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aus ZAP F. 23/2018, F 22 R., S. 1089

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2018)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Gesetzgebung

1. Verfahrensbeschleunigung à la AfD-Fraktion

2. Recht des Angeklagten auf Anwesenheit in der Revisionshauptverhandlung

3. Umsetzung der PKH-Richtlinie (EU)/Neuordnung des Rechts der Pflichtverteidigung

II. Ermittlungsverfahren

1. Unverzügliche Vorführung nach vorläufiger Festnahme

2. Pflichtverteidigungsfragen

a) Beweisverwertungsverbot bei Verstoß gegen rechtzeitige Pflichtverteidigerbestellung?

b) Rechtsprechungsübersicht

III. Hauptverhandlung

1. Ablehnung einer Dolmetscherin

2. Sitzordnung im Hauptverhandlungssaal

3. Eigenmacht

IV. Bußgeldverfahren: Verletzung der Belehrungspflicht und Beweisverwertungsverbot

Inhaltsverzeichnis

I. Gesetzgebung

In ZAP F. 22 R, S. 1063 haben wir über den Inhalt des Koalitionsvertrags der Großen Koalition 2017 berichtet. Inzwischen hat das das Parlament seine Arbeit aufgenommen und es kann auf einige Gesetzesentwürfe oder zumindest auf Referentenentwürfe hingewiesen werden. Im Einzelnen:

1. Verfahrensbeschleunigung à la AfD-Fraktion

Bereits im Gesetzgebungsverfahren befindet sich der „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Inneren Sicherheit – Verfahrensbeschleunigungsgesetz und verbesserte Eingriffsgrundlagen der Justiz“ (BT-Drucks 19/5040), den die AfD-Fraktion eingebracht hat und der am 19.10.2018 im Bundestag erstmals beraten worden ist. Der Entwurf enthält neben Änderungen des StGB auch solche in der StPO, und zwar:

  • Die Absprache§ 257c StPO – soll abgeschafft werden.
  • Die Revision (§§ 336 ff. StPO) soll als Rechtsmittel abgeschafft werden, Urteile sollen grundsätzlich nur noch im Wege der Annahmeberufung anfechtbar sein.
  • Es soll Änderungen im Bereich der Untersuchungshaft geben, und zwar eine Erweiterung des Katalogs des § 112a StPO – Wiederholungsgefahr – um die §§ 224 Abs. 1 S. 2, 249, 250, 251, 252, 255, 306a, 316a StGB. Außerdem soll die Untersuchungshaft länger als sechs Monate dauern dürfen (§ 121 Abs. 1 StPO), wenn Wiederholungsgefahr besteht.
  • Eingeführt werden soll ein ausdrücklich vorgeschriebenes Analogieverbot für verbotene Vernehmungsmethoden nach § 136a StPO n.F.
  • Umgestaltung des Beweisantragsrechts in den §§ 244, 246 StPO, indem die Möglichkeit geschaffen wird, eine beantragte Beweiserhebung dann als verspätet abzulehnen, wenn sie fristgerecht hätte beantragt werden können. Das soll auch dann gelten, wenn der Antrag ansonsten nicht unverzüglich gestellt wurde. Also: Verspätung (?) als Ablehnungsgrund.
  • Erweiterung des Strafbefehlsverfahren nach § 408a StPO auf alle Gerichtszuständigkeiten und alle gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen, wenn der Angeschuldigte einen gewählten oder mit seiner Zustimmung bestellten Verteidiger hat.

Hinweis:

Der Gesetzesentwurf ist u.a. überschrieben mit „Verfahrensbeschleunigungsgesetz“. Wie man das allerdings erreichen will, indem man die 2009 mit viel Mühe gefundene Abspracheregelung wieder abschafft, erschließt sich nicht. Folge ist doch, dass nicht alle, aber ggf. doch recht viele, vor allem umfangreiche und schwierige Verfahren wieder (noch) länger dauern. Und: Sie gehen ggf. ein zweites Mal in die Tatsacheninstanz, da man ja die Revision abgeschafft hat.

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2. Recht des Angeklagten auf Anwesenheit in der Revisionshauptverhandlung

Ebenfalls bereits im Gesetzgebungsverfahren befindet sich der „Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Anwesenheit in der Verhandlung“ (BT-Drucks 19/4467). Der Entwurf soll EU-Recht umsetzen. Unter anderem sieht der Entwurf eine Änderung des § 350 StPO dahin vor, dass auch für den inhaftierten Angeklagten ein Recht auf Anwesenheit in der Revisionshauptverhandlung geschaffen werden soll.

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3. Umsetzung der PKH-Richtlinie (EU)/Neuordnung des Rechts der Pflichtverteidigung

Das BMJV hat jetzt einen Referentenentwurf zum „Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung“, also einer Änderung der §§ 140 ff. StPO, vorgelegt. Hintergrund dieses Entwurfs ist die sog. PKH-Richtlinie der EU, die bis zum 29.5.2019 in nationales Recht umgesetzt sein muss und die weitgehende Vorgaben für das Recht der Pflichtverteidigung macht, die zu Gesetzesänderungen zwingen (vgl. dazu auch Bahns/Burkert/Guthke/Kitlikoglu/Scherzberg, Neuordnung der Pflichtverteidigerbestellung, Policy Paper der Strafverteidigervereinigungen, 2018; Schlothauer StV 2018, 169; Schlothauer/Neuhaus/Matt/Brodowski HRRS 2018, 55). Vorgesehen ist auf der Grundlage u.a. Folgendes (zum bisherigen Recht Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 2990 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]):

  • Ein Fall notwendiger Verteidigung liegt nicht mehr erst mit der Vollstreckung von Untersuchungshaft oder vorläufiger Unterbringung vor, sondern bereits mit der Vorführung vor einen Richter.
  • Ein Fall notwendiger Verteidigung soll in Zukunft auch beim Schöffengericht und allgemein ab einer Straferwartung von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe gegeben sein.
  • Der Beschuldigte erhält ein eigenes Antragsrecht schon im Ermittlungsverfahren. Darüber ist er zu belehren.
  • Insgesamt sollen Entscheidungen über die Pflichtverteidigerbestellung mit der sofortigen Beschwerde überprüfbar sein.
  • Hinsichtlich der Personen, die zu Pflichtverteidigern bestellt werden können, soll u.a. geregelt werden, dass bei einer gerichtlichen Auswahlentscheidung grundsätzlich nur Fachanwältinnen oder Fachanwälte für Strafrecht oder aber solche Rechtsanwältinnen oder Rechtsanwälte bestellt werden sollen, die gegenüber der Rechtsanwaltskammer ihr Interesse an der Übernahme von Pflichtverteidigungen bekundet haben.
  • Das Recht des Beschuldigten auf Verteidigerwechsel soll erstmals umfassend geregelt werden. Dabei wird die Rechtsprechung zum Verteidigerwechsel aufgegriffen. Vorgesehen ist auch ein Recht auf Verteidigerwechsel in den Fällen, in denen dem Beschuldigten bei der Bestellung eines „Pflichtverteidigers der ersten Stunde“ aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit nur eine kurze Bedenkzeit eingeräumt werden konnte, um einen Verteidiger seiner Wahl zu benennen.

Hinweis:

Der Referentenentwurf muss nun noch mit den Ländern, Verbänden usw. abgestimmt werden. Das Verfahren kann/darf allerdings nicht zu lange hinausgezögert werden, da die PKH-Richtlinie bis 29.5.2019 in nationales Recht umgesetzt werden muss.

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II. Ermittlungsverfahren

1. Unverzügliche Vorführung nach vorläufiger Festnahme

In der StPO ist an zwei Stellen die Unverzüglichkeit der Vorführung des Beschuldigten geregelt, und zwar einmal in § 115 Abs. 1 StPO nach dem Ergreifen aufgrund eines bereits erlassenen Haftbefehls (§ 115 Abs. 1 StPO) und dann in §§ 127, 128 Abs. 1 S. 1 StPO nach der vorläufigen Festnahme des Beschuldigten (zur Vorführung und zur vorläufigen Festnahme s. Burhoff, EV, Rn 4863 ff., 4928 ff.).

Mit den Unterschieden der jeweiligen Sachlagen hat sich der BGH (Urt. v. 28.6.2018 – 3 StR 23/18) befasst. Fazit: Nach seiner vorläufigen Festnahme ist der Beschuldigte unverzüglich dem Richter vorzuführen, wobei ein Hinausschieben der Vorführung innerhalb der Frist des § 128 Abs. 1 S. 1 StPO zur Durchführung von Nachvernehmungen sachdienlich und zulässig sein kann. Der Entscheidung liegt folgender – in der Praxis – nicht seltener Sachverhalt zugrunde: Am Morgen des 28.1.2015 fanden bei den Angeklagten richterlich angeordnete Hausdurchsuchungen statt. „In der Folge“ wurde die Angeklagten, vorläufig festgenommen und nach Belehrungen nach § 136 Abs. 1 S. 1, 2 StPO vernommen. Die Angeklagten haben sich zur Sache eingelassen. Im Anschluss an die Vernehmungen wurden die Vernehmungsprotokolle dem Ermittlungsleiter übergeben und ihr Inhalt in einer Teamsitzung von den ermittelnden Polizeibeamten besprochen, die am folgenden Tag Nachvernehmungen durchführten. Danach wurden die Angeklagten noch in der Frist des § 128 Abs. 1 S. 1 StPO am 29.1.2015 dem Haftrichter vorgeführt. Der hat Haftbefehle erlassen. Die Angeklagten haben in der Revision ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der vom LG verwerteten Vernehmungen – gestützt auf einen Verstoß gegen § 136a StPO – geltend gemacht.

Der BGH hat die Verwertung als zulässig angesehen. Zwar sei nach § 128 Abs. 1 S. 1 StPO, Art. 104 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 GG erforderlich, dass der Beschuldigte „unverzüglich“ dem Richter vorgeführt wird. Dass dies spätestens am nächsten Tag, d.h. bis zum Ende des auf die Festnahme folgenden Tages, geschehen muss, ändere am Erfordernis der Unverzüglichkeit nichts (BVerfG, Beschl. v. 4.9.2009 – 2 BvR 2520/07). Doch dürfe die Vorführung nach vorläufiger Festnahme durch die Ermittlungsbehörden hinausgeschoben werden, soweit dies sachdienlich erscheine. Denn anders als bei der Festnahme auf der Grundlage eines bereits vorliegenden Haftbefehls, bei dem die Ermittlungsbeamten – mitunter ohne nähere Sachverhaltskenntnis und Entscheidungsbefugnis – den richterlichen Beschluss lediglich vollziehen und deshalb den Festgenommenen „unverzüglich“ dem Richter vorzuführen haben (§ 115 Abs. 1 StPO; BGHSt 60, 38, 43 = NJW 2015, 265 = StRR 2015, 23 [Deutscher]), sei der Richter bei der vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 2 StPO mit der Sache noch nicht befasst gewesen. In diesen Fällen verbleibe den Ermittlungsbehörden ein gewisser zeitlicher Spielraum, in dem sie vor einer möglichen Vorführung des Beschuldigten vor den Richter weitere Ermittlungsbefugnisse und -pflichten haben. Denn die mit der Aufklärung des Sachverhalts betraute festnehmende Behörde habe zunächst – je nach Sachlage unter Vornahme weiterer Ermittlungen – zu entscheiden, ob die vorläufig festgenommene Person wieder freizulassen oder tatsächlich dem Ermittlungsrichter vorzuführen sei; im letzteren Fall müsse sie dem Richter eine möglichst umfassende Grundlage für seine Entscheidung unterbreiten. Es werde deshalb in vielen Fällen sachgerecht sein, den Beschuldigten, der häufig – so auch hier – nach ordnungsgemäßer Belehrung zu einer Einlassung bereit sei, nach Erklärung der vorläufigen Festnahme (weiterhin) zu vernehmen, um dann darüber zu befinden, ob ein Haftbefehl zu beantragen sei und welche Umstände, die dessen Erlass begründen können, dem Richter darzulegen seien. Damit werde dem Beschuldigten gleichzeitig ermöglicht, die Verdachtslage in seinem Sinne zu beeinflussen und etwaige Haftgründe zu entkräften, so dass ggf. auf die Stellung eines Haftbefehlsantrags sogar verzichtet werden kann (BGH NJW 1990, 1188). Dass hier diese Grundsätze befolgt worden seien, zeige – so der BGH – insbesondere der Umstand, dass ehemalige Mitbeschuldigte nach ihren Vernehmungen entlassen wurden.

Hinweise:

Offen gelassen hat der BGH die Frage, ob ein Verstoß gegen das Gebot der „Unverzüglichkeit“ der Vorführung überhaupt ein Verwertungsverbot nach sich zieht (zu § 115 StPO vgl. BGH StV 1995, 283). Darauf musste er nicht eingehen, da er das Vorgehen der Ermittlungsbehörden im Hinblick auf den Richtervorbehalt nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 5 Abs. 3 S. 1 EMRK, § 128 Abs. 1 S. 1 StPO nicht beanstandet hat.

Die Frage, ob in den Fällen eines auf § 136a StPO gestützten Beweisverwertungsverbots auch die Widerspruchslösung gilt, ist durch die Rechtsprechung des BGH an sich eindeutig entschieden. Auf die Fälle eines (originären) Verstoßes gegen § 136a StPO lässt sich danach die Widerspruchslösung wohl auf keinen Fall ausdehnen (vgl. dazu eindeutig BGH StV 2016, 772 [Ls.]; BGH, Beschl. v. 22.8.1995 – 1 StR 458/95; SSW-StPO/Eschelbach, § 136a Rn 58). Insoweit steht, worauf auch Fezer (StV 1997, 57 Anm. zu BGH a.a.O.) hinweist, § 136a Abs. 3 S. 2 StPO entgegen (vgl. Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn 3746 [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]). Dennoch sollte der Verteidiger ggf. – zur Sicherheitwidersprechen. Das gilt vor allem auch dann, wenn die Ermittlungsbehörden Nachermittlungen nur „zum Schein“ durchführen und damit die Vorführungsfrist grundlos Ausschöpfen wollen.

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2. Pflichtverteidigungsfragen

 

a) Beweisverwertungsverbot bei Verstoß gegen rechtzeitige Pflichtverteidigerbestellung?

Bereits berichtet wurde über den Beschluss des BGH vom 6.2.2018 (2 StR 163/17, NStZ-RR 2018, 219 = StRR 8/2018, 13; Burhoff ZAP F. 22 R, S. 1063, 1067). Der BGH hatte in der Entscheidung ein Beweisverwertungsverbot bei unterbliebener Belehrung des Beschuldigten über die Möglichkeit der Pflichtverteidigerbestellung (§ 136 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 StPO a.F. [jetzt § 136 Abs. 1 S. 5 Hs. 2 StPO]; zu den Belehrungspflichten Burhoff, EV, Rn 3405 ff.) abgelehnt. Auf der Linie dieser BGH-Entscheidung liegt auch der OLG Hamm (Beschl. v. 15.5.2018 – 4 RVs 47/18, StRR 8/2018, 17).

In dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall war im Rahmen des Ermittlungsverfahrens eine Belastungszeugin richterlich vernommen worden. Der Angeklagte war von dieser Vernehmung ausgeschlossen, ohne dass ihm ein Pflichtverteidiger bestellt wurde. In der Hauptverhandlung hat das AG dann u.a. den Vernehmungsrichter als Zeugen vernommen sowie einen Arztbericht verlesen und Lichtbilder in Augenschein genommen. Das AG hat den Angeklagten freigesprochen, das LG hat ihn auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hin verurteilt. Das OLG hat die Entscheidung des LG bestätigt.

Nach Auffassung des OLG war nicht zu beanstanden, dass das LG von der Verwertbarkeit der Aussage der richterlichen Verhörperson ausgegangen sei. Zwar sei zutreffend, dass dem Angeklagten, der zum Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung der Zeugin keinen Verteidiger gehabt habe, nach § 141 Abs. 3 StPO (a.F.) i.V.m. Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK aber ein Verteidiger hätte bestellt werden müssen. Der Angeklagte habe zwar von der richterlichen Vernehmung der Belastungszeugin ausgeschlossen werden und eine Benachrichtigung von der Vernehmung gem. § 168c Abs. 3, 5 StPO unterbleiben dürfen, da sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Ermittlungsrichterin eine Gefährdung des Untersuchungserfolges bejaht hätten. Der so entstandenen Beschränkung des Fragerechts des Angeklagten hätte allerdings durch die Bestellung eines Pflichtverteidigers begegnet werden müssen.

Dies führe aber – so die Auffassung des OLG – nicht zur Unverwertbarkeit der Aussage der richterlichen Verhörperson, sondern – vergleichbar mit Fällen einer pflichtwidrig versagten Beteiligung an der richterlichen Vernehmung oder des anonymen Zeugen – zu besonders strengen Beweis- und Begründungsanforderungen. Der Tatrichter habe zu beachten, dass die Glaubwürdigkeitsbeurteilung mit dem Instrumentarium der Aussageanalyse begrenzt sei, weil die Aussage durch das Fehlen eines kontradiktorischen Verhörs nur beschränkt aufgeklärt und vervollständigt werden könne. Auf die Angaben des Vernehmungsrichters könne eine Feststellung daher nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt würden. Dass eine Überprüfung der von dem Vernehmungsrichter wiedergegebenen Aussage nach diesen Maßstäben erfolgt sei, müsse der Tatrichter in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise im Urteil deutlich machen. Diesen Maßstäben genügte nach Auffassung des OLG das Urteil des LG. Darüber hinaus habe das LG zutreffend auf außerhalb der Aussage stehende, wichtige Gesichtspunkte abgestellt.

Hinweis:

Was an dieser Entscheidung erstaunt: Das OLG geht mit keinem Wort auf die durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202) geschaffene neue Rechtslage ein, sondern zieht sich auf die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung zurück (vgl. dazu BGHSt 34, 231; BGH NStZ 1998, 312; StV 2017, 776; s. auch noch BGHSt 46, 93, 103). Zwar hat zum Zeitpunkt der Vernehmung der Belastungszeugin der neue § 141 Abs. 3 S. 4 StPO noch nicht gegolten, die Neuregelung hat aber genau den hier vom OLG entschiedenen Fall im Auge und sieht dafür jetzt zwingend die Bestellung eines Pflichtverteidigers vor (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn 3111 ff.; ders. StraFo 2018, 405; ders. StRR 5/2018, 4 ff., ders. ZAP F. 22, S. 889). Man hätte daher m.E. schon erwarten können/dürfen, dass das OLG im Hinblick auf die neue Rechtslage und die Intention des Gesetzgebers zu der neu zu entscheidenden Frage eines Beweisverwertungsverbots Stellung nimmt. Aber leider hält man nur an alten Zöpfen fest.

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b) Rechtsprechungsübersicht

Pflichtverteidigungsfragen spielen in der Praxis eine große Rolle. Die nachfolgenden Ausführungen stellen – im Anschluss an ZAP F. 22 R, S. 995, 998 ff. – die dazu in der letzten Zeit ergangenen Entscheidungen zusammen. Die Rechtsprechungsübersicht hat den Stand von Ende November 2018 und folgt einer alphabetischen Sortierung nach Stichworten (vgl. zu den Pflichtverteidigungsfragen ausführlich Burhoff, EV, Rn 2990 ff.; s. auch oben I. 3/II. 2. a).

  • Auswahlkriterien, Allgemeines

    Die Bestellung zum Verteidiger kann schon wegen der Absehbarkeit eines Interessenkonflikts abgelehnt werden, ohne dass es konkreterer Hinweise auf das Bestehen dieses Konflikts bedarf; ein solcher Interessenkonflikt ist bei der Verteidigung von mehreren Mitbeschuldigten durch Rechtsanwälte derselben Sozietät oder Bürogemeinschaft nach allgemeinen Gesichtspunkten grundsätzlich schon immer dann absehbar, wenn eine Anklage wegen einer gemeinsam begangenen Tat vorliegt. Nach den Umständen des konkreten Einzelfalls kann diese Gefahr ausgeräumt sein, was insbesondere auf der Grundlage des Einlassungsverhaltens der Beschuldigten zu überprüfen ist (OLG Bremen NStZ-RR 2018, 188 [Ls.]).

  • Bestellung, Schwere der Tat

    Für die Schwere der Tat stellt die Rechtsfolgenerwartung von einem Jahr Freiheitsstrafe i.d.R. ein Beiordnungsgrund dar (KG StV 2018, 144 [Ls.]), die Straferwartung ab etwa einem Jahr stellt aber keine starre Grenze dar (KG StV 2018, 144 [Ls.]; vgl. auch Burhoff, EV, Rn 3144 ff.). Die Grenze von etwa einem Jahr gilt auch dann, wenn sie durch eine erforderliche Gesamtstrafenbildung erreicht wird (KG a.a.O.; StraFo 2017, 153; s. auch LG Braunschweig, Beschl. v. 7.12.2017 – 4 Qs 206/17; LG Bremen, Beschl. v. 22.12.2017 – 61 Qs 344/17). Die Beiordnung eines Verteidigers ist auch bei einer drohenden Verurteilung zu weniger als einem Jahr Freiheitsstrafe geboten, wenn die Summe der im neuen Strafverfahren zu erwartenden Freiheitsstrafe und der wegen der neuen Verurteilung wahrscheinlich zu widerrufenen (Rest-)Strafen über einem Jahr liegt (OLG Naumburg StV 2018, 143 [Ls.]; ähnlich KG StV 2018, 144 [Ls.]). Die bei der Verurteilung zu Geldstrafe abstrakt bestehende Möglichkeit der späteren Vollstreckung als Ersatzfreiheitsstrafe ist für die Bewertung der Schwere der Tat grundsätzlich ohne Relevanz (KG StRR 1/2018, 2 [Ls.]). Ein schwerwiegender mittelbarer Nachteil kann sich überdies auch daraus ergeben, dass als Folge der Verurteilung der Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung in anderer Sache droht (KG StV 2018, 144 [Ls.]). Es ist ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn der Beschuldigte als Angehöriger des öffentlichen Dienstes aufgrund des anhängigen Ermittlungsverfahrens mit standes-/berufsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat (AG Landshut, Beschl. v. 2.8.2018 – Gs 2927/18).

  • Bestellung, Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage

    Die Sachlage – Vorwurf des § 315c Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB – kann für den Angeklagten (Heranwachsender) dann als schwierig zu beurteilen sein, wenn ein Sachverständigengutachten das entscheidende Beweismittel gegen den Angeklagten darstellt (LG Braunschweig StV 2017, 725 = VA 2017, 123). Die Sachlage ist z.B. schwierig i.S.v. § 140 Abs. 2 StPO, wenn es um die Beurteilung eines wiederholten Wiedererkennens aufgrund einer vorherigen Wiedererkennung auf dem Portal „Facebook“ geht (LG Magdeburg StraFo 2018, 388 = StRR 8/2018, 2 [Ls.]) oder in den Fällen der Aussage-gegen-Aussage-Konstellation (LG Braunschweig, Beschl. v. 22.8.2017 – 3 Qs 74/17). Die Bestellung eines Pflichtverteidigers wegen „Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage“ ist geboten, wenn der Angeklagte angesichts der Besonderheiten der Beweislage und der Verfahrenskonstellation sowie aufgrund des Umstands, dass Deutsch nicht seine Muttersprache ist, nicht in der Lage ist, sich selbst zu verteidigen (LG Karlsruhe StraFo 2018, 196). Besonderheiten der Beweislage und der Verfahrenskonstellation sind gegeben, wenn sämtliche Zeugen und Geschädigte Polizeibeamte sind und es weitere Beweismittel nicht gibt. Bei dieser Sachlage kann eine sachgerechte Verteidigung, insbesondere das Aufzeigen von eventuellen Widersprüchen in den Angaben der Belastungszeugen, nur durch Kenntnis des gesamten Akteninhalts gewährleistet werden, eine umfassende Akteneinsicht kann aber nur dem Verteidiger gewährt werden (LG Karlsruhe a.a.O.).

    Einem Angeklagten ist ein Pflichtverteidiger wegen Schwierigkeit der Rechtslage auch dann zu bestellen, wenn sich Fragestellungen aufdrängen, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt (LG Hannover StV 2018, 155 = StRR 3/2017,1 3; s. auch schon OLG Brandenburg NJW 2009, 1287). Schwierig kann die Rechtslage auch sein, wenn es um die Frage geht, ob bestimmte Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, was z.B. angenommen worden ist, wenn die Aufnahmen einer Dashcam als Entlastungsbeweis dienen sollen (LG Verden StraFo 2018, 69).

    Bei Freispruch des Angeklagten im ersten Rechtszug und Berufung der Staatsanwaltschaft mit dem Ziel der Verurteilung des Angeklagten besteht i.d.R. unter dem Gesichtspunkt einer Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage Anlass für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers, weil zwei mit der Strafverfolgung betraute Stellen über die Beurteilung der Sach- oder Rechtslage unterschiedlicher Auffassung sind und für den – freigesprochenen – Angeklagten das Risiko einer Verurteilung im Berufungsrechtszug besteht (OLG Hamm, Beschl. v. 5.9.2017 – 1 Ws 411/17, NStZ-RR 2018, 116 [Ls.]). Dies gilt indes nicht nach erfolgter vorläufiger Einstellung des Verfahrens, da eine Verurteilung des Angeklagten aktuell nicht mehr im Raum steht und dieser es vielmehr selbst in der Hand hat, mit Erfüllung der vereinbarten Auflage die endgültige Einstellung des Verfahrens herbeizuführen (OLG Hamm, Beschl. v. 5.9.2017 – 1 Ws 411/17, NStZ-RR 2018, 116 [Ls.]).

  • Bestellung, Unfähigkeit der Selbstverteidigung

    Für die Notwendigkeit einer Verteidigung genügt es, wenn an der Fähigkeit des Angeklagten zur Selbstverteidigung erhebliche Zweifel bestehen (LG Chemnitz, Beschl. v. 17.5.2017 – 2 Qs 20/17 für mazedonischen Analphabeten). Allein mit der fehlenden Kenntnis der deutschen Sprache kann die Notwendigkeit eines Pflichtverteidigers nicht hergeleitet werden, da bloße sprachliche Verständigungsschwierigkeiten durch einen Dolmetscher ausgeräumt werden können (LG Karlsruhe StraFo 2018, 196). Ist der Angeklagte aber der deutschen Sprache nicht mächtig, stammt er aus einem anderen Kulturkreis, wie z.B. Ägypten, ist er zudem mit dem deutschen Rechtssystem nur unzureichend vertraut und können die hiermit einhergehenden Beschränkungen angesichts des Schwierigkeitsgrads der Sach- und Rechtslage (Tatvorwurf des Gebrauchens einer unechten Urkunde zur Täuschung im Rechtsverkehr) nicht durch den bloßen Einsatz von Übersetzungshilfen, insbesondere durch die unentgeltliche Hinzuziehung eines Dolmetschers, angemessen ausgeglichen werden, ist ein Fall der notwendigen Verteidigung gegeben (LG Mainz StraFo 2018, 113).

    Eine bloße Betreuerbestellung für sich genommen genügt nicht, um allein deswegen eine Verteidigerbestellung auszusprechen. Auch spielt es keine Rolle, ob der Angeklagte die vorgeworfene Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit oder zumindest der verminderten Schuldfähigkeit begangen hat; es liegt aber dann ein Fall der notwendigen Verteidigung i.S.d. § 140 Abs. 2 StPO vor, wenn der Angeklagte aufgrund seiner geistigen Fähigkeiten oder seines Gesundheitszustands in seiner Verteidigungsfähigkeit eingeschränkt ist (LG Leipzig StV 2018, 158; LG Magdeburg BtPrax 2018, 164 [Ls.]; s. auch OLG Naumburg FamRZ 2017, 757). Ein Fall der notwendigen Verteidigung (§ 140 Abs. 2 StPO) liegt vor, wenn das Tatgericht das Hauptverfahren eröffnet und den Termin zur Durchführung der Hauptverhandlung bestimmt hat, ohne die sich aufdrängende Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens zur Abklärung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 20 StGB bzw. § 21 StGB zu den jeweiligen Tatzeitpunkten anzuordnen, und der Angeklagte deshalb voraussichtlich darauf angewiesen ist, einen dahin gehenden Beweisantrag zu stellen, was ihm angesichts der durch ärztliches Attest bescheinigten vorliegenden schweren depressiven Episode kaum ohne anwaltliche Hilfestellung gelingen dürfte (LG Schweinfurt StraFo 2018, 114). Ist der Angeschuldigte Analphabet oder zumindest einem Analphabeten gleichzustellen, da er bei der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung glaubhaft angab, nicht in der Lage zu sein, das Protokoll selbst zu lesen, welches ihm dann durch den Vernehmungsbeamten vorgelesen werden musste, so ist er gem. § 140 Abs. 2 StPO offensichtlich nicht zur Selbstverteidigung in der Lage, so dass ihm ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist (LG Dortmund StV 2018, 155 [Ls.]).

    War der Angeklagte zum Tatzeitpunkt Heranwachsender und bestehen aufgrund seiner individuellen geistigen Fähigkeiten und seiner Unreife Zweifel an seiner Verteidigungsfähigkeit, ist ihm auch für ein von ihm selbst eingelegtes und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränktes Rechtsmittel (hier: Berufung) ein Pflichtverteidiger beizuordnen (OLG Bremen StV 2017, 724).

  • Bestellung, Mitangeklagter

    Allein durch die Beiordnung eines Pflichtverteidigers bei einem Mitangeklagten ist die Waffengleichheit nicht derart verletzt, dass auch dem anderen Mitangeklagten unabhängig von dem Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ein Pflichtverteidiger zu bestellen ist (OLG München, Beschl. v. 2.5.2017 – 2 Ws 504/17; LG Magdeburg, Beschl. v. 8.8.2017 – 25 Qs 51/17). Das gilt erst recht in den Fällen, in denen sich ein Zeuge eines Zeugenbeistands bedient, auch wenn dieser eine Nähe zum Hauptbelastungszeugen hat (OLG München, a.a.O.). Bei der Entscheidung handelt es sich in diesen Fällen vielmehr um eine Einzelfallentscheidung, die unter Berücksichtigung der nach Aktenlage ersichtlichen Umstände zu beurteilen ist. Allein der Umstand, dass es sich um Mitangeklagte derselben Tat handelt und dem Mitangeklagten ein Pflichtverteidiger bestellt worden ist, reicht nicht aus, um allein deshalb die Gefahr der Belastung des nicht verteidigten Angeklagten durch den verteidigten Angeklagten zu begründen (LG Magdeburg, Beschl. v. 8.8.2017 – 25 Qs 51/17). Die (nachträgliche) Beiordnung eines Pflichtverteidigers aus den Gründen der „Waffengleichheit“ kommt nicht mehr in Betracht, wenn das Verfahren gegen den Beschuldigten abgetrennt worden ist (LG Essen, Beschl. v. 9.3.2018 – 64 Qs 51/17).

  • Bestellung, Richterliche Vernehmung

    Im Termin zur Eröffnung eines Haftbefehls ist dem Beschuldigten ein für ihn anwesender Rechtsanwalt gem. § 141 Abs. 3 S. 4 StPO als Pflichtverteidiger beizuordnen. Es findet eine richterliche Vernehmung des Beschuldigten statt. Aufgrund der Schwere der im Anschluss an diese Vernehmung ergehenden Entscheidung, ob ein Freiheitsentzug durch Untersuchungshaft angeordnet wird, hat diese Vernehmung eine besondere Bedeutung für die Wahrung der Rechte des Beschuldigten (LG Halle StraFo 2018, 351 = StRR 5/2018, 17; AG Stuttgart StraFo 2018, 114; zu der Problematik des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO Burhoff, EV, Rn 3111 ff.; ders. StraFo 2018, 405; ders. StRR 5/2018, 4 ff.; ders. ZAP F. 22, S. 889).

  • Bestellung, Strafvollstreckungsverfahren

    Im Vollstreckungsverfahren ist in entsprechender Anwendung des § 140 Abs. 2 StPO dem Verurteilten ein Verteidiger zu bestellen, wenn die Sach- und Rechtslage schwierig oder sonst ersichtlich ist, dass sich der Betroffene nicht selbst verteidigen kann oder wenn die Entscheidung von besonders hohem Gewicht ist (KG NStZ-RR 2006, 211 m.w.N.; LG Köln, Beschl. v. 21.11.2016 – 108 Qs 44/16). Dabei ist die vollstreckungsrechtliche Situation maßgebend, wie z.B. im Fall des Vorwegvollzugs bzw. einer etwaigen Anrechnung von Haftzeiten (LG Köln, a.a.O.). Bei unterschiedlicher rechtlicher Beurteilung der Widerrufsgründe für eine Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56f StGB) durch die Gerichte und die Staatsanwaltschaft ist ein Pflichtverteidiger zu bestellen (SächsVerfGH, Beschl. v. 30.8.2018 – Vf 73-IV 18 HS). Die Diagnose einer bislang nicht aktenkundigen langjährigen dissozial-narzisstischen Persönlichkeitsstörung begründet die Schwierigkeit des Vollstreckungsfalls i.S.d. § 140 Abs. 2 StPO und gebietet die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Aussetzungsverfahren nach § 57 StGB (OLG Hamburg StV 2018, 86 = StV 2018, 143 [Ls.]). Ist die Einschätzung der Legalprognose auch von einer fachpsychiatrischen Prognose abhängig, die auch die Frage der Geeignetheit der Therapie des wegen sexuellen Kindesmissbrauchs Verurteilten umfasst, so ist es nicht fernliegend, von einer die Pflichtverteidigerbestellung rechtfertigenden schwierigen Sachlage auszugehen (OLG Nürnberg StV 2018, 340; zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Strafvollstreckungsverfahren in den Fällen des § 454b Abs. 3 StPO n.F. LG Mannheim StV 2018, 156 [Ls.] = StRR 4/2018, 15; zur Beiordnung eines Verteidigers im Vollstreckungsverfahren, wenn bei einer Führungsaufsicht allein über den Bestand und die Ausgestaltung von Weisungen zu entscheiden ist KG, Beschl. v. 6.12.2016 – 2 Ws 248/1).

    Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers ist erforderlich, wenn nicht gewährleistet ist, dass die Verurteilte, der die Regelungen zum Strafaufschub und zur Strafvollstreckung eines deutschen Strafurteils im Ausland (hier: Frankreich) kaum bekannt sein dürften, trotz Schwangerschaftskomplikationen und sprachlicher Defizite zur Wahrnehmung ihrer Rechte auch ohne anwaltliche Unterstützung in der Lage ist (LG Bochum StV 2018, 340; zur Pflichtverteidigerbestellung im staatsanwaltschaftlichen Verfahren auf Absehen von der Vollstreckung bei Auslieferung oder Landesverweisung nach § 456a StPO LG Hamburg StV 2018, 156).

  • Bestellung, Zurückstellungsverfahren nach §§ 35, 36 BtMG

    Allein die Betäubungsmittelabhängigkeit des Verurteilten gibt keinen Anlass zur Besorgnis, der Verurteilte könne seine Rechte im Zurückstellungsverfahren nach § 35 BtMG nicht hinreichend selbst wahrnehmen (LG Münster, Beschl. v. 30.4.2018 – 9 Qs 19/18, StRR 6/2018, 3 [Ls.]).

  • Bestellung, Antrag

    Ein vom Wahlverteidiger im Schlussvortrag bedingt „für den Fall des Schuldspruches“ gestellter Antrag auf Beiordnung als Pflichtverteidiger ist unzulässig (LG Neubrandenburg StV 2017, 724 = StV 2018, 157). Beantragt die Staatsanwaltschaft nach Abschluss der Ermittlungen die Bestellung eines Pflichtverteidigers, ist dem Antrag in jedem Fall zu entsprechen (§ 141 Abs. 3 S. 3 StPO). Aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift ergibt sich, dass der Vorsitzende diesen Antrag unter keinen Umständen ablehnen kann, auch wenn seine Prüfung ergibt, dass die Voraussetzungen des § 140 StPO ohne diesen Antrag nicht vorlägen (OLG Naumburg StraFo 2017, 233 = StV 2018, 138 = StRR 6/2017 2 [Ls.]).

    Ein mit der (Zulassungs-)Rechtsbeschwerde eingelegter Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist als Antrag auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers auszulegen, über den das Tatgericht zu entscheiden hat (OLG Bamberg StV 2018, 144 [Ls.]).

  • Bestellung, rückwirkende Bestellung

    Eine rückwirkende Verteidigerbeiordnung ist grundsätzlich unzulässig (u.a. LG Bremen StV 2018, 155 [Ls.]; Beschl. v. 13.6.2018 – 1 Qs 184/18; LG Essen, Beschl. v. 9.3.2018 – 64 Qs 51/17; LG Neubrandenburg StV 2017, 724 = StV 2018, 157). Die rückwirkende Bestellung eines Pflichtverteidigers kommt aber ausnahmsweise in Betracht, wenn im Fall notwendiger Verteidigung ein entsprechender Antrag auf Bestellung vor Verfahrensbeendigung gestellt wurde und eine Entscheidung z.B. aufgrund gerichtsinterner Vorgänge unterblieben ist (LG Bremen a.a.O.; Beschl. v. 13.2.2017 – 5 Qs 28/17; LG Frankenthal StV 2018, 155 [Ls.]; LG Hamburg StraFo 2018, 252, LG Mühlhausen StRR 3/2018, 21; LG Köln, Beschl. v. 9.4.2018 – 101 Qs 21/18 [für nachträgliche Beiordnung im Fall der Untersuchungshaft]; vgl. aber LG Bremen, Beschl. v. 13.6.2018 – 1 Qs 184/18; zu allem auch Burhoff, EV, Rn 3327 ff.).

  • Bestellung, rückwirkende Bestellung, Rechtsmittel

    Lehnt die Staatsanwaltschaft die nachträgliche Bestellung eines Pflichtverteidigers ab, ist gegen die Entscheidung ein Rechtsmittel nicht gegeben (AG Kleve, Beschl. v. 18.9.2018 – 10 Gs 1358/18).

  • Bestellung, Rücknahme

    Eine Aufhebung der Beiordnung kommt nicht schon dann in Betracht, wenn das Gericht lediglich seine rechtliche Auffassung über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung ändert oder ein während des Verfahrens neu zuständig werdendes Gericht die Auffassung des Vorderrichters nicht zu teilen vermag. Nicht schutzwürdig ist aber das Vertrauen des Angeklagten auf die einmal getroffene positive Entscheidung des Gerichts, wenn sich die für die Anordnung der Pflichtverteidigung maßgeblichen Umstände wesentlich geändert haben (vgl. KG StRR 1/2018, 2 [Ls.]) oder das Gericht von objektiv falschen Voraussetzungen ausgegangen ist (KG StV 2018, 144 [Ls.]).

  • Entpflichtung, Allgemeines

    Die Abberufung eines Pflichtverteidigers im Hinblick auf das Vorliegen eines Interessenkonflikts wegen der Verteidigung von mehreren Mitbeschuldigten durch Rechtsanwälte derselben Sozietät oder Bürogemeinschaft setzt grundsätzlich das Vorliegen konkreterer Hinweise auf das Bestehen dieses Konflikts voraus. Diese Hinweise müssen nicht die Darlegung und Glaubhaftmachung eines Interessenkonflikts in Bezug auf den eigenen Verteidiger durch konkrete Umstände beinhalten, wie dies in sonstigen Fällen der Abberufung eines Verteidigers aus wichtigem Grund erforderlich ist. Diese Erstreckung des Interessenkonflikts ist nach § 3 Abs. 2 BORA bereits in der Verbindung der Rechtsanwälte zur gemeinsamen Berufsausübung normativ vorgegeben (OLG Bremen NStZ-RR 2018, 188 [Ls.]).

  • Entpflichtung, Umbeiordnung

    Aus Gründen der Fürsorge ist dem Wunsch auf Wechsel des Pflichtverteidigers seitens eines Verurteilten/Angeklagten jedenfalls dann zu entsprechen, wenn der bisherige Pflichtverteidiger mit dem Wechsel einverstanden ist und durch die Beiordnung eines anderen Verteidigers der Staatskasse einerseits keine Mehrkosten entstehen und andererseits keine relevante Verfahrensverzögerung verursacht wird (OLG Celle, Beschl. v. 28.7.2017 – 3 Ws 370/17, StRR 10/2017, 2 [Ls.]; s. aber auch AG Halle (Saale), Beschl. v. 9.5.2017 – 302 Ds 442 Js 6961/16). Der Beschuldigte kann aber nicht dadurch eine aus anderen Gründen nicht gebotene Auswechselung des Pflichtverteidigers erzwingen, indem sich für ihn ein Wahlverteidiger meldet, daraufhin die Bestellung des Pflichtverteidigers zurückgenommen wird, der Wahlverteidiger sein Wahlmandat niederlegt und dann als Verteidiger des Vertrauens beigeordnet wird (KG StRR 2/2018, 9). Die Behauptung einer Zerstörung des Vertrauensverhältnisses muss mit konkreten Tatsachen belegt werden. Ob das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger endgültig und nachhaltig erschüttert und deshalb zu besorgen ist, dass die Verteidigung nicht (mehr) sachgerecht geführt werden kann, ist vom Standpunkt eines vernünftigen und verständigen Beschuldigten aus zu beurteilen (KG a.a.O.). Hat der bestellte Pflichtverteidiger den inhaftierten Mandanten fünf Monate nicht besucht, kommt eine sog. Umbeiordnung in Betracht (LG Ingolstadt, Verfg. v. 23.8.2017 – 1 KLs 383 Js 228567/16).

    Ein Wechsel in der Person des Nebenklägerbeistands durch Rücknahme der ursprünglichen Beiordnung und Bestellung eines neuen Beistands kommt nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in entsprechender Anwendung des § 143 StPO in Betracht (BGH NStZ 2010, 714; Beschl. v. 16.10.2018 – 4 StR 184/18).

  • Entpflichtung, Vergütung des neuen Pflichtverteidigers

    Allein die in der Begründung einer „einfachen“ (ohne wichtigen Grund und einvernehmlich erfolgenden) Auswechslung des Pflichtverteidigers als Beweggrund und Erwartung festgehaltenen Überlegungen des Gerichts, dass der Verteidigerwechsel „keine Mehrkosten“ auslösen werde, führen nicht dazu, dass die Beiordnungsentscheidung als solche den Vergütungsanspruch des neuen Pflichtverteidigers von vornherein beschränkt (LG Nürnberg-Fürth StraFo 2018, 262). Rechnet in einem solchen Fall der neue Pflichtverteidiger, der im Vorfeld seiner Beiordnung keinen ausdrücklichen (anteiligen) Verzicht erklärt hat, eine Gebühr ab, die jedenfalls dem früheren Pflichtverteidiger zusteht, so kann ihm die Zahlung ohne das Hinzutreten besonderer Begleitumstände weder unter Verweis auf einen nachträglichen konkludenten Verzicht (durch widerspruchslose Hinnahme der Entscheidungsbegründung) noch über den Einwand des Rechtsmissbrauchs verwehrt werden (LG Nürnberg, a.a.O.).

  • Inhaftierter Mandant, Allgemeines

    Die Vorschrift des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO ist so auszulegen, dass sie nur dann gilt, wenn Untersuchungshaft tatsächlich vollstreckt wird, dann aber für alle gegen den Angeklagten geführten Strafverfahren, ohne dass es darauf ankommt, in welchem die Untersuchungshaft vollzogen wird (LG Oldenburg StV 2018, 168; a.A. LG Dresden, Beschl. v. 23.5.2018 – 14 Qs 16/18, StRR 6/2018, 2 [Ls.])

  • Mehrere Pflichtverteidiger

    Die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers kommt nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, wenn hierfür wegen des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache ein unabweisbares Bedürfnis besteht, um eine sachgerechte Wahrnehmung der Rechte des Angeklagten und einen ordnungsgemäßen Verfahrensverlauf zu gewährleisten. Unter anderem besteht ein solches unabweisbares Bedürfnis bei einer besonderen Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, wenn sich die Hauptverhandlung über einen längeren Zeitraum erstreckt und zu ihrer ordnungsgemäßen Durchführung sichergestellt werden muss, dass auch bei dem vorübergehenden Ausfall eines Verteidigers weiterverhandelt werden kann oder der Verfahrensstoff so außergewöhnlich umfangreich ist, dass er nur bei arbeitsteiligem Zusammenwirken zweier Verteidiger beherrscht werden kann (KG StV 2018, 155 = StraFo 2016, 414).

  • Rechtsmittel, Allgemeines

    Die Ablehnung eines Antrags auf Bestellung eines Pflichtverteidigers im Berufungsrechtszug ist gem. § 304 StPO mit der Beschwerde anfechtbar und nicht lediglich mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 238 Abs. 2 StPO. Dies gilt mangels rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens auch in den Fällen, in denen das Verfahren gem. § 153a StPO vorläufig eingestellt ist (OLG Hamm, Beschl. v. 5.9.2017 – 1 Ws 411/17, NStZ-RR 2018, 116 [Ls.]).

  • Umfang der Bestellung

    Die Bestellung eines Pflichtverteidigers im Rahmen des § 140 Abs. 2 StPO gilt – abgesehen von den gesetzlich geregelten Ausnahmen nach den §§ 140 Abs. 3 S. 1, 143 StPO – grundsätzlich für das gesamte Verfahren bis zur Rechtskraft (KG StV 2018, 144 [Ls.]); das gilt für den beigeordneten Beistand des Nebenklägers entsprechend (BGH, Beschl. v. 16.8.2018 – 4 StR 184/18). Die im Erkenntnisverfahren erfolgte Pflichtverteidigerbestellung wirkt über die Rechtskraft des Urteils hinaus auch in dem Verfahren der nachträglichen Gesamtstrafenbildung fort (OLG Brandenburg RVGreport 2018, 385; LG Cottbus RVGreport 2018, 385).

    Die Pflichtverteidigerbestellung erstreckt sich auch auf das Adhäsionsverfahren (LG München I StV 2018, 153; s. auch Burhoff, EV, Rn 3293; ders., RVGreport 2018, 282).

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III. Hauptverhandlung

1. Ablehnung einer Dolmetscherin

In der Praxis sind Entscheidungen, die sich mit der Ablehnung eines Dolmetschers wegen Besorgnis der Befangenheit befassen nicht so häufig (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 1 ff.). Deshalb ist das Urteil des BGH vom 4.7.2018 (2 StR 485/17) von Interesse. Der BGH hatte sich nämlich mit einer Verfahrensrüge zu befassen, mit der eine Verletzung von § 191 GVG i.V.m. §§ 74 Abs. 1, 24 Abs. 1 StPO dadurch geltend gemacht wurde, dass das LG die Ablehnung der bei der Vernehmung der Nebenklägerin hinzugezogenen Dolmetscherin wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht zurückgewiesen habe. Die Rüge hatte keinen Erfolg:

Der Rüge lag folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten, dem eine Vergewaltigung der Nebenklägerin vorgeworfen wurde, fand an mehreren Tagen statt. An einem Fortsetzungstermin am 22.5.2017 erschien die Dolmetscherin F. und berief sich auf ihren allgemein geleisteten Dolmetschereid. Sie war sodann bei der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin anwesend und übertrug deren Äußerungen aus der polnischen Sprache ins Deutsche. Am 28.6.2017 lehnte der Angeklagte die Dolmetscherin wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Diese habe schon am vorangegangenen Verhandlungstag während der Vernehmung der Nebenklägerin dieser den Arm um die Schultern gelegt, um sie zu trösten; am 8.6.2017 habe sie ihr bei einer Fortsetzung der Vernehmung Taschentücher gereicht und gut zugeredet. Außerdem habe sie in Sitzungspausen vor dem Gerichtsgebäude mit der Nebenklägerin und deren anwaltlichen Beistand gesprochen. Schließlich sei die Dolmetscherin am 8.6.2017 nach Abschluss der Vernehmung der Nebenklägerin zwischen 16.32 Uhr und 16.34 Uhr beobachtet worden, wie sie auf einer Treppe neben der Nebenklägerin gesessen, den Arm um diese gelegt und tröstend auf sie eingeredet habe. Schließlich sei zu beanstanden, dass die Dolmetscherin ihre Übersetzung mit Wertungen versehen habe.

Der BGH verweist auf § 191 GVG, wonach für die Ablehnung eines Dolmetschers die Regeln über die Ablehnung eines Sachverständigen entsprechend gelten. Gemäß § 74 Abs. 1 StPO seien auf den Sachverständigen wiederum die Vorschriften über die Richterablehnung entsprechend anzuwenden. Das bedeute, dass – anders als bei der Richterablehnung – das Revisionsgericht an die vom Tatrichter festgestellten Tatsachen gebunden sei (vgl. zur Dolmetscherablehnung BGH NStZ 2008, 50 m.w.N.). Auf der Grundlage sieht der BGH keinen Rechtsfehler bei der Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs. Eine Dolmetscherablehnung sei begründet, wenn vom Standpunkt des Antragstellers aus objektive Gründe bestehen, die Zweifel an der Unparteilichkeit des als Gehilfe des Gerichts herangezogenen Sprachmittlers erregen. Bei der Anwendung dieser Maßstäbe sei allerdings die besondere Funktion und Stellung des abgelehnten Dolmetschers zu berücksichtigen. Einerseits sei dieser verpflichtet, so vollständig und wortgetreu zu übersetzen, dass das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten gewahrt bleibt. Andererseits könne seine Tätigkeit von den Verfahrensbeteiligten regelmäßig nur schwer kontrolliert werden mit der Folge, dass deren berechtigtes Vertrauen in die Integrität und Unparteilichkeit des Dolmetschers besonderen Schutzes bedürfe. Danach sei die Annahme des LG, ein Ablehnungsgrund liege nicht vor, rechtlich nicht zu beanstanden. Dafür sei es von Bedeutung, dass die Dolmetscherin in einer besonderen Kommunikationsbeziehung zu der Nebenklägerin stand, deren Äußerungen aus dem Polnischen zu übertragen gewesen seien. Die Nebenklägerin habe sich in einer angespannten psychischen Verfassung befunden, sie habe Weinkrämpfe gehabt und einen Nervenzusammenbruch erlitten. Bei dieser Sachlage sei das LG rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, es sei nur ein Anzeichen von Mitgefühl, wenn die Dolmetscherin der Nebenklägerin den Arm um die Schulter legte und ihr Trost zusprach. Auswirkungen auf die Richtigkeit der Übertragung, die zurzeit der zuletzt beschriebenen Szene bereits beendet gewesen sei, habe das LG ausgeschlossen.

Hinweise:

Ob nicht ggf. doch die Besorgnis der Befangenheit i.S.d. § 24 StPO gegeben war, erscheint mir fraglich. Mir scheint, als habe die Dolmetscherin sich mehr oder zumindest teilweise auch als psychosoziale Prozessbegleiterin gesehen, so dass die Besorgnis (!) der Befangenheit aus Sicht des Angeklagten nicht so fern liegt.

Für die Verfahrensrüge gelten die allgemeinen Regeln der Verfahrensrüge zur Ablehnung. Es sind alle mit der Ablehnung der Dolmetscherin zusammenhängenden Vorgänge vorzutragen (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO).

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2. Sitzordnung im Hauptverhandlungssaal

Ein häufiger Streitpunkt in (Umfangs-)Verfahren ist die Frage der Sitzordnung in der Hauptverhandlung (vgl. dazu eingehend Burhoff, HV, Rn 2704 ff.). Damit hatte sich nun auch der BGH (Beschl. v. 1.8.2018 – 5 StR 228/18, NStZ-RR 2018, 357) zu befassen. Der Angeklagte hatte – betreffend die Vernehmung der Hauptbelastungszeugin – beantragt, „die Sitzordnung dergestalt zu ändern, dass er das Gesicht der Zeugin ununterbrochen sehen kann, bzw. dass die Zeugin den Platz mit der Nebenklägerin tauscht“.

Der BGH verneint einen Anspruch des Angeklagten, die Sitzordnung in der Hauptverhandlung so zu gestalten, dass er das Gesicht eines Zeugen bei dessen Vernehmung frontal sehen kann. Zur Begründung führt er aus, dass sich die Sitzanordnung im Gericht zunächst an den baulichen Gegebenheiten des Hauptverhandlungssaals orientieren müsse, die dem Gericht vorgegeben seien. Der Angeklagte könne dabei auf eine umfriedete oder besonders gesicherte Anklagebank verwiesen werden, wenn ansonsten seine Flucht oder eine Störung des Verhandlungsablaufs drohen (vgl. § 176 GVG, Nr. 125 Abs. 2 RiStBV). Von seinem Platz aus müsse der Angeklagte der Hauptverhandlung folgen und seine Verteidigung führen können (OLG Köln NJW 1980, 302). Ihm sei grundsätzlich zu ermöglichen, sich während der Hauptverhandlung mit seinem Verteidiger zu besprechen (BayObLG StraFo 1996, 47; OLG Köln a.a.O.; NJW 1961, 1127; BVerfG NJW 1996, 3268); anderenfalls könne es notwendig sein, zu diesem Zweck die Hauptverhandlung auf Antrag zu unterbrechen. Bei der Vernehmung von Zeugen (und Sachverständigen) sei zunächst entscheidend, dass das den Urteilsspruch verantwortende erkennende Gericht den Zeugen so gut sehe, wie es dies selbst unter Aufklärungsgesichtspunkten für notwendig erachte. Zudem könne erforderlich sein, berechtigten Sorgen von Zeugen im Hinblick auf den Angeklagten oder andere Verfahrensbeteiligte durch eine besondere Sitzanordnung Sorge zu tragen (BGH NStZ 1999, 419; 2015, 103). Soweit danach – sowie im Rahmen der baulichen Gegebenheiten – möglich und mit der Sicherheit und Ordnung im Hauptverhandlungssaal vereinbar, sei den übrigen Verfahrensbeteiligten die optische Teilhabe an der Zeugenvernehmung zu gewähren. Könne dies nicht für alle gleichermaßen geschehen, reiche zur Wahrung der Teilhaberechte des Angeklagten auch aus, einem Verteidiger, was hier geschehen war, eine weitergehende Sicht auf den Zeugen zu ermöglichen. Zur Wahrung des Konfrontationsrechts aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK genüge es grundsätzlich, dass vor Verurteilung eines Angeklagten alle ihn belastenden Beweismittel in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und in seiner Gegenwart erörtert werden, um eine kontradiktorische Prüfung zu ermöglichen. Dies werde nicht dadurch infrage gestellt, dass dem Angeklagten keine frontale Sicht auf einen Zeugen gewährt werde. Gerade bei Umfangsverfahren werde es häufig schon aufgrund der baulichen Verhältnisse unmöglich sein, allen Angeklagten und allen sonstigen Verfahrensbeteiligten einen Blick auf das Gesicht eines Zeugen während dessen Vernehmung zu ermöglichen (Fromm NJW 2013, 982, 983). Führt dies zu einer deutlich eingeschränkten Teilhabe an der Zeugenvernehmung, etwa weil auch die Sicht des Verteidigers auf den Zeugen gravierend behindert sei, könne das Gericht bei vorheriger Beanstandung der Sitzanordnung oder Offensichtlichkeit der Behinderung sein Urteil auf besondere Beobachtungen der Mimik und Gestik eines Zeugen nur stützen, wenn es zuvor den übrigen Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung davon Mitteilung und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe. Geschehe dies, liege die Verletzung der Grundsätze des fairen Verfahrens oder des Rechts auf eine effektive Verteidigung durch eine Sitzanordnung des Gerichts regelmäßig fern.

Hinweise:

Die Entscheidung fasst die mit der Thematik „Sitzordnung“ zusammenhängenden Fragen zusammen und macht Vorgaben, wie mit der Problematik umzugehen ist. Dazu gehört auch, worauf der BGH ausdrücklich hinweist, dass die Beanstandungsobliegenheit nach § 238 Abs. 2 StPO besteht (so auch OLG Köln NJW 1961, 1127), wovon der Angeklagte Gebrauch gemacht habe. Ohne die Beanstandung kann ein Verfahrensverstoß nicht mit der Revision geltend gemacht werden.

Und: Die Entscheidung, wie bei einer Zeugenvernehmung die Sitzanordnung konkret gestaltet wird, hängt von einer Vielzahl von Umständen des Einzelfalls ab, die in der konkreten Situation vor Ort bewertet und gegeneinander abgewogen werden müssen. Derartige Entscheidungen kann das Revisionsgericht nur auf grobe Ermessensfehler überprüfen. Nur wenn die Entscheidung des Gerichts zur Sitzordnung erkennen lässt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht oder grundlegend die Rechtspositionen der Verfahrensbeteiligten verkennt und hierdurch tatsächlich die Mitwirkungsmöglichkeiten des Angeklagten oder seines Verteidigers entscheidungserheblich eingeschränkt wurden, kann und wird ggf. die Rüge nach § 338 Nr. 8 StPO bei Beanstandung der Sitzanordnung Erfolg haben.

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3. Eigenmacht

In seinem Beschluss vom 27.6.2018 (1 StR 616/17) hat der BGH noch einmal zum Begriff der Eigenmacht i.S.d. § 231 Abs. 2 StPO Stellung genommen. Zugrunde liegt dem Beschluss etwa folgendes Verfahrensgeschehen: In der Hauptverhandlung vom 20.6.2017 erschien der Angeklagte R.E. nicht, da er am 14.6.2017 in der Türkei in polizeilichen Gewahrsam genommen worden war. Er war in die türkische Provinz B. geflogen, um dort seine am 8.6.2017 auf die Intensivstation eines Krankenhauses eingewiesene Mutter zu besuchen und wollte am 16.6.2017 und damit vor dem nächsten Verhandlungstermin nach Deutschland zurückkehren. Der Angeklagte war seit November 2011 mindestens 48 mal in die Türkei gereist. Auch seit 2015 hatte er sich mehrfach in der Türkei aufgehalten und war unbehelligt wieder ausgereist. Das LG unterbrach die Hauptverhandlung und bestimmte einen Fortsetzungstermin auf den 22.6.2017, an dem der Angeklagte R.E. aufgrund seines noch andauernden Freiheitsentzugs nicht erscheinen konnte. Der türkische Rechtsanwalt des Angeklagten bestätigte telefonisch, dass der Angeklagte am 14.6.2017 in polizeilichen Gewahrsam genommen worden sei. Nach Verlesung verschiedener Vermerke über Gespräche mit Behörden, einer Reisewarnung des Auswärtigen Amtes für die Provinz B. sowie teilweiser Übersetzung des ärztlichen Befunds der Mutter durch den Dolmetscher entschied das LG, dass in Abwesenheit des Angeklagten R.E. weiter verhandelt werde (§ 231 Abs. 2 StPO). Der Angeklagte sei der Verhandlung eigenmächtig fern geblieben, da es für ihn vorhersehbar gewesen sei, dass er in der Türkei verhaftet werden könnte. Er sei im Jahr 1995 aus politischen Gründen nach Deutschland gekommen und habe einen Asylantrag gestellt. Aufgrund der politischen Lage insbesondere in der Provinz B. hätte er erkennen können, dass er sich einem Inhaftierungsrisiko aussetzen würde. Demgegenüber sei die Erkrankung seiner Mutter, die keinen lebensbedrohlichen Charakter habe, nicht geeignet, das Verhalten des Angeklagten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen. Es lebten noch weitere elf Geschwister in der Türkei. Der Angeklagte habe seine Reisepläne dem Gericht auch nicht mitgeteilt. Eine Anwesenheit des Angeklagten sei auch nach dem Ermessen der Strafkammer nicht erforderlich, da die Beweisaufnahme weitgehend abgeschlossen sei und die Schlussvorträge kurz bevor stünden. Den im Anschluss an diese Entscheidung gestellten Antrag der Verteidigung, die Verhandlung auszusetzen, lehnte das LG ab. Im Verlauf der weiteren Hauptverhandlung verkündete es zudem mehrere ablehnende Beweisbeschlüsse und beschränkte die Strafverfolgung gegenüber beiden am Verfahren beteiligten Angeklagten auf Antrag der Staatsanwaltschaft teilweise nach § 154a StPO.

Nach Auffassung des BGH hat die Fortsetzung der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten gegen §§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO verstoßen (§ 338 Nr. 5 StPO). Der BGH verweist auf seine Rechtsprechung zum Begriff der Eigenmacht (s. u.a. BGHSt 37, 249, 351; weitere Nachw. bei Burhoff, HV, Rn 3108). Die könne auch vorliegen, wenn ein Angeklagter während einer laufenden Hauptverhandlung in Deutschland im Ausland vorsätzlich eine Straftat von Gewicht begehe, bei deren Entdeckung er mit seiner Verhaftung rechnen müsse, oder, wenn ein in Deutschland vor Gericht stehender Angeklagter, der schon früher eine Straftat entsprechenden Gewichts im Ausland begangen hat, wegen der er – wie er wisse – auch mit seiner Verhaftung im Land des Tatorts rechnen muss, sich während des Laufs der gegen ihn gerichteten Hauptverhandlung ohne Not in jenes Land und dort in eine Situation mit hohem Verhaftungsrisiko begibt (BGH NStZ-RR 2008, 285).

Eine damit vergleichbare Situation habe der Angeklagte jedoch nicht provoziert, da er nicht damit rechnen konnte, in der Türkei in Gewahrsam genommen bzw. verhaftet zu werden. Dazu verweist der BGH darauf, dass der Angeklagte ausweislich seines Reisepasses seit 2011 insgesamt 48 mal in die Türkei ein- und wieder ausgereist sei. Es habe daher für ihn kein Anlass bestanden, von einem möglichen Verhaftungsrisiko in der Türkei auszugehen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Angeklagte im Jahr 1995 in Deutschland aufgrund politischer Verfolgung Asyl erhalten hat und die politische Lage in der Türkei seit 2015 angespannt ist. Der Angeklagte sei seit 2015 einige Male unbehelligt nach B. zu seiner Familie gereist und habe daher davon ausgehen können, dass sich an diesem Zustand auch 2017 nichts geändert hatte. Der Angeklagte habe auch einen gewichtigen Grund für die Reise gehabt. Seine Mutter sei erkrankt und sei auf die Intensivstation eines Krankenhauses eingewiesen worden. Es habe sich zwar herausgestellt, dass die Mutter tatsächlich nicht lebensbedrohlich erkrankt war. Es sei dem Angeklagten jedoch nicht zuzumuten gewesen, erst abzuwarten und dann möglicherweise nicht rechtzeitig im Krankenhaus erscheinen zu können. Daran ändere – so der BGH – auch die Tatsache nichts, dass der Angeklagte elf Geschwister hat, die sich um die Mutter hätten kümmern können.

Hinweis:

Die Entscheidung ist m.E. zutreffend. Der Begriff der „Eigenmacht“ i.S.d. § 231 Abs. 2 StPO setzt ein Verschulden voraus, so dass man dem Angeklagten sein Ausbleiben vorwerfen kann. Beides ist hier beim Angeklagten nicht der Fall gewesen.

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IV. Bußgeldverfahren: Verletzung der Belehrungspflicht und Beweisverwertungsverbot

Die Verletzung der Belehrungspflicht des Betroffenen nach § 163a Abs. 4 S. 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO begründet auch im Bußgeldverfahren grundsätzlich ein Verwertungsverbot. Das ist das Fazit aus dem Beschluss des OLG Bamberg vom 27.8.2018 (2 Ss OWi 973/18).

Das AG hat den Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG verurteilt. Es hatte seine Überzeugung davon, dass der Betroffene alkoholisiert mit seinem Pkw gefahren ist, mit den Aussagen von als Zeugen vernommenen Polizeibeamten begründet. Diese hätten den Betroffenen zwar nicht „fahren sehen“, jedoch habe der Betroffene gegenüber Zeugen angegeben, „dass er mit dem Pkw gefahren sei“. Dagegen wendet sich der Betroffene u.a. mit der Verfahrensrüge. Er beanstandet, dass das AG die Verurteilung auf die Aussagen der Zeugen über seine Angaben bei seiner ersten Befragung beim Antreffen an der Wohnung gestützt habe, obwohl er vor der Befragung von den beiden Polizeibeamten nicht über sein Schweigerecht belehrt worden sei. Die Rechtsbeschwerde hatte Erfolg.

Das OLG geht davon aus, dass der Betroffene hätte belehrt werden müssen. Das folge aus der „Stärke des Tatverdachts“ (grundlegend u.a. BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463; OLG Zweibrücken VA 2010, 195). Zwar stehe den ermittelnden Polizeibeamten ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Grenze sei hier jedoch in objektiv nicht mehr vertretbarer Weise überschritten worden. Der Tatverdacht des Führens eines Kfz nach Alkoholgenuss in – zumindest für das Vorliegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit (§ 24a StVG) – relevanter Menge habe sich gegenüber dem Betroffenen nämlich im Zeitpunkt seiner ersten Befragung an bzw. in seiner Wohnung bereits in solchem Maße verdichtet gehabt, dass eine Belehrung des Betroffenen über die bestehende Aussagefreiheit unumgänglich gewesen sei. Den Polizeibeamten seien Umstände bekannt gewesen, die den Tatverdacht über einen allgemeinen Tatverdacht hinaus gegenüber dem Betroffenen signifikant verstärkt hätten. Der Betroffene sei somit ausdrücklich und unmissverständlich auf seine Aussagefreiheit hinzuweisen gewesen. Die Grenzen der informellen bzw. informatorischen Befragung seien eindeutig überschritten gewesen.

Aus diesem Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit folge – so das OLG – auch ein Beweisverwertungsverbot. Ein solches liege stets dann nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten zu sichern. Das gelte auch im Bußgeldverfahren. Das OLG schließt sich der ganz h.M. im Schrifttum an (BeckOK-OWiG/Straßer [19. Ed.-Stand: 15.6.2018] § 55 Rn 38 ff.; Rebmann/Roth/Herrmann-Hannich OWiG [Stand: Mai 2017] § 55 Rn 9a; KK-OWiG/Lutz, 5. Aufl., § 55 Rn 16; s. auch Hecker NJW 1997, 1833; Brüssow StraFo 1998, 294; Gübner, in: Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2018, Rn 433). Der BGH habe die Frage zwar ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGHSt 38, 214), allerdings könne im Bußgeldverfahren hinsichtlich der unterbliebenen Belehrung eines Betroffenen über sein Schweigerecht nichts anderes gelten als im Strafverfahren. Die Gesichtspunkte, die im Strafverfahren für ein Verwertungsverbot sprächen, seien auch im Bußgeldverfahren von Gewicht. Der Betroffene befinde sich hier häufig ebenso wie der Beschuldigte im Strafverfahren unvorbereitet und ohne Ratgeber in einer für ihn ungewohnten Lage.

Hinweise:

Die Entscheidung ist zutreffend. Den Ausführungen des OLG ist nichts hinzuzufügen, außer: Wenn man doch nur häufiger solche – die Betroffenenrechte – wahrenden Entscheidungen des OLG Bamberg lesen würde. Das ist leider nicht oder nur zu selten der Fall. Als Verteidiger muss man diese Entscheidung im Auge haben, denn die vom OLG entschiedene Konstellation ist sicherlich eine in der Praxis häufiger anzutreffende Fallgestaltung.

Der Verteidiger muss zudem darauf achten, dass er in der Hauptverhandlung der Verwertung der Zeugenaussagen zu den Angaben des Betroffenen widerspricht. Es gilt auch im Bußgeldverfahren die Widerspruchslösung des BGH (vgl. Burhoff, in Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2018, Rn 593; zur Widerspruchslösung eingehend auch Burhoff, HV, Rn 3740 ff.; ders. VA 2013, 16 u. 35).

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