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Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2019)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis

II. Ermittlungsverfahren

  1. Durchsuchung

    a) Anfangsverdacht bei der Durchsuchung

    b) Auffindeverdacht bei der Durchsuchung

  2. Pflichtverteidigungsfragen

    a) Umsetzung/Anwendung der RiLi 2016/19194

      aa) Unmittelbare Anwendung im nationalen Recht?

      bb) Anwendung im Einzelfall

    b) Rechtsprechungsübersicht

III. Hauptverhandlung

  1. Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO)

  2. Beweisverwertungsverbot nach Vernehmungsfehler der Polizei?

IV. Bußgeldverfahren

  1. Beweisantrag „anderer Fahrer“

  2. Zeugnisverweigerungsrecht und Vernehmung der Verhörsperson

V. Rechtsmittelverfahren

  1. Konkludenter Wiedereinsetzungsantrag

  2. Nutzung des beA und Verschulden des Rechtsanwalts

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis

Die PKH-Richtlinie EU 2016/1919 vom 26.10.2016 verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Einhaltung von Mindestanforderungen in Haftsachen (s. die Richtlinie unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L1919&from=EN). Nach Art. 12 Abs. 1 war die Richtlinie bis zum 5.5.2019 in nationales Recht umzusetzen (vgl. Art. 12 Abs. 1 PKH-Richtlinie i.V.m. Ziffer 2 der Berichtigung der PKH-Richtlinie [Abl. 2017 L 91/40]). Die Umsetzung ist nicht erfolgt. Es liegt bislang lediglich eine Bundesratsdrucksache vor (vgl. BR-Drucks 364/19); es bleibt abzuwarten, wann die erforderlichen Neuregelungen kommen (vgl. dazu auch Burhoff StRR 7/2018, 5 ff.; Jahn/Zink StraFo 2019, 318 ff.; Kaniess HRRS 2019, 201 ff.; vgl. auch noch II. 2. a).

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

a) Anfangsverdacht bei der Durchsuchung

Zu Fragen der Anordnung von Durchsuchung und/oder Beschlagnahme muss der Bundesgerichtshof (BGH) so häufig nicht Stellung nehmen. Man liest zu den Fragen eher etwas vom BVerfG (vgl. dazu eingehend Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl., 2019, Rn 1567 ff. m.w.N. aus der Rspr. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Im Beschl. v. 26.6.2019 (StB 10/19, NStZ-RR 2019, 282 f.) hat der BGH dazu nun aber mal wieder Stellung genommen.

Nach dem Sachverhalt hatte sich ein Zeuge mit (vagen) Angaben beim Verfassungsschutz gemeldet. Aufgrund dieser Angaben und einiger weiterer Ermittlungsergebnisse hatte der Generalbundesanwalt (GBA) gegen den Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Gründung einer und der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung eingeleitet. In dem Verfahren erging eine Durchsuchungsanordnung. Bei der daraufhin durchgeführten Durchsuchung konnten Beweismittel, die den Tatverdacht hätten erhärten können, nicht gefunden werden. Der Beschuldigte hatte gegen die Durchsuchungsanordnung Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, die Durchsuchung habe mangels Anfangsverdachts nicht angeordnet werden dürfen und sei angesichts des geringen Verdachtsgrads unverhältnismäßig. Der Ermittlungsrichter beim BGH hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Die Beschwerde hatte keinen Erfolg.

Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) war die Beschwerde unbegründet. Für eine regelmäßig in einem frühen Ermittlungsstadium in Betracht kommende Durchsuchung beim Verdächtigen genüge der über bloße Vermutungen hinausreichende, auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützte konkrete Verdacht, dass eine Straftat begangen worden sei und der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer an dieser Tat in Betracht komme. Eines hinreichenden oder gar dringenden Tatverdachts bedürfe es – unbeschadet der Frage der Verhältnismäßigkeit – nicht. Einen solchen (ausreichenden) Verdacht könnten allein die Angaben eines Zeugen auch dann begründen, wenn dieser durch weitere Ermittlungen weder erhärtet noch entkräftet werde und Anlass dafür bestehe, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen kritisch zu hinterfragen. Die Durchsuchungsmaßnahme ermögliche gerade, die Qualität der Angaben des Zeugen zu überprüfen, und könne neben der Belastung auch zur Entlastung des Verdächtigen beitragen. Hier sei in Anbetracht der sonstigen Ermittlungsergebnisse nicht von einer augenscheinlichen Falschbelastung auszugehen gewesen, so dass die Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des Zeugen deren Beweiswert nicht vollständig hätten beseitigen können. Es sei in diesem Verfahrensstadium weder tatsächlich möglich noch rechtlich geboten gewesen, die Aussage des Zeugen einer weitergehenden individuellen Glaubhaftigkeitsanalyse zu unterziehen. Nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen hätten zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Tat gem. § 129a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorgelegen. Auch die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchungsanordnung sei nicht zweifelhaft.

Hinweis:

Der BGH geht m.E. recht weit, wenn er die Anordnung einer Durchsuchung aufgrund letztlich doch recht vager Angaben eines Zeugen als zulässig ansieht, wenn durch das Ergebnis der Durchsuchung die mangelnde Qualität einer Zeugenaussage möglicherweise kompensiert oder offengelegt wird. Denn nach der Rechtsprechung des BVerfG darf die Durchsuchung gerade nicht (erst) zur Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Anfangsverdachts führen (vgl. die Nachweise bei Burhoff, EV, Rn 1588), sondern sie setzt den Tatverdacht bereits voraus. Da hilft es m.E. auch nicht, wenn der BGH ausführt, die Durchsuchung könne gerade auch dazu dienen, die Qualität der Angaben eines Zeugen zu überprüfen und neben der Belastung auch zur Entlastung des Beschuldigten beitragen. Wegen dieser Bedenken wird man die Entscheidung des BGH kaum verallgemeinern dürfen, zumal der BGH sehr am Einzelfall argumentiert.

Inhaltsverzeichnis

b) Auffindeverdacht bei der Durchsuchung

Ein Beschluss des VerfGH Sachsen vom 1.8.2019 (Vf. 39-IV-19, StRR 10/2019, 2 [Ls.]) hat zum sog. Auffindeverdacht Stellung genommen. Hintergrund des Verfassungsbeschwerdeverfahrens ist ein bei der StA Leipzig gegen die als Rechtsanwältin tätige Beschuldigte geführtes Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Diebstahls bzw. der Unterschlagung. Ausgangspunkt der Ermittlungen war eine Strafanzeige des ehemaligen Kanzleipartners Z. der Beschuldigten vom 14.12.2017. Dieser gab an, im Zuge der Auseinandersetzung der Partnerschaftsgesellschaft bemühten sich sowohl die Beschuldigte als auch die Partner W. und Z., die ihrerseits weiter zusammenarbeiten wollten, bei bestehenden Mandanten um Folgebeauftragung, wozu entsprechende Vollmachten erteilt worden seien. Am Morgen des 14.12.2017 sei das Verschwinden verschiedener Unterlagen von Mandanten, die bereits neue Vollmachten für W. und Z. erteilt hätten, aus dem gemeinsamen Büro festgestellt worden. Diese Unterlagen seien am Vortag noch vollständig vorhanden gewesen. Einbruchsspuren seien nicht erkennbar gewesen. Die Beschuldigte teilte per E-Mail vom 3.1.2018 mit, ihr sei ein entsprechender Vorfall nicht bekannt. Der zum Sachverhalt vernommene Zeuge L. erklärte, er schließe aus, dass kanzleifremde Personen das Büro unbeobachtet betreten könnten. Laut Verfügung der StA vom 1.2.2018 bestand zwar ein Anfangsverdacht gegen die Beschuldigte, es sollten aber vor Beantragung eines Durchsuchungsbeschlusses zunächst die Details der Auseinandersetzung der Partnerschaftsgesellschaft weiter aufgeklärt werden. Eine Verzögerung der Durchsuchung wurde als unproblematisch angesehen, weil die Beschuldigte ohnehin bereits von der Anzeige gewusst habe. Im weiteren Verlauf der Ermittlungen wurden u.a. der Mitarbeiter R. der Kanzlei sowie die ehemalige Partnerin W. zum Sachverhalt befragt und eine Auflistung fehlender Unterlagen sowie vorhandener Vollmachten eingeholt.

Auf Antrag der StA erließ das AG dann am 3.5.2018 einen Durchsuchungsbeschluss betreffend u.a. die Wohnung und Geschäftsräume der Beschuldigten. Gesucht werden sollte nach Jahresabschluss- und Arbeitsordnern sowie weiteren Unterlagen für verschiedene namentlich genannte Mandanten. Die Durchsuchung fand am 24.5.2018 statt. Die beschuldigte Rechtsanwältin hat sich dann noch beim VerfGH Sachsen (a.a.O.) gegen die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung gewendet, nachdem ihre Rechtsmittel beim LG Leipzig keinen Erfolg hatten. Der VerfGH (a.a.O.) hat die Verfassungsbeschwerde teilweise als unzulässig und im Übrigen als unbegründet angesehen. Hier die Ausführungen zur Begründetheit (zur Zulässigkeit bitte im Volltext selbst nachlesen [Anm. des Verf.]):

Der VerfGH (a.a.O.) hat in der Anordnung der Durchsuchung keine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 SächsVerf gesehen. Art. 30 Abs. 1 SächsVerf schütze die Unverletzlichkeit der Wohnung, wozu auch Arbeits- und Geschäftsräume wie Anwaltskanzleien gehören können. Eine Durchsuchung, die in diese grundrechtlich geschützte Sphäre eingreift, sei nur unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 2 SächsVerf und – wie alle Maßnahmen im Strafverfahren – unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig. Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung sei jedenfalls der Verdacht, dass eine Straftat begangen worden sei. Das Gewicht des Eingriffs verlange dabei Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen (vgl. auch Burhoff, EV, Rn 1580 ff. m.w.N.). Den Anforderungen sei – so der VerfGH – der angefochtene Durchsuchungsbeschluss gerecht geworden. Insbesondere genüge auch die Bezeichnung der Gegenstände, nach denen gesucht werden sollte, in dem angegriffenen Durchsuchungsbeschluss den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Sie seien (noch) so konkret bezeichnet, dass die mit dem Vollzug des Beschlusses betrauten Beamten ohne Weiteres in die Lage versetzt wurden, die Gegenstände in den Durchsuchungsobjekten aufzufinden, so dass der Eingriff messbar und kontrollierbar geblieben sei.

Hinweis:

Von Bedeutung ist bei der Anordnung einer Durchsuchung, einem Grundrechtseingriff, immer auch die Frage der Verhältnismäßigkeit. Die Maßnahme ist dann unverhältnismäßig, wenn naheliegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht. Im Einzelfall können die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, eine geringe Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden Gegenstände sowie die Vagheit des Auffindeverdachts der Durchsuchung entgegenstehen (vgl. dazu VerfGH Sachsen, a.a.O.; Burhoff, EV, Rn 1630 ff.).

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2. Pflichtverteidigungsfragen

a) Umsetzung/Anwendung der RiLi 2016/1919
aa) Unmittelbare Anwendung im nationalen Recht?

Die PKH-Richtlinie EU 2016/1919 vom 26.10.2016 war bis zum 5.5.2019 in nationales Recht umzusetzen (s. oben I). Nachdem das nicht geschehen ist, stellte sich in der Praxis zunächst vor allem die Frage, ob die Grundsätze der RiLi ggf. automatisch im Recht der Pflichtverteidigung gelten. Dazu hat der BGH im Beschl. v. 4.6.2019 (1 BGs 170/19, https://www.burhoff.de/asp_weitere_beschluesse/inhalte/5218.htm) Stellung genommen. Der BGH hat die Frage verneint. Für eine unmittelbare Anwendung der Bestimmungen der sog. PKH-Richtlinie i.V.m. § 141 Abs. 3 StPO mit der Folge, dass bereits mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Mitgliedstaaten am 5.5.2019 (vgl. Art. 12 Abs. 1 PKH-Richtlinie i.V.m. Ziffer 2 der Berichtigung der PKH-Richtlinie [Abl. 2017 L 91/40]) „im Regelfall schon vor der ersten Beschuldigtenvernehmung ein Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung zu stellen ist“, sei rechtlich kein Raum (vgl. dazu auch Burhoff StRR 7/2019, 5 ff.). Erforderlich für eine unmittelbare Wirkung einzelner Richtlinienbestimmungen sei – neben dem Ablauf der Umsetzungsfrist –, dass diese inhaltlich unbedingt und hinreichend genau gefasst seien (vgl. bereits EuGH, Urt. v. 19.1.1982 – Rs 8/81; Becker NJW 1982, 499, 500). Das hat der BGH verneint. Den Mitgliedsstaaten werde nämlich ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum eingeräumt, der es ihnen namentlich ermöglicht, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Strafverfahren an „eine Bedürftigkeitsprüfung“ (Art. 4. Abs. 3 PKH-RL), eine „Prüfung materieller Kriterien“ (Art. 4 Abs. 4 PKH-RL) oder an „beides“ zu knüpfen (vgl. Art. 4 Abs. 2 PKH-RL).

Hinweis:

Damit bleibt nur die Möglichkeit der „Anwendung“ der RiLi im Rahmen der Auslegung des derzeitigen nationalen Rechts über die Grundsätze der sog. richtlinienkonformen Auslegung (vgl. aber auch dazu ablehnend BGH, Beschl. v. 4.6.2019 – 1 BGs 170/19, https://www.burhoff.de/asp_weitere_beschluesse/inhalte/5218.htm). Danach sind alle Organe der Mitgliedstaaten verpflichtet, bei der Auslegung nationaler Rechtsvorschriften Unionsrechtskonformität herzustellen. Grenze dieser Verpflichtung ist das Verbot der contra-legem-Auslegung, welches bei Fehlen eines auslegungsfähigen nationalen Rechtssatzes bzw. Überschreitung gültiger Auslegungstopoi eingreift (zu allem Burhoff 7/2019, 5 ff.; Kaniess HRRS 2019, 201 f. m.w.N.; Jahn/Zink StraFo 2019, 318 ff.).

Ansatzpunkte für eine Auslegung des nationalen Rechts bieten die Generalklausel des § 140 StPO, der die Beiordnungsgründe regelt, und die Verfahrensvorschriften des § 141 Abs. 3 S. 1 und 4 StPO.

Inhaltsverzeichnis

bb) Anwendung im Einzelfall

Exemplarisch soll auf Entscheidungen von Instanzgerichten zur Anwendung der noch nicht umgesetzten PKH-Richtlinie 2016/1919 hingewiesen werden (s. aber auch BGH, Beschl. v. 4.6.2019 – 1 BGs 170/19, https://www.burhoff.de/asp_weitere_beschluesse/inhalte/5218.htm). Das LG Chemnitz geht in seinem Beschl. v. 30.7.2019 (5 Qs 316/19, StRR 8/2019, 18 f.) davon aus, dass Regelungen aus Art. 4 Abs. 4 S. 2 i.V.m. Art. 3 der EU PKH-Richtlinie 2016/2019 nach Ablauf der Umsetzungsfrist bei der Entscheidung über eine Pflichtverteidigerbestellung angemessen zu würdigen sind und in die Entscheidung mit einfließen müssen. Der Angeklagte befand sich in einem anderen Verfahren in Haft. Das AG hatte eine Pflichtverteidigerbestellung abgelehnt. Das LG hat nachträglich beigeordnet. Zwar habe sich der Angeklagte zum Zeitpunkt der amtsrichterlichen Entscheidung erst seit ca. sieben Wochen in Strafhaft befunden, so dass die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO noch nicht vorgelegen hätten. Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers wäre aber nach Auffassung des LG vorliegend gem. § 140 Abs. 2 StPO geboten gewesen. Der Anspruch des Angeklagten ergebe sich insoweit aus Art. 4 Abs. 4 S. 2 i.V.m. Art. 3 der EU PKH-Richtlinie 2016/2019. Zwar sei diese EU-Richtlinie nicht in nationales deutsches Recht umgesetzt, die Frist zur Umsetzung sei jedoch zwischenzeitlich abgelaufen. Ein Regierungsentwurf vom 12.6.2019 sehe die Umsetzung der Richtlinie vor. Damit seien die Regelungen der Richtlinie bei der Ermessensentscheidung angemessen zu würdigen und müssten in die Entscheidung mit einfließen.

Hinweis:

Das LG hat den ablehnenden Beschluss des AG aufgehoben und hat dem Angeklagten rückwirkend für die erste Instanz nachträglich einen Pflichtverteidiger beigeordnet. Dies sei – so das LG – ausnahmsweise zulässig, obwohl die erste Instanz bereits durch – nicht rechtskräftiges – Urteil beendet worden sei, da der Angeklagte noch ein Interesse an der nachträglichen Beiordnung habe. Auch nach der EU-Richtlinie könne für das weitere Verfahren die Beiordnung wieder aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen einer notwendigen Beiordnung, hier die Haft in anderer Sache, wieder wegfallen.

Das AG Freiburg hat in seinem Beschl. v. 5.8.2019 (JSch 19 Ge 64/19 jug, StRR 9/19, 13) ebenfalls unter Hinweis auf die Richtlinie nachträglich einen Pflichtverteidiger bestellt. Zwar ist das AG nach wie vor der Auffassung, dass eine Beiordnung grds. dann nicht mehr veranlasst sei, wenn eine erste Beschuldigtenvernehmung nicht mehr zu erwarten sei. Dies könne jedoch dann nicht gelten, wenn bereits eine Beschuldigtenvernehmung – wie im vom AG entschiedenen Fall wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung und Vergewaltigung – durchgeführt wurde, ohne dass ein Verteidiger bestellt wurde, und der ordnungsgemäß belehrte Beschuldigte dies berechtigterweise zum Anlass genommen habe, einen Verteidiger zu konsultieren, der in der Folge im Ermittlungsverfahren auch tätig gewesen sei. Diese Auslegung steht nach Auffassung des AG in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2016/1919, der bestimme, dass die Beiordnungsvorschriften sogar auch für Personen gelten, die ursprünglich nicht Verdächtige oder beschuldigte Personen waren, aber während der Befragung durch die Polizei oder eine andere Strafverfolgungsbehörde zu Verdächtigen oder beschuldigten Personen werden.

Hinweis:

Es ist m.E. zutreffend, wegen des (verpassten) Zeitpunkts der Beiordnung auf die RiLi zurückzugreifen und sich nicht auf das Argument: Nachträgliche Beiordnung nicht zulässig, zurückzuziehen. Das Argument wird in Zukunft unter Anwendung der RiLi eh kaum mehr gegen eine nachträgliche Beiordnung angeführt werden können, wenn die rechtzeitige Beiordnung verpasst worden ist (vgl. dazu auch schon LG Köln, Beschl. v. 9.4.2018 – 101 Qs 21/18; zur nachträglichen Beiordnung Burhoff, EV, Rn 3331 ff. m.w.N.).

Das KG hat schließlich in einem Beschl. v. 4.7.2019 (4 Ws 62/19 – 161 AR 138/19, StRR 10/2019, 17) ausgeführt, dass eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie nach dem Verstreichen der Umsetzungsfrist zweifellos in Bezug auf die in Art. 4 Abs. 4 S. 2 formulierten Fälle (Beschuldigter bereits in Haft oder anstehende Entscheidung über eine Haft) erforderlich sei. Darüber hinaus aber gebiete die Richtlinie nicht die Erweiterung des Anwendungsbereichs der notwendigen Verteidigung auf (alle) Fälle, in denen einem Beschuldigten in einem Ermittlungsverfahren ein Tatvorwurf eröffnet wird. Vielmehr ergebe sich aus Art. 4 Abs. 1 sowie 2 und Abs. 4 S. 1 der Richtlinie, dass den Mitgliedstaaten die Befugnis eingeräumt ist, eine Prüfung materieller Kriterien, wie der Schwere der Straftat, der Komplexität des Falls und der Schwere der zu erwartenden Strafe vorzusehen.

Hinweis:

Es ist zu hoffen, dass das nicht der erste Vorbote einer restriktiven Auslegung der PKH-RiLi ist.

Inhaltsverzeichnis

b) Rechtsprechungsübersicht

Pflichtverteidigungsfragen spielen in der Praxis immer eine große Rolle. Die nachfolgenden Ausführungen stellen daher im Anschluss an Burhoff, ZAP F. 22 R, S. 1098, 1093 ff. erneut die dazu in der letzten Zeit ergangenen Entscheidungen in einem ABC zusammen. Die Rechtsprechungsübersicht hat den Stand von Ende November 2019 (vgl. zu den Pflichtverteidigungsfragen auch Burhoff, EV, Rn 2990 ff.).

  • Aussetzung der Hauptverhandlung

    Kommt es wegen eines Interessenkonflikts bei der Verteidigung von mehreren Mitangeklagten durch Rechtsanwälte derselben Sozietät oder Bürogemeinschaft zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung oder einer darauf beruhenden erfolgreichen Revision, ist die Belastung der Verteidiger mit den Kosten in entsprechender Anwendung des § 145 Abs. 4 StPO zu prüfen (OLG Bremen, Beschl. v. 24.9.2018 – 1 Ws 59/18 u.a.).

  • Auswahlkriterien, Allgemeines

    Dem Angeklagten soll grds. der Rechtsanwalt seines Vertrauens bestellt werden, da der verfassungsrechtliche Rang der Verteidigung durch den Anwalt des Vertrauens der entscheidende Maßstab für die Auswahl des Pflichtverteidigers ist, dem sich das Auswahlrecht des Vorsitzenden unterzuordnen hat. Macht der Angeklagte daher von seinem Bezeichnungsrecht Gebrauch und benennt einen Anwalt seines Vertrauens, so ist dieser ihm grds. als Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn dem nicht wichtige Gründe entgegenstehen (BVerfG StV 2001, 601, 602; LG Stendal, Beschl. v. 25.7.2019 – 501 Qs [115 Js 4858/19] 37/19). Die Verhinderung eines Pflichtverteidigers ist prinzipiell ein wichtiger Grund i.S.d. § 142 Abs. 1 S. 2 StPO, der einer Beiordnung entgegenstehen kann (LG Stendal, a.a.O. – zugleich zur Terminierung in einer Nichthaftsache). Ein wichtiger Grund, der der Bestellung eines Pflichtverteidigers entgegensteht, kann das Beschleunigungsgebot sein, das grds. bei allen Verfahren gilt. Bei Haftsachen ist es jedoch von erheblich stärkerer Bedeutung (LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 7.3.2019 – 6 Qs 36/19).

  • Bestellung: Schwere der Tat

    Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers i.d.R. geboten, wenn dem Angeklagten die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe droht, die mindestens im Bereich von einem Jahr liegt. Neben der dem Angeklagten hier drohenden Strafe sind wegen der bei § 140 Abs. 2 StPO stets erforderlichen Gesamtbewertung aber auch sonstige schwerwiegenden Nachteile zu berücksichtigen, die er infolge der drohenden Verurteilung zu gewärtigen hat (vgl. OLG Hamm StV 2004, 586). Die Grenze der Straferwartung von einem Jahr Freiheitsstrafe ist deshalb auch dann zu beachten, wenn ihr Erreichen erst infolge einer zu erwartenden Gesamtstrafenbildung in Betracht kommt (vgl. u.a. KG StV 2019, 175 = StRR 2/2019 2 [Ls.] m.w.N.; LG Halle, Beschl. v. 23.11.2018 – 10a Qs 132/18, StraFo 2019, 380; zur Führungsaufsicht s.a. LG Braunschweig, Beschl. v. 30.92019 – 51 BRs 5/19).

    Steht für den Angeklagten als Konsequenz aus einer Verurteilung die Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft im Raum, ist ihm ein Pflichtverteidiger beizuordnen; und zwar vor allem auch, weil für die Entscheidungen im anwaltsgerichtlichen Verfahren die tatsächlichen Feststellungen im strafrechtlichen Urteil bindend sind (LG Essen, Beschl. v. 3.4.2019 – 67 Ns 65/19; zur Bindungswirkung § 118 Abs. 3 BRAO; OLG Hamm StraFo 2004, 170).

  • Bestellung: Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage

    Unterschiedliche Rechtsauffassungen der am Strafverfahren beteiligten Justizorgane (hier: Staatsanwaltschaft, Tatgericht und Berufungsgericht) bei der rechtlichen Einordnung des angeklagten bzw. sodann festgestellten Tatgeschehens begründen aus der Sicht des juristisch ungebildeten Angeklagten eine schwierige Rechtslage i.S.v. § 140 Abs. 2 S. 1 StPO (OLG Celle, Beschl. v. 9.7.2018 – 2 Ss 79/18, StV 2019, 175 [Ls.]; a.A. KG, Beschl. v. 4.7.2019 – 4 Ws 62/19, StRR 10/2019, 17 [Gesamtwürdigung]).

    Eine schwierige Rechtslage i.S.d. § 140 Abs. 2 StPO ist dann anzunehmen, wenn es bei der Anwendung des materiellen oder formellen Rechts auf die Entscheidung nicht ausgetragener Rechtsfragen ankommt oder wenn die Subsumtion voraussichtlich aus sonstigen Gründen Schwierigkeiten bereiten wird. Hiervon umfasst sind auch Fälle, in denen sich die Fragestellung aufdrängt, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt (LG Münster, Beschl. v. 5.8.2019 – 10 Qs 23719, m.w.N.). Dem Angeklagten ist i.d.R. ein Verteidiger beizuordnen, wenn die Staatsanwaltschaft gegen ein freisprechendes Urteil Berufung mit dem Ziel der Verurteilung des Angeklagten eingelegt hat. Davon kann jedoch abgesehen werden, wenn das Verfahren vorläufig nach § 153a StPO eingestellt worden ist (OLG Naumburg, Beschl. v. 23.5.2019 – 1 Ws [s] 173/19). Im Bußgeldverfahren ist dem Betroffenen auch dann kein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn ein Sachverständigengutachten zur Fahreridentität eingeholt werden soll (LG Münster, Beschl. v. 24.4.2019 – 2 Qs 14/19).

    Bei einer Beweislage, in der Aussage gegen Aussage steht, ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers regelmäßig angezeigt, es sei denn, zu der Aussage des Belastungszeugen kommen weitere belastende Indizien hinzu, so dass nicht mehr von einer schwierigen Beweiswürdigung gesprochen werden kann (LG München, Beschl. v. 10.7.2018 – 2 Qs 19/18). Können die dem Angeklagten vorgeworfenen Taten des tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte (§ 114 StGB) nur durch die Zeugenaussagen der beteiligten Polizeibeamten nachgewiesen werden und sind andere Beweismittel insoweit nicht vorhanden, kann eine sachgerechte Verteidigung, insb. das Aufzeigen von eventuellen Widersprüchen in den Angaben der Belastungszeugen nur durch Kenntnis des gesamten Akteninhalts gewährleistet werden, so dass, da dieser nur dem Verteidiger zugänglich ist, die Bestellung eines Pflichtverteidigers erforderlich sein kann (LG Dortmund, Beschl. v. 14.1.2019 – 32 Qs-100 Js 646/18-6/19): Das wird vom AG Ebersberg (Beschl. v. 6.9.2019 – 1 Ds 37 Js 16717/19) unter Hinweis auf § 147 Abs. 4 StPO anders gesehen. Das AG Ebersberg (a.a.O.) hat dann aber wegen Schwierigkeit der Rechtslage einen Pflichtverteidiger beigeordnet, da für einen Laien nicht einfach zu erfassen sei, inwieweit eine (polizeiliche) Vollstreckungshandlung rechtmäßig ist/war. Allein die Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens erfordert jedoch nicht die Bestellung eines Pflichtverteidigers (LG Münster, Beschl. v. 5.2.2019 – 11 Qs-82 Js 7423/17-6/19). Auch wenn es um einen zeitlich und räumlich eng begrenzten Vorfall geht, begründet die Erforderlichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Identifizierung des Täters eine schwierige Sachlage, die gem. § 140 Abs. 2 S. 1 StPO die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gebietet (LG Osnabrück StV 2019, 185 [Ls.]). Ist nach Aktenlage im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Beweise auch die Beurteilung des Werts eines wiederholten Wiedererkennens im Rahmen einer Wahllichtbildvorlage aufgrund einer vorherigen Wiedererkennung zu würdigen bzw. zu erörtern, liegen die Voraussetzungen für eine Bestellung eines Pflichtverteidigers gem. § 140 Abs. 2 StPO wegen einer schwierigen Sachlage vor (LG Magdeburg, Beschl. v. 19.7.2019 – 25 Qs 63/19).

  • Bestellung: Unfähigkeit der Selbstverteidigung

    Die Verteidigungsfähigkeit des Angeklagten i.S.d. § 140 Abs. 2 StPO richtet sich nach seinen geistigen Fähigkeiten, seinem Gesundheitszustand und den sonstigen Umständen des Falls. Die Fähigkeit des Angeklagten, sich selbst zu verteidigen, kann auch dann erheblich beeinträchtigt sein, wenn ein Mitangeklagter einen Verteidiger hat und sich z.B. die Mitangeklagten gegenseitig belasten (LG Stendal, Beschl. v. 25.7.2019 – 501 Qs [115 Js 4858/19] 37/19). Ist der Angeklagte der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig, ist ihm ein Pflichtverteidiger nach § 140 Abs. 2 StGB wegen Unfähigkeit der Selbstverteidigung beizuordnen (LG Berlin, Beschl. v. 17.5.2019 – 533 Qs 32/19; LG Koblenz, Beschl. v. 15.3.2019 – 2 Qs 14/19). Allerdings gebieten Verständigungsschwierigkeiten nur regelmäßig, nicht aber ausnahmslos eine Beiordnung – insb. dann nicht, wenn die Rechte eines Angeklagten durch die Vorschrift des § 187 GVG ausreichend gewahrt werden (LG Berlin, a.a.O.; LG Koblenz, a.a.O.). Mögliche Sprachbarrieren und das Abstammen aus einem anderen Kulturkreis führen – auch in Zusammenhang mit dem Umstand, dass eine mögliche Aussage-gegen-Aussage-Konstellation vorliegen könnte, nicht ohne Weiteres zur Bestellung eines Pflichtverteidigers (LG Heilbronn, Beschl. v. 21.1.2019 – 8 Qs 2/19M; LG Leipzig, Beschl. v. 1.7.2019 – 1 Qs 138/19). Etwas anderes gilt aber für einen ausländischen Beschuldigten im Fall der Körperverletzung, wenn er zugleich Täter und Opfer sein soll (LG Leipzig, a.a.O.). Die Hinzuziehung eines Dolmetschers zur Hauptverhandlung genügt als Ausgleich von Defiziten eines Angeklagten jedenfalls nicht, wenn mehrere (Polizei-)Zeugen vernommen werden sollen, widersprüchliche Aussagen zu erwarten sind und es daher auch auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen ankommt. In diesen Fällen kann der Angeklagte auch mit Hilfe eines Dolmetschers nicht die Zeugenaussagen kritisch hinterfragen und etwaige Widersprüche aufzeigen (LG Dortmund, Beschl. v. 21.3.2019 – 35 Qs 9/19). Entsprechendes gilt, wenn dem Angeklagten eine Übersetzung eines gegen ihn ergangenen Strafbefehls nicht zugestellt worden ist, er also erstmals in der Hauptverhandlung von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen erfährt (LG Berlin, Beschl. v. 17.5.2019 – 533 Qs 32/19).

    Die Bestellung eines Pflichtverteidigers ist schon dann notwendig, wenn an der Fähigkeit zur Selbstverteidigung zumindest erhebliche Zweifel bestehen (LG Konstanz, Beschl. v. 27.5.2019 – 3 Qs 39/19; s. auch OLG Hamm NJW 2003, 3286, 3287; OLG Frankfurt a.M. StV 1984, 370). Bei der Beurteilung dieser Frage ist die Einschätzung des Betreuungsgerichts von Bedeutung (LG Konstanz, a.a.O.). Der Umstand, dass der Angeklagte ggf. eine (berufsmäßige) Betreuerin hat, die zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist, macht die Pflichtverteidigerbestellung nicht entbehrlich, da sich die Aufgaben eines Betreuers und die eines Verteidigers grundlegend unterscheiden (LG Konstanz, a.a.O.; vgl. OLG Nürnberg StraFo 2007, 418). Ein Betreuer mit dem Aufgabenkreis der Vertretung in Strafsachen kann beispielsweise Strafantrag für den Betreuten stellen oder als Beistand auftreten, die Strafverteidigung als solche ist jedoch nicht Aufgabe eines Betreuers (LG Konstanz, a.a.O.). Es liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung gem. § 140 Abs. 2 StPO vor, wenn der Angeklagte unter Betreuung steht (Aufgabenkreis ist die Aufenthaltsbestimmung, die Vermögenssorge, die Vertretung vor Behörden und Institutionen, Wohnungsangelegenheiten sowie die Geltendmachung von Ansprüchen nach SGB I–XII; vgl. LG Berlin, Beschl. v. 19.9.2018 – 502 Qs 102/18). Allein Analphabetismus soll aber nicht die Beiordnung gebieten (LG Hamburg, Beschl. v. 9.10.2019 – 628 Qs 31/19).

    Für die Beurteilung der Notwendigkeit der Pflichtverteidigerbestellung im JGG-Verfahren gelten zunächst die Grundsätze, wie sie auch bei der Bestellung eines Pflichtverteidigers im Strafverfahren gegen Erwachsene gelten (LG Aachen, Beschl. v. 26.3.2019 – 100 Qs-703 Js 2131/18-12/19; LG Leipzig, Beschl. v. 9.5.2018 – 2 Qs 13/18). Jedoch bedarf § 140 Abs. 2 StPO einer jugendspezifischen Auslegung, die zu berücksichtigen hat, dass der Jugendliche oder Heranwachsende insb. i.d.R. unerfahren ist im Umgang mit staatlichen Instanzen, eingeschränkte sprachliche Ausdrucksmöglichkeiten hat und dadurch in seiner Interessenwahrnehmung vor Gericht gehandicapt sein könnte (LG Leipzig, Beschl. v. 9.5.2018 – 2 Qs 13/18; OLG Schleswig StV 2009, 86). Das kann der Fall sein, wenn zum einen für eine effektive Rechtsverteidigung eine Akteneinsicht geboten ist, um sich mit dem von der Staatsanwaltschaft eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachten auseinanderzusetzen, dessen Inhalt dem Angeklagten nicht bekannt ist (LG Leipzig, a.a.O., für Verfahren mit dem Vorwurf des Verstoßes gegen § 176 Abs. 4 Nr. 3 und Nr. 4 StGB n.F.). Kommt bei einem Jugendlichen die Anwendung des § 21 StGB in Betracht, wird ein Pflichtverteidiger beizuordnen sein (LG Aachen, Beschl. v. 26.3.2019 – 100 Qs-703 Js 2131/18-12/19). Die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers soll entbehrlich sein, wenn sich eine 15-jährige Angeklagte in der Hauptverhandlung von ihrer Mutter unterstützen lassen kann (LG Koblenz, Beschl. v. 2.1.2019 – 2 Qs 120/18, StRR 8/2019, 19). Einem Jugendlichen ist ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn zu erwarten ist, dass er sich aufgrund seines Stands im Klassenverband subjektiv in der Hauptverhandlung, in der seine Mitschüler als Zeugen zu hören sind, einer Vielzahl von Gegnern gegenüber sieht (LG Potsdam, Beschl. v. 18.9.2019 – 22 Qs 21/19).

  • Bestellung: Nebenklage, Waffengleichheit u.a.

    Werden in einem Verfahren mit dem Vorwurf der gemeinschaftlichen gefährlichen Körperverletzung Mitangeklagte und auch Nebenkläger anwaltlich vertreten, wird die Beiordnung eines Pflichtverteidigers zur Herstellung sog. Waffengleichheit geboten sein (LG Itzehoe, Beschl. v. 4.12.2019 – 2 Qs 130/18). Hat sich der Verletzte auf eigene Kosten oder im Wege von Prozesskostenhilfe eines anwaltlichen Beistands versichert, folgt aus diesem möglichen strukturellen Verteidigungsdefizit noch keine zwingende Beiordnungsnotwendigkeit. Notwendig, aber auch hinreichend ist eine an den Umständen des Einzelfalls orientierte gerichtliche Prüfung der Fähigkeit des Angeklagten zur Selbstverteidigung, wobei namentlich die rechtlichen Befugnisse des Verletzten einerseits und das Verteidigungsverhalten des Angeklagten sowie die Komplexität von Anklagevorwurf und Beweislage andererseits einzustellen sind (LG München I, Beschl. v. 29.1.2019 – 28 Qs 5/19). Der bloße Umstand, dass ein Mitangeklagter einen Verteidiger hat, begründet die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO für sich allein nicht. In besonderen Konstellationen kann aber aus Gründen der Waffengleichheit die Beiordnung eines Pflichtverteidigers geboten sein, wenn der Mitangeklagte anwaltlich verteidigt wird (LG Duisburg, Beschl. v. 15.1.2019 – 31 Qs 96/18).

  • Bestellung: Strafvollstreckungsverfahren

    Das Gebot fairer Verfahrensführung gebietet ggf. auch für das Vollstreckungsverfahren, einem Beschuldigten, der die Kosten eines gewählten Verteidigers nicht aufbringen kann, in schwerwiegenden Fällen von Amts wegen einen Pflichtverteidiger beizuordnen. Das ist insb. der Fall, wenn die Sach- oder Rechtslage durch die Instanzen und die Staatsanwaltschaft unterschiedlich beurteilt werden (VerfG Sachsen, Beschl. v. 30.8.2019 – Vf. 73-IV-18 HS, StRR 5/2019, 18). Liegt der Anordnung der unbefristeten Führungsaufsicht eine Aussetzung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zur Bewährung zugrunde, ist dem Verurteilten für das Überprüfungsverfahren zur Fortdauer der unbefristeten Führungsaufsicht regelmäßig ein Pflichtverteidiger zu bestellen (OLG Celle StV 2019, 175 [Ls.]).

  • Bestellung: Strafvollzug

    In analoger Anwendung von § 140 StPO ist einem Strafgefangenen, der fixiert werden soll, ein Pflichtverteidiger zur Wahrung seiner Rechte zu bestellen (LG Lübeck, Beschl. v. 10.8.2018 – 5x StVK 1/18, StV 2019, 278).

  • Bestellung: Antrag/Verfahren/Zeitpunkt

    Es kann offen bleiben, ob in Fällen des § 408b StPO der Angeklagte vor einer Pflichtverteidigerbestellung anzuhören ist, denn dem Angeklagten ist jedenfalls dann der von ihm gewünschte Verteidiger – ggf. unter Aufhebung der Beiordnung des bisherigen Verteidigers – als Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn die Beiordnung des Pflichtverteidigers wie vorliegend – zumindest konkludent – nicht nur für das Strafbefehlsverfahren erfolgt ist und der Angeklagte zur Verteidigerbestellung nicht angehört worden war. Einem Beschuldigten, der — etwa aus Gründen der Eilbedürftigkeit – zur Verteidigerbestellung zunächst nicht angehört wurde, ist im weiteren Verlauf des Verfahrens der Verteidiger seiner Wahl zu bestellen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch, sich grds. auch bei einer Pflichtverteidigung vom Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen, gerecht zu werden (LG Mannheim, Beschl. v. 15.11.2018 – 5 Qs 58/18).

  • Bestellung: rückwirkende Bestellung

    Nach dem endgültigen Abschluss eines Strafverfahrens kommt die nachträgliche Beiordnung eines Verteidigers nicht mehr in Betracht und ist ein darauf gerichteter Antrag unzulässig. Dies gilt auch für den Fall der Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO, die der Sache nach mit einer endgültigen Einstellung verbunden ist, die die gerichtliche Anhängigkeit beendet. Allerdings ist eine rückwirkende Bestellung dann zulässig, wenn der Antrag auf Beiordnung rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens gestellt wurde, die Voraussetzungen für eine Beiordnung gem. § 140 Abs. 1 und 2 StPO vorlagen und die Entscheidung durch gerichtsinterne Vorgänge unterblieben ist, auf die ein Außenstehender keinen Einfluss hatte (zuletzt LG Magdeburg, Beschl. v. 26.3.2019 – 22 Qs 16/19; s. auch LG Magdeburg, Beschl. v. 11.10.2016 – 23 Qs 18/16; LG Hamburg StV 2005, 207; LG Saarbrücken StV 2005, 82; LG Itzehoe StV 2010, 562; LG Neubrandenburg StV 2017, 724 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

  • Bestellung: Rücknahme

    Die Bestellung des Pflichtverteidigers ist zurückzunehmen, wenn er durch Äußerungen zu erkennen gibt, dass er eine ungenügende Kenntnis der Anforderungen an strafrechtliche Prognosegutachten hat (LG Marburg, Beschl. v. 27.9.2018 – 11 StVK 126/17). Die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage gegen den Pflichtverteidiger oder die Erstattung einer Strafanzeige wegen Parteiverrats durch den Angeklagten ergeben für sich noch keine wichtigen Gründe für eine Abberufung (OLG Bremen, Beschl. v. 24.9.2019 – 1 Ws 59/18). Die Abberufung eines Pflichtverteidigers kann nur ex nunc mit Wirkung für die Zukunft erfolgen (OLG Bremen, a.a.O.).

  • Entpflichtung, Allgemeines

    Eine Entpflichtung des Pflichtverteidigers kommt nur in Betracht, wenn Umstände vorlägen, die den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Untergebrachten einen geeigneten Beistand zu sichern und einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährden würden, insb. wenn das Vertrauensverhältnis zwischen dem Untergebrachten und dem Verteidiger endgültig und nachhaltig erschüttert und deshalb zu besorgen ist, dass die Verteidigung objektiv nicht (mehr) sachgerecht geführt werden kann (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 14.11.2018 – 4 StR 419/18). Es kann in dem Zusammenhang nicht gerügt werden, dass ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeklagten und dem Pflichtverteidiger nicht entstehen konnte, da für die Bestellung eines Pflichtverteidigers ein solches keine Voraussetzung ist. Erst das Vorliegen von Gründen, die ein Vertrauensverhältnis ausschließen oder es endgültig und nachhaltig erschüttern, kann die Entbindung rechtfertigen (OLG Koblenz, Beschl. v. 10.12.2018 – 2 Ws 698/18). Der erste Besuch eines inhaftierten Beschuldigten nach über sieben Wochen U-Haft rechtfertigt das fehlende Vertrauen zu seinem Pflichtverteidiger (AG Frankfurt a.M. StraFo 2019, 378).

  • Entpflichtung/Umbeiordnung

    Der Wechsel des Pflichtverteidigers ist gesetzlich derzeit nicht geregelt. Es ist jedoch in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei schwerer Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Mandanten und dem Pflichtverteidiger ein solcher Wechsel vorzunehmen ist. Dieses fehlende Vertrauensverhältnis ist jedoch substanziiert darzulegen (vgl. LG Stendal, Beschl. v. 13.3.2019 – 501 Qs [172 Js 13906/15] 16/19). Einer Darlegung des besonderen Grunds für einen Wechsel bedarf es jedoch dann nicht, wenn beide Verteidiger mit dem Wechsel einverstanden sind, eine Verfahrensverzögerung nicht stattfindet und durch den Wechsel keine Mehrkosten entstehen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 143 Rn 5a m.w.N. [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner/Schmitt]). Soweit die Umbestellung nicht kostenfrei erfolgen kann, wird es in der Rechtsprechung teilweise als zulässig erachtet, dass der Verteidiger auf die entstehenden Mehrkosten verzichten kann, um so eine Umbestellung zu erreichen. Für eine einseitige Bestimmung der Kostenneutralität durch das umbeiordnende Gericht gibt es jedoch keine gesetzliche Grundlage (LG Stendal, a.a.O.). Allein der Umstand, dass der Angeklagte nun einem anderen (Pflicht-)Verteidiger sein Vertrauen schenkt, reicht für die Umbeiordnung aber nicht aus (BGH, Beschl. v. 16.8.2019 – 3 StR 149719).

    Die Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 463 Abs. 8 StPO gilt auch für jedes weitere Verfahren, solange sie nicht aufgehoben wird. Die Zulässigkeit eines Pflichtverteidigerwechsels im Rahmen des § 463 Abs. 8 StPO ist außerhalb der Fallgestaltungen der Rücknahme der Bestellung nach § 143 StPO nicht allein daran zu messen, ob ein „wichtiger Grund“ vorliegt oder nicht. Für einen neuen Vollstreckungsabschnitt rechtfertigen – anders als in einem laufenden Abschnitt – weder Kostengesichtspunkte noch Gründe der Prozessökonomie die Ablehnung eines Beiordnungsantrags eines neuen Verteidigers (KG, Beschl. v. 27.8.2019 – 2 Ws 135/19).

  • Mehrere Pflichtverteidiger

    Die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers kommt nur ausnahmsweise in Betracht (KG, Beschl. v. 28.6.2019 – 2 Ws 102/19).

  • PKH-Richtlinie

    Unter anderem das LG Chemnitz (vgl. Beschl. v. 30.7.2019 – 5 Qs 295/19, StRR 8/2019, 18) und das AG Freiburg (Beschl. v. 5.8.2019 – JSch 19 Ge 64/19 jug, StRR 9/2019, 13) haben die Grundsätze der sog. PKH-Richtlinie 2106/1919, die an sich bis zum 25.5.2019 in nationales Recht hätte umgesetzt sein müssen (vgl. dazu auch Burhoff StRR 7/2018, 5) bei der Bestellung eines Pflichtverteidigers herangezogen (vgl. dazu auch III. 2. a). Nach Auffassung des LG Chemnitz (a.a.O.) sind die Regelungen aus Art. 4 Abs. 4 S. 2 i.V.m. Art. 3 der EU PKH-Richtlinie 2016/2019 nach Ablauf der Umsetzungsfrist bei der Entscheidung über eine Pflichtverteidigerbestellung angemessen zu würdigen und haben in die Bestellungsentscheidung mit einzufließen.

  • Rechtsmittel, Allgemeines

    Einem Pflichtverteidiger steht gegen die Ablehnung seiner Entpflichtung kein eigenes Beschwerderecht zu (KG, Beschl. v. 22.5.2018 – 4 Ws 62/18).

  • Vergütungsvereinbarung

    Ein zum Pflichtverteidiger bestellter Anwalt muss vor Abschluss einer Vergütungsvereinbarung dem Beschuldigten einen eindeutigen Hinweis erteilen, dass er auch ohne den Abschluss der Honorarvereinbarung zu weiterer Verteidigung verpflichtet ist (BGH, Urt. v. 13.12.2018 – IX ZR 216/17, NJW 2019, 676 = RVGreport 2019, 130).

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III. Hauptverhandlung

1. Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO)

Der Beschluss des KG vom 25.4.2019 ([3] 161 Ss 42/19 [27/19], StRR 10/2019, 15) nimmt zur Mitteilungspflicht gem. § 243 Abs. 4 StPO bezüglich mit einem anderem Spruchkörper geführten Verständigungserörterungen Stellung. Ergangen ist die Entscheidung zu einem Berufungsverfahren, für das zunächst die 61. Strafkammer des LG Berlin zuständig war. Dort kam es vor Aufruf der Hauptverhandlung zu einem Gespräch über eine dann nicht erfolgte Verständigung, eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch sowie die Verbindung mit dem vorliegenden Verfahren. Der Vorsitzende teilte dies sodann in der Hauptverhandlung mit, hinsichtlich der Verständigung aber nur deren negatives Ergebnis. Der Angeklagte beschränkte die Berufung nach der Mitteilung seines Verteidigers, dass die StA eine Strafaussetzung ausgeschlossen hatte. Das Verfahren wurde dann ausgesetzt. Nach Verbindung mit dem vorliegenden Verfahren teilte der Vorsitzende der jetzt zuständigen 71. Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung lediglich mit, dass Gespräche über eine Verständigung i.S.d. § 257c StPO nicht stattgefunden haben.

Der Angeklagte hat mit der Verfahrensrüge einen Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO gerügt. Damit hatte er keinen Erfolg. Nach Auffassung des KG (a.a.O.) ist zweifelhaft, ob die Vorsitzende der 71. kleinen Strafkammer eine Pflicht zur Mitteilung über den Inhalt des vor der Verfahrensübernahme und -verbindung vor der 61. Strafkammer geführten Erörterungsgesprächs traf. Obergerichtliche Entscheidungen zu dieser Frage seien bisher nicht ergangen. Anerkannt sei die Pflicht zur Mitteilung der vorausgegangenen Erörterungsgespräche nach erfolgter Neubesetzung der zur Entscheidung berufenen Strafkammer (BGH NJW 2014, 3385; für den Richterwechsel aufgrund erfolgreicher Besetzungsrüge BGH NStZ 2016, 221). Ob nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht eine Pflicht des Vorsitzenden des nunmehr zuständigen Tatgerichts besteht, Erörterungsgespräche, die ein im ersten Rechtsgang zuständiges Tatgericht durchgeführt hat, gem. § 243 Abs. 4 S. 1 StPO mitzuteilen, habe der BGH offengelassen (BGH NStZ 2016, 357 = StRR 4/2016, 7 mit Anm. Deutscher; abgelehnt von OLG Hamburg NStZ 2016, 182). In ähnlicher Weise habe das OLG Saarbrücken entschieden, dass Erörterungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht der Mitteilungspflicht des Berufungsgerichts unterliegen (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 25.5.2016 – Ss 29/16 [22/16]).

Das KG (a.a.O.) entscheidet sich für ein spruchkörperbezogenes Verständnis der Mitteilungspflicht. Dieser Sichtweise stehe der Gesetzeswortlaut nicht entgegen. Ein solches spruchkörperbezogenes Verständnis von der Mitteilungspflicht beschränke darüber hinaus die Problematik im Zusammenhang mit inhaltlich unzureichenden Aufzeichnungen über Erörterungsgespräche auf die Fälle, in denen die Besetzung des Spruchkörpers in der Zeit zwischen dem Erörterungsgespräch und dem Beginn der Hauptverhandlung wechselt. Denn die Erfüllung der Pflicht zur umfassenden und zutreffenden Mitteilung über Erörterungsgespräche sei immer dann besonders erschwert, wenn die Mitglieder des erkennenden Spruchkörpers an diesen nicht beteiligt gewesen seien und die vorliegenden Aufzeichnungen über die Gesprächsinhalte nicht den Anforderungen an die Mitteilung i.S.d. § 243 Abs. 4 StPO genügten.

Hinweis:

Das Argument des KG (a.a.O.), die neue Strafkammer habe bei fehlerhafter Mitteilung im ersten Durchlauf keine oder nur unzureichende Kenntnis von Ablauf und Inhalt des damaligen Verständigungsgesprächs, ist nur auf den ersten Blick überzeugend. Dies trifft in gleicher Weise bei einer Zurückverweisung an eine andere Strafkammer nach erfolgreicher Revision zu oder bei Neubesetzung der Kammer zwischen zwei Durchläufen. Für die letztere Fallgestaltung hat der BGH (NJW 2014, 3385) mit einer am Schutzzweck des § 243 Abs. 4 StPO orientierten Argumentation deutlich gemacht, dass es mit diesem Schutzzweck nicht vereinbar wäre, in dem Umstand, dass die Besetzung der Strafkammer zwischen dem Gespräch und der Hauptverhandlung hinsichtlich eines oder auch sämtlicher Richter gewechselt hat, einen Grund für den Ausschluss der Mitteilungspflicht zu sehen. In dem vom KG entschiedenen Fall kann kaum etwas anderes gelten (eingehend zur Mitteilungspflicht Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn 2069 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).

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2. Beweisverwertungsverbot nach Vernehmungsfehler der Polizei?

Beweisverwertungsverbote spielen in der Praxis eine große Rolle. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf eine neuere Entscheidung des BGH. Dieser nimmt im Beschl. v. 19.6.2019 (5 StR 167/19, StraFo 2019, 420 = StRR 8/2019, 14) zur Frage der Auswirkung von Fehlern bei einer polizeilichen Vernehmung Stellung. Das LG hatte den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Dagegen hat sich der Angeklagte u.a. mit einer Verfahrensrüge gewandt. Der Rüge hat folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde gelegen: Der Angeklagte wurde am 5.6.2018 als Beschuldigter von der Polizei zu der ihm vorgeworfenen Tat vernommen. Nach Belehrung und Eröffnung des Tatvorwurfs verlangte er, mit seinem Rechtsanwalt reden zu können. Daraufhin wurde die Vernehmung unterbrochen, und einer der Vernehmungsbeamten versuchte vergeblich, den benannten Rechtsanwalt telefonisch zu erreichen. Dem Angeklagten wurde sodann ermöglicht, seinen Vater anzurufen, der den Rechtsanwalt in Kenntnis setzen sollte. Auf die Frage, ob er nun Angaben zur Sache machen wolle, erklärte der Angeklagte, er sage nur, dass er es nicht gewesen sei und nichts davon wisse. Auf weitere Nachfragen und Vorhalt von Ermittlungsergebnissen erfolgte eine ausführliche Vernehmung, in welcher der Angeklagte seine Tatbeteiligung – wie auch in der Hauptverhandlung – weiter bestritt, daneben aber Angaben machte. In der Hauptverhandlung hat die Verteidigung der Verwertung der Angaben der Vernehmungsbeamten widersprochen.

Mit seiner Revision hat der Angeklagte u.a. den fehlenden Hinweis der Vernehmungsbeamten auf den anwaltlichen Notdienst gerügt. Ferner habe nach Unterbrechung der Vernehmung eine weitere Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation erfolgen müssen. Die Rüge hat keinen Erfolg.

Der BGH (a.a.O.) verneint einen Verstoß gegen das Gebot, auf den anwaltlichen Notdienst hinzuweisen (§ 163a Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 4 StPO). Der BGH habe bereits unter Geltung der alten Fassung von § 136 Abs. 1 StPO, in der das Hinweisgebot noch nicht ausdrücklich normiert war, einen Hinweis auf den anwaltlichen Notdienst für entbehrlich gehalten, wenn der Beschuldigte bereits einen bestimmten Rechtsanwalt als Verteidiger benannt hatte (BGH NStZ 2006, 114). In diesem Fall beschränke sich für die Ermittlungsbehörden das Gebot, bei der Kontaktaufnahme mit einem Verteidiger zu helfen, darauf, eine Verbindung zu dem benannten Rechtsanwalt herzustellen, sofern der Beschuldigte nicht zu erkennen gebe, dass er nach dem Scheitern der Kontaktaufnahme einen anderen Rechtsanwalt als Verteidiger wählen wolle. Dies habe sich – so der BGH – durch die Einfügung des Hinweisgebots in § 136 Abs. 1 S. 4 StPO in der Neufassung vom 27.8.2017 (BGBl I, S. 3295) nicht geändert. Der Gesetzesbegründung, die auf frühere Rechtsprechung zur Erforderlichkeit von ernsthaften Bemühungen der vernehmenden Person verweise, den Beschuldigten bei der Kontaktaufnahme zu einem Verteidiger zu unterstützen, sei zu entnehmen, dass die gesetzlichen Ergänzungen in § 136 Abs. 1 StPO lediglich klarstellend erfolgt seien (vgl. BT-Drucks 18/9534, S. 22 unter Bezugnahme u.a. auf BGHSt 42, 15, 19). Die Vorschrift des § 136 Abs. 1 S. 4 StPO schütze danach den Beschuldigten, der zwar einen Verteidiger befragen möchte, aber keinen benennt. So habe es sich hier aber nicht verhalten.

Rechtsfehlerhaft sei indes, so der BGH (a.a.O.) weiter, dass die Polizeibeamten die Vernehmung fortgesetzt haben, ohne den Angeklagten erneut über sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers zu belehren. Dies mache seine Angaben unverwertbar. Bringe der Beschuldigte zum Ausdruck, sich mit einem Verteidiger besprechen zu wollen, könne die Vernehmung nach der Rechtsprechung des BGH ohne vorangegangene Konsultation nur fortgesetzt werden, wenn sich der Beschuldigte nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt habe (BGHSt 42, 15, 19; 58, 301, 307; NStZ 2013, 299; darüber hinaus auch ganz h.M. in der Literatur, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 136 Rn 10a; KK/Diemer, StPO, 8. Aufl., § 136 Rn 14). Zweck der wiederholten Belehrung sei letztlich, dem Beschuldigten vor Augen zu führen, dass er sein Recht auf Verteidigerkonsultation nicht durch den fehlgeschlagenen Kontaktversuch verwirkt habe; sie trage dadurch zur Subjektstellung des Beschuldigten bei (Beulke, NStZ 1996, 257, 261). Diese Rechtsprechung habe der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zum Zweiten Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren und zur Änderung des Schöffenrechts vom 27.8.2017 (BGBl I, S. 3295) ausdrücklich gebilligt (BT-Drucks 18/9534, S. 22). Aus diesem Rechtsverstoß folge hier nach der Rechtsprechung des BGH auch ein Beweisverwertungsverbot (vgl. BGHSt 38, 214, 219 ff.; 38, 372, 373 ff.; 42, 15, 21 f.).

Hinweis:

Bis hierhin wird man dem BGH (a.a.O.) mit Freuden folgen. Danach dann allerdings nicht mehr. Denn nach Auffassung des BGH beruhte das landgerichtliche Urteil nicht auf dem Verfahrensverstoß (vgl. § 337 Abs. 1 StPO). Das LG habe den Tatnachweis nicht auf die Angaben des Angeklagten in der polizeilichen Vernehmung gestützt, mit denen er den Tatvorwurf bestritten hatte. Die Beweiswürdigung stütze sich vielmehr auf eine Gesamtschau der Indizien. Damit reiht sich die Entscheidung ein in die Reihe der Entscheidungen, die deutlich machen, dass es letztlich nur Worthülsen sind, mit denen der BGH operiert. Da ist die Rede vom „Beitrag zur Subjektstellung des Beschuldigten“, was sich gut liest, nur: Beim Beruhen scheiden sich dann immer/häufig die Geister. Da sind die Ausführungen des LG dann bloße Ergänzungen und es wird mal wieder die „Gesamtschau der Indizien“ angeführt. Man fragt sich – wie so oft: Warum nimmt man eigentlich einen Rechtsverstoß durch die Polizeibeamten und ein daraus folgendes Beweisverwertungsverbot an, wenn der Verstoß dann letztlich doch nicht sanktioniert wird? So wird sich an polizeilichem Fehlverhalten nie etwas ändern.

Als Verteidiger wird man aber weiterhin in diesen Fällen der Verwertung der Angaben widersprechen (müssen). Vielleicht führt das ja doch mal zum Erfolg.

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IV. Bußgeldverfahren

1. Beweisantrag „anderer Fahrer“

Der BayObLG (Beschl. v. 28.5.2019 – 201 ObOWi 758/19, zfs 2019, 587 = VA 2019, 181) behandelt eine verfahrensrechtliche Problematik aus dem OWi-Verfahren, die allerdings auch in einem Strafverfahren von Bedeutung sein kann. Das BayObLG nimmt nämlich (noch einmal) zu der Beweisbehauptung in einem (Beweis-)Antrag Stellung, ein anderer – als der Betroffene – habe das Fahrzeug geführt. Dazu hat das BayObLG wie folgt ausgeführt: Mit dem positiv formulierten Beweisbegehren auf Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachtens „zum Beweis der Tatsache, dass es sich bei dem Fahrer zur Tatzeit um eine andere Person als den Betroffenen […] handelt“, sei allenfalls das von der Beweiserhebung erhoffte Beweisziel „unter Beweis“ gestellt worden. Dies genüge regelmäßig nicht den für einen förmlichen Beweisantrag notwendigen Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Beweisbehauptung. Zwar ergebe sich aus dem Beweisbegehren die Minimalbehauptung, dass mit der Beweiserhebung unter Beweis gestellt werden solle, dass nicht der Betroffene, sondern eben „eine andere Person“ zur Tatzeit verantwortlicher Führer des Tatfahrzeugs gewesen sei. Diesen Schluss hätte und habe indes gerade nicht der beantragte (anthropologische) Sachverständige, sondern allein das Gericht auf der Grundlage der erhobenen Beweise zu ziehen. Es fehlten aber insoweit jegliche Angaben entweder dazu, welche bestimmte (‚verwechslungsgeeignete‘) Person anstelle des Betroffenen das Fahrzeug zur Tatzeit geführt habe bzw. auf dem Beweisfoto abgebildet sei, oder aber wenigstens dazu, welche bestimmten morphologischen oder sonstigen Merkmale des Erscheinungsbilds, die eine Identität des Betroffenen mit der auf dem Messfoto abgebildeten Person ausschließen, durch das beantragte Gutachten ermittelt werden sollen (vgl. neben BGH NStZ 2017, 300 = StV 2017, 787 u.a. auch OLG Hamm StRR 2010, 105 = VRR 2010, 113; OLG Bamberg StraFo 2017, 156).

Hinweis:

Gerade in diesen Fällen ist darauf zu achten, dass ein Beweisantrag eine bestimmte Beweistatsache angegeben muss (vgl. u.a. BGH NStZ 2007, 112 f.; weitere Nachweise Burhoff, HV, Rn 1113 ff.). Im Antrag müssen in diesen Fällen also konkrete Tatsachen, wie z.B. morphologische Merkmale oder sonstige Umstände, die eine Identität mit der ggf. auf einem Radarfoto abgebildeten Person ausschließen, genannt werden, die durch das Sachverständigengutachten ermittelt werden sollen. Der Antrag darf sich nicht nur in der Angabe des Beweisziels erschöpfen, indem er allein auf die Feststellung abhebt, „dass der Betroffene nicht der Fahrer des Fahrzeugs gewesen sein kann“ oder „ein anderer Fahrer gewesen ist“. Diesen Schluss hat nämlich nicht der Sachverständige zu ziehen, sondern allein das Gericht auf der Grundlage der erhobenen Beweise.

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2. Zeugnisverweigerungsrecht und Vernehmung der Verhörsperson

Auch im Bußgeldverfahren dürfen die Angaben eines vor der Hauptverhandlung vernommenen oder informatorisch befragten Zeugen, der sich erst in der Hauptverhandlung berechtigt auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft, gem. § 252 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG weder verlesen noch – über den Wortlaut der Vorschrift hinaus – durch Vernehmung nichtrichterlicher Verhörspersonen oder anderer Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Das ist das Fazit aus dem Beschluss des OLG Hamm vom 28.5.2019 (4 RBs 147/19, VRR 9/2019, 3 [Ls.] = VA 2019, 181), mit dem dieses die Verurteilung eines Betroffenen wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung aufgehoben hatte. In der Hauptverhandlung hatte das AG Angaben der Mutter des Betroffenen gegenüber einem im Wege der Amtshilfe für die Verwaltungsbehörde ermittelnden Bediensteten des Amts für öffentliche Sicherheit und Ordnung des Kreises durch Zeugenbeweis in die Hauptverhandlung eingeführt und im Urteil dann zulasten des Betroffenen – des Sohnes – verwertet. Das hatte der Betroffene erfolgreich mit der Verfahrensrüge als fehlerhaft gerügt.

Das OLG Hamm (a.a.O.) führt aus: (Auch) im Bußgeldverfahren dürfen die Angaben eines vor der Hauptverhandlung vernommenen oder informatorisch befragten Zeugen, der sich erst in der Hauptverhandlung berechtigt auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft, gem. § 252 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG weder verlesen noch – über den Wortlaut der Vorschrift hinaus – durch Vernehmung nichtrichterlicher Verhörspersonen oder anderer Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Nachdem die Mutter des Betroffenen gegenüber dem Zeugen Angaben zur Fahrerermittlung gemacht hatte, sich jedoch später auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO berufen hat, hätten – so das AG – ihre Angaben daher – anders als geschehen – nicht durch Einvernahme des Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt und zulasten des Betroffenen verwertet werden dürfen. Für einen Verzicht der Mutter auf das Verwertungsverbot sei nichts ersichtlich.

Hinweis:

Die Entscheidung ist zutreffend. Es liegt auf der Hand, dass über §§ 46, 71 OWiG im Bußgeldverfahren auch § 252 StPO gilt. Und damit gelten auch die im Strafverfahren zu der Vorschrift entwickelten Grundsätze (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 3318 ff. m.w.N.). Folge ist, dass die Angaben des nun berechtigt das Zeugnis verweigernden Zeugen weder in der Hauptverhandlung verlesen werden dürfen noch darf die Verhörsperson zu den vor ihr gemachten Angaben vernommen werden (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 3425). Etwas anderes gilt nur bei einem Verzicht des Zeugen auf das Zeugnisverweigerungsrecht oder in den Fällen einer (ordnungsgemäßen) richterlichen Vernehmung. Beides lag hier nicht vor.

Zwar ist grundsätzlich ein Widerspruch des Betroffenen gegen die Verlesung oder Vernehmung nicht erforderlich (vgl. Burhoff, HV, Rn 3320 a.E.; Meyer-Goßner/Schmitt, § 252 Rn 18), der Verteidiger sollte ihn in der Hauptverhandlung vorsorglich aber doch erheben.

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V. Rechtsmittelverfahren

1. Konkludenter Wiedereinsetzungsantrag

Ein Wiedereinsetzungsantrag braucht nicht ausdrücklich gestellt zu werden; er kann auch stillschweigend in einem Schriftsatz enthalten sein, wobei es ausreicht, dass in diesem Schriftsatz konkludent zum Ausdruck gebracht wird, das Verfahren trotz verspäteter Einreichung der Rechtsmitteleinlegungs- oder Rechtsmittelbegründungsschrift fortsetzen zu wollen. So hat der BGH in seinem Beschl. v. 12.6.2019 (XII ZB 432/18, StRR 11/2019, 12) entschieden, der in einem Teilungsversteigerungsverfahren ergangen ist. Dort hatte das OLG die Begründung einer Rechtsbeschwerde und einen späteren Wiedereinsetzungsantrag (als verspätet) zurückgewiesen.

Der BGH (a.a.O.) hat das anders gesehen. Er ist davon ausgegangen, dass bereits der ursprüngliche Beschwerdebegründungsschriftsatz einen konkludent gestellten Wiedereinsetzungsantrag enthalten hat. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH müsse ein Wiedereinsetzungsantrag nämlich nicht ausdrücklich gestellt werden, er könne auch stillschweigend in einem Schriftsatz enthalten sein (vgl. BGH NJW 2011, 1601; 2018, 1022). Hierzu reiche es aus, dass in diesem Schriftsatz konkludent zum Ausdruck gebracht werde, das Verfahren trotz verspäteter Einreichung der Rechtsmittel- oder Begründungsschrift fortsetzen zu wollen. Diese Voraussetzung habe hier der Begründungsschriftsatz erfüllt. Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hätte darin ausgeführt, ihre Mandantin sei aus gesundheitlichen Gründen gehindert gewesen, die Frist zu wahren. Ihr sei also erkennbar bewusst gewesen, dass die Beschwerdebegründungsfrist bereits abgelaufen war. Gleichwohl erstrebte sie – was der BGH aus der nachfolgenden Begründung der Beschwerde geschlossen hat – eine Fortsetzung des Verfahrens mit dem Ziel der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

Hinweis:

Der BGH (StRR 11/2019, 12) setzt mit dieser Entscheidung seine zutreffende Rechtsprechung aus BGHZ 63, 389, 392 f. = NJW 1975, 928 zum konkludenten Wiedereinsetzungsantrag fort. Die Entscheidung ist zwar in einem Zivilverfahren ergangen. Die Grundsätze sind m.E. aber auch im Straf- oder Bußgeldverfahren anwendbar.

Es müssen allerdings, wenn man mit dem Vorbringen: Konkludenter Wiedereinsetzungsantrag Erfolg haben will, die Anforderungen des § 236 Abs. 2 ZPO oder des § 45 StPO erfüllt sein. Es müssen also alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung von Bedeutung sein können, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorgetragen worden sein. Die Glaubhaftmachung kann im Verfahren dann nachgeholt werden.

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2. Nutzung des beA und Verschulden des Rechtsanwalts

Versendet ein Rechtsanwalt fristwahrende Schriftsätze über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) an das Gericht, hat er in seiner Kanzlei das zuständige Personal dahingehend zu belehren, dass stets der Erhalt der automatisierten Eingangsbestätigung nach § 46c Abs. 5 S. 2 ArbGG zu kontrollieren ist. Er hat zudem diesbezüglich zumindest stichprobenweise Überprüfungen durchzuführen. Das fordert das BAG in einem Beschl. v. 7.8.2019 (5 AZB 16/19, NJW 2019, 2793).

In dem (arbeitsgerichtlichen) Verfahren wurde noch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestritten. Das ArbG hatte der Klage stattgegeben. Urteilsverkündung war am 19.11.2018. Das Urteil wurde der Beklagten, die erstinstanzlich anwaltlich nicht vertreten war, am 5.12.2018 zugestellt. Am 8.1.2019 ging im elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) des LAG Hamm eine aus einem besonderen elektronischen Anwaltspostfach (beA) übermittelte Berufungsschrift ein. Nachdem das LAG mit gerichtlichem Schreiben vom 22.1.2019 den Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf die verspätete Einlegung der Berufung hingewiesen hatte, teilte dieser mit Schriftsatz vom 26.1.2019 mit, die Berufungsschrift sei per beA am 28.12.2018 an das LAG übermittelt worden. Hierzu legte er eine Übermittlungsdatei vor, wonach die Berufungsschrift am angegebenen Datum um 10.34 Uhr gesendet wurde. Die weiteren in der Übermittlungsdatei enthaltenen Rubriken „Empfangen“ und „Zugegangen“ enthielten keine Einträge.

Das LAG hat die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig verworfen. Dagegen ist Revisionszulassungsbeschwerde erhoben worden, die beim BAG keinen Erfolg hatte. Begründung: Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass ihr Prozessbevollmächtigter in seiner Kanzlei über eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle verfügt. Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per beA entsprechen denen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax. Auch hier sei es unerlässlich, den Versandvorgang selbst zu überprüfen. Dies könne ohne Weiteres durch eine Kontrolle der dem Telefax-Sendeprotokoll vergleichbaren automatisierten Eingangsbestätigung (§ 46c Abs. 5 S. 2 ArbGG) erfolgen (vgl. Kulow BRAK-Mitteilungen 2019, 2, 5). Sobald eine an das Gericht versendete Nachricht auf dem in dessen Auftrag geführten Server eingegangen sei, schicke dieser automatisch dem Absender eine Bestätigung über den Eingang der Nachricht. Hieran habe sich mit Einführung des beA nichts geändert, die Eingangsbestätigung werde vom EGVP an das beA versandt. Die Eingangsbestätigung solle dem Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit darüber verschaffen, ob eine Übermittlung an das Gericht erfolgreich gewesen sei oder ob weitere Bemühungen zur erfolgreichen Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich seien (BT-Drucks 17/12634, S. 26 zu § 130a Abs. 5 S. 2 ZPO). Habe der Rechtsanwalt eine Eingangsbestätigung erhalten, bestehe damit Sicherheit darüber, dass der Sendevorgang erfolgreich war. Ihr Ausbleiben müsse den Rechtsanwalt zur Überprüfung und ggf. zur erneuten Übermittlung veranlassen (vgl. hierzu Bacher NJW 2015, 2753, 2756).

Hinweis:

Die Grundsätze der Entscheidung gelten nicht nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren, sondern auch im Straf- bzw. Bußgeldverfahren (vgl. § 32a Abs. 5 S. 2 StPO).

Die Grundsätze gelten nach Auffassung des BAG im Übrigen sowohl bei der manuellen als auch bei der elektronischen Führung eines Fristenkalenders. Das bedeutet, dass der Rechtsanwalt, der laufende Fristen in einem elektronischen Fristenkalender erfasst, durch geeignete Organisationsmaßnahmen die Kontrolle der Fristeingabe gewährleisten muss. Das kann durch einen Ausdruck der eingegebenen Einzelvorgänge oder eines Fehlerprotokolls erfolgen. In seiner ständigen Rechtsprechung verlangt der BGH, dass die Eingaben in den elektronischen Kalender durch Ausgabe der eingegebenen Einzelvorgänge über den Drucker oder durch Ausgabe eines Fehlerprotokolls durch das Programm kontrolliert werden. Unterbleibt dies, sei darin ein anwaltliches Organisationsverschulden zu sehen (BGH NJW 2019, 1456 m.w.N.; ebenso BAG, Beschl. v. 3.7.19 – 8 AZN 233/19, Rn 8; BSG NJW 2018, 1511; kritisch hierzu Siegmund NJW 2019, 1456, 1458). Unabhängig davon ist jedoch den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Büroorganisation nicht genügt, wenn ein elektronischer Fristenkalender so geführt wird, dass am Tag des Fristablaufs zuvor als erledigt gekennzeichnete Sachen überhaupt nicht mehr in der Fristenliste erscheinen und ein vorheriges versehentliches Löschen der Frist daher bei der Endkontrolle am Abend des Tags nicht mehr erkannt werden kann (vgl. BGH NJW 2001, 76).

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