gehandelt hat, war das LG an die Gründe des § 244 StPO gebunden. Was damit ist, erfährt man in der Entscheidung nicht bzw. kann es auch nicht beurteilen, da der genaue Wortlaut des Antrags nicht mitgeteilt wird. Man kann also nur davon ausgehen, dass das OLG inzidenter die Beweisantragseigenschaft bejaht hat.

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