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aus ZAP Heft 8/2018, F 9 S. 987

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Elektronische Geräte/Mobiltelefon im Straßenverkehr

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Rechtsentwicklung

  1. Allgemeines

  2. Neuregelung

II. Regelungsinhalt des § 23 Abs. 1a StVO

III. Fahrzeugführer

IV. Begriff des elektronischen Geräts

  1. Technikoffene Formulierung

  2. Sonstige Geräte

V. Begriff der Nutzung

  1. Allgemeines

  2. „Kurze Blickabwendung“

    a) Zeitdauer

    b) Beweisprobleme beim „kurzen Blick“

VI. Ausnahmen vom Nutzungsverbot

  1. Stehendes Fahrzeug

  2. Weitere Ausnahmen

VII. Schuldform

VIII. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benutzung

  1. Geldbuße

  2. Fahrverbot

    a) Regelfahrverbot

    b) Sonstige Fälle

  3. Entziehung der Fahrerlaubnis

IX. Hinweise für die Verteidigung

  1. Einlassung

  2. Checkliste: Tatrichterliches Urteil

  3. Rechtskraftwirkung

I. Rechtsentwicklung

1. Allgemeines

Der Gesetzgeber hatte im Jahr 2000 in § 23 Abs. 1a StVO a.F. die Benutzung eines Mobiltelefons im Straßenverkehr unter bestimmten Bedingungen verboten und mit einem Bußgeld belegt (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung BVerfG VRR 2008, 233; OLG Stuttgart NJW 2008, 3369 = DAR 2008, 654 = VRR 2008, 471). Hintergrund dieses Verbots waren die durch die Benutzung von Mobil-/Autotelefonen/Smartphones im Straßenverkehr sowohl für den Fahrzeugführer als auch für andere Verkehrsteilnehmer entstehenden Gefahren (vgl. dazu Begründung zur „33. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften“ v. 11.12.2000, VBl 2001, 8). Die Anwendung der Vorschrift war nicht einfach. Das war vornehmlich darauf zurückzuführen, dass der Verordnungsgeber nicht generell das Telefonieren im Straßenverkehr verboten hatte, sondern die „Benutzung“ eines Mobiltelefons. Daher ist in Rechtsprechung und Literatur von Anfang an ein heftiger Streit um den Begriff der „Benutzung“ eines Mobiltelefons i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO a.F. geführt worden (vgl. Nachw. bei Burhoff, in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2017, Rn 3030 [im Folgenden kurz: Burhoff/Burhoff, OWi] und Burhoff ZAP F. 9, S. 977 ff.). Die fortschreitende technische Entwicklung mit der Erweiterung der über das bloße Telefonieren hinausgehenden Funktionen und Nutzungsmöglichkeiten des Handys/Smartphones hat diesen Streit forciert.

Im Hinblick auf diesen Streit und die vielfältigen Nutzungsmöglichkeiten der Mobiltelefone/Smartphones war daher seit längerem geplant, die Vorschrift zu ändern bzw. auch die Bedienung anderer technischer Geräte während der Fahrt zu erfassen (vgl. hib-Meldung Nr. 100 v. 27.2.2013; s. auch Müller/Rebler DAR 2017, 49). Eine Änderung der Vorschrift ist im Herbst 2017 erfolgt (s. wegen der Gesetzesmaterialien BR-Drucks 556/17). Nachdem ein erster Neuregelungsversuch zunächst im Sommer 2017 gescheitert war (vgl. dazu BR-Drucks 424/17), ist § 23 Abs. 1a StVO a.F. durch die „53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften“ v. 6.10.2017 (BGBl I, S. 3549) grundlegend geändert worden; zudem hat man den Bußgeldkatalog geändert. Hintergrund dieser Neuregelung sind – neben dem o.g. Streit – u.a. Untersuchungen der Unfallversicherer und der Verkehrssicherheitsverbände, die eine die Verkehrssicherheit gefährdende Ablenkungswirkung fahrfremder Tätigkeiten belegen (vgl. BR-Drucks 424/17, S. 10; zur Kritik s. Fromm MMR 2018, 68, 71).

Hinweis:

Die Neuregelung ist am 19.10.2017 in Kraft getreten. Sie erfasst also alle Verstöße ab diesem Tag. Für vorhergehende Verstöße gilt noch/weiterhin § 23 Abs. 1a StVO a.F. (eingehend dazu Burhoff ZAP F. 9, S. 977 ff.).

2. Neuregelung

Die Anzahl von Mobiltelefonen/Smartphones und anderen elektronischen Geräten ist in den letzten Jahren rasant gestiegen. Zudem verfügen die Geräte über immer vielfältiger werdende Nutzungsmöglichkeiten, die dazu führen, dass bei der Nutzung von Geräten nicht mehr nur der Aspekt des „In-der-Hand-Haltens“ eine Rolle spielt, sondern ggf. auch eine zu lange Blick-Ablenkung des Fahrzeugführers vom Verkehrsgeschehen, weil er z.B. eingehende Messenger-Nachrichten liest. Dieser technischen Fortentwicklung sollte bei der Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO Rechnung getragen werden. Das der alten Fassung zugrunde liegende ausschließliche „hand-held-Verbot“ für Auto- und Mobiltelefone ist als nicht mehr zeitgemäß angesehen worden (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 1). Darüber hinaus haben die Erfahrungen gezeigt, dass die frühere Regelung des § 23 Abs. 1a StVO und die darauf basierenden Rechtsfolgen nicht ernst genommen wurden.

Der Gesetzgeber hat sich daher zu einer verhältnismäßig komplizierten Neuregelung entschlossen (zur Neuregelung Fromm MMR 2018, 68; ders. TranspR 2018, 45). Diese erfasst jetzt in § 23 Abs. 1a, 1b StVO alle elektronischen Geräte, die der Kommunikation, Information oder Organisation dienen oder zu dienen bestimmt sind (zu Einzelheiten s. IV., V.). Gleichzeitig soll das Risiko der zu langen Blickabwendung (vgl. dazu V. 2.) durch Verankerung technischer Zusatzausstattungen wie Sprachsteuerung, Vorlesefunktion und „head-up-Display“ reduziert werden. Es handelt sich jetzt also um ein kombiniertes hand-held-/Blickabwendungsverbot“. Damit die (Neu-)Regelung ernst genommen wird, sind die Rechtsfolgen gegenüber den „Altfällen“ erheblich verschärft worden (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 13; vgl. dazu VIII.).

II. Regelungsinhalt des § 23 Abs. 1a StVO

Nach § 23 Abs. 1a StVO darf ein elektronisches Gerät (vgl. dazu IV.) im Straßenverkehr genutzt werden, wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und entweder nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder zur Bedienung und Nutzung des Geräts nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist. Das früher in § 23 Abs. 1a StVO a.F. enthaltene sog. reine hand-held-Verbot zur Benutzung ist also aufgegeben worden (vgl. zur alten Rechtslage Burhoff ZAP F. 9, S. 979; OLG Stuttgart DAR 2016, 406 m. zust. Anm. Engelbrecht = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12 m. krit. Anm. Deutscher; vgl. auch Burhoff VA 2017, 16, 17; nicht ganz eindeutig OLG Hamm zfs 2016, 711).

Hinweis:

Bei der Regelung in § 23 Abs. 1a StVO handelt es sich jetzt um ein kombiniertes hand-held- und Blickabwendungsverbot“.

Entscheidend für die Anwendung des § 23 Abs. 1a StVO ist u.a., dass das elektronische Gerät aufgenommen oder gehalten wird, es kommt also nicht mehr darauf an, ob es „gehalten werden muss“. Damit wird nach wie vor die Benutzung einer Freisprechanlage nicht erfasst, wenn der Kfz-Führer dazu den Telefonhörer nicht aufnimmt (OLG Bamberg VRR 2008, 35 = zfs 2008, 52 zum alten Recht; OLG Stuttgart a.a.O.). Es können also z.B. Nummern mit der Tastatur gewählt werden. Es handelt sich nach wie vor auch nicht um eine Benutzung i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO, wenn das Gerät/Mobiltelefon in einer Handy-Vorrichtung des Kfz abgelegt worden ist und unter Benutzung eines Headsets/Earsets, welches über eine Bluetooth-Verbindung mit dem Gerät/Mobiltelefon verbunden ist, telefoniert wird (so schon zum alten Recht OLG Hamm zfs 2016, 711; OLG Stuttgart a.a.O.), und zwar auch dann nicht, wenn zur Verbesserung der Hörqualität das über eine Spange am Ohr gehaltene Headset mit der Hand gegen das Ohr gedrückt wird. Auch soll das Annehmen eines Telefongesprächs durch bloßes Drücken einer Taste oder das Wischen über den Bildschirm eines Smartphones zu diesem Zweck erlaubt sein, soweit das Mobiltelefon nicht in die Hand genommen wird (Fromm MMR 2018, 68; BR-Drucks 556/17, S. 25). Ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO liegt allerdings vor, wenn der Fahrzeugführer während der Fahrt ein mit einer Freisprechanlage verbundenes Mobiltelefon in der Hand hält und über die Freisprechanlage telefoniert (anders zum alten Recht OLG Stuttgart a.a.O.).

III. Fahrzeugführer

Die Regelung in § 23 Abs. 1a und 1b StVO erfasst den „Fahrzeugführer“. Fahrzeugführer ist nicht nur der Kfz-Führer, sondern auch der Radfahrer (Burhoff VRR 2008, 14; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 2808 f.). Fahrzeugführer ist aber nicht der sich auf dem Beifahrersitz befindende Fahrlehrer, der in das Fahrgeschehen nicht eingreift. Das ist in der (obergerichtlichen) Rechtsprechung inzwischen entschieden (BGHSt 59, 311 = zfs 2015, 111 = VRR 2/2015, 13; OLG Düsseldorf DAR 2014, 40 = VRR 2014, 77; OLG Stuttgart DAR 2015, 410 = VRR 5/2015, 14; LG Münster zfs 2018, 169; AG Herne VA 2012, 120 = VRR 2012, 272; AG Landstuhl VA 2017, 11; a.A. [früher] OLG Bamberg NJW 2009, 2393 = DAR 2009, 402 m. zust. Anm. Scheidler und abl. Anm. Heinrichs; OLG Karlsruhe DAR 2014, 211 [Vorlagebeschluss]).

Hinweis:

Für den Begriff des Führens gelten die allgemeinen Regeln (dazu eingehend Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3831). Vor- und Nachbereitungszeiten werden also nicht erfasst. Ein kurzer Halt, z.B. während eines Staus oder an einer rot zeigenden Lichtzeichenanlage, unterbricht das Führen aber nicht (zum Begriff des Führens eines Kfz BGHSt 49, 8 = VRR 2005, 519).

IV. Begriff des elektronischen Geräts

1. Technikoffene Formulierung

Die StVO definiert den Begriff des „elektronischen Geräts“ – ebenso wie früher den Begriff des „Mobil- oder Autotelefons“ – nicht näher (zu den alten Begrifflichkeiten Burhoff ZAP F. 9, S. 977, 979 f.; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 2810 ff. m.w.N.). Von § 23 Abs. 1a S. 1 StVO werden (alle) elektronischen Geräte erfasst, die der Kommunikation, Information oder Organisation dienen oder zu dienen bestimmt sind. Nach § 23 Abs. 1 S. 2 StVO sind das „auch Geräte der Unterhaltungselektronik oder Geräte zur Ortsbestimmung, insb. Mobiltelefone oder Autotelefone, Berührungsbildschirme, tragbare Flachrechner, Navigationsgeräte, Fernseher oder Abspielgeräte mit Videofunktion oder Audiorekorder“. § 23 Abs. 1a StVO ist technikoffen formuliert (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 3, 12 ff.). Der technikoffene Ansatz erlaubt, (in Zukunft) Geräte zu erfassen, die derzeit noch gar nicht auf dem Markt sind, sondern erst noch entwickelt werden (BR-Drucks 556/17, S. 27; 424/17, S. 15).

Unter die elektronischen Geräte i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 1, 2 StVO fallen (die nachstehende Aufzählung ist nicht abschließend; s. auch Fromm MMR 2018, 68, 69):

  • sämtliche Handys, Smartphones,
  • BOS- und CB-Funkgeräte und Amateurfunkgeräte, auch solche mit reinem push-to-talk-Modus,
  • Tablet-Computer, Touchscreens, elektronische Terminplaner, wobei es nicht darauf ankommt, ob eine Mobilfunkkarte eingelegt ist (zum palm-Organizer nach altem Recht: OLG Karlsruhe NJW 2007, 240 = DAR 2007, 99 = VRR 2007, 34),
  • Navigationsgeräte, und zwar nicht nur die Nutzung der Navigationsgerätefunktion des Mobiltelefons (zum alten Recht: OLG Hamm DAR 2013, 217 = VRR 2013, 230; OLG Köln NJW 2008, 3368 = VRR 2008, 353),
  • Diktiergeräte,
  • E-Book-Reader, MP3-Player, Personal Computer, DVD-/Blu-Ray-Player, CD-ROM-Abspielgeräte,
  • Smartwatches (zur Handyuhr und zur Smart-Watch s. Krumm NZV 2015, 374),
  • Walkman, Discman und iPod (zum iPod: AG Rinteln, Urt. v. 27.10.2016 – 24 OWi 32/16; AG Waldbröl VA 2015, 65),
  • Notebooks.

Für die ebenfalls erfassten Funkgeräte ist § 52 Abs. 4 StVO in die StVO eingefügt worden (zum Walkie-Talkie nach altem Recht: AG Sonthofen VRR 2010, 475 = DAR 2011, 99 m. abl. Anm. Miller). Danach ist § 23 Abs. 1a StVO im Falle der Verwendung eines Funkgeräts in einem Polizei- oder Sanitätsfahrzeug erst ab dem 1.7.2020 anzuwenden. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es derzeit (noch) nicht in ausreichendem Maße praxistaugliche Freisprecheinrichtungen für diese Bereiche gibt (BR-Drucks 556/17, S. 33).

Hinweis:

Verfügt das elektronische Gerät über eine Sichtfeldprojektion, darf diese für fahrzeugbezogene, verkehrszeichenbezogene, fahrtbezogene oder fahrtbegleitende Informationen benutzt werden (§ 23 Abs. 1a S. 4 StVO).

2. Sonstige Geräte

Nach § 23 Abs. 1a S. 3 StVO ist (auch) die Nutzung einer Videobrille (z.B. Virtual-Reality-Brille oder Google-Glass-Brille) verboten. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der Fahrzeugführer durch das Aufsetzen einer solchen Brille in Funktion vollständig vom Verkehrsgeschehen abkoppelt (BR-Drucks 556/17, S. 27).

Die Nutzung eines Head-up-Displays ist eingeschränkt erlaubt (vgl. § 23 Abs. 1b S. 3 Nr. 1, 2 StVO). Die Erlaubnis beschränkt sich auf Daten, die der Verkehrssicherheit zuträglich sind (BR-Drucks 556/17, S. 27). Das geht wiederum auf den Gedanken zurück, dass die Blickabwendung (vgl. V. 2.) auf „das förderliche Maß zu reduzieren ist“. Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass das Zeigen von Verkehrszeichenanordnungen im Blickfeld und von fahrzeugseitigen Informationen zum Zustand des Fahrzeugs sowie Informationen zum Fahrweg generell geeignet erscheinen, um den Fahrzeugführer bei der sicheren Verkehrsteilnahme zu unterstützen (zu weiteren Ausnahmen s. VI.). Unter fahrtbegleitenden Informationen ist nach der VO-Begründung (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 27) auch die Angabe des Radiosenders oder des aktuell abgespielten Musiktitels im Autoradio zu verstehen. Das Ablesen dieser Informationen im Head-up-Display erscheint – unter Berücksichtigung der nur kurzen Blickabwendung (vgl. V. 2.) – weniger ablenkend, als wenn der Fahrzeugführer zum Ablesen seinen Blick stets auf das Autoradio in der Mittelkonsole richten muss. Weitergehende Daten dürften im Gegensatz dazu wiederum den Blick unnötig binden, was der Verkehrssicherheit abträglich wäre. Deren Ablesung ist also verboten (BR-Drucks 17424/17, S. 24).

Hinweis:

Keine Ausnahme besteht für sog. Radarwarngeräte. Diese sind nach wie vor nicht zulässig, denn sie vermitteln keine verkehrszeichen- oder fahrtbezogenen Informationen (BR-Drucks 556/17, S. 27). Das ist in § 23 Abs. 1 S. 5 StVO ausdrücklich klargestellt, wonach § 23 Abs. 1c StVO, der die frühere Regelung betreffend Radarwarngeräte in § 23 Abs. 1b StVO a.F. enthält, „unberührt“ bleibt (zu Radarwarngeräten Burhoff/Deutscher, OWi, Rn 2773).

V. Begriff der Nutzung

1. Allgemeines

Der Begriff der Nutzung ist von der Rechtsprechung zum alten Recht weit ausgelegt worden (Nachw. bei Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 2802 ff. sowie Burhoff ZAP F. 9, S. 977, 980 f.) Das Verbot des § 23 Abs. 1a StVO a.F. galt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung für alle (Bedien-)Funktionen des Mobiltelefons, wenn das Gerät in der Hand gehalten werden musste (vgl. OLG Stuttgart DAR 2016, 406 = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12). Dieses Verbot hat § 23 Abs. 1a StVO n.F. aufgegeben und umgewandelt in ein Gebot, das regelt, unter welchen Voraussetzungen die Nutzung des Geräts zulässig ist (BR-Drucks 556/17, S. 25). Danach darf ein elektronisches Gerät u.a. (nur) benutzt werden, wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und zur Bedienung und Nutzung des Geräts nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist (vgl. dazu V. 2.).

Hinweis:

Geht man vom Anliegen der Gesetzesänderung und dem mit ihr verfolgten Sinn und Zweck (vgl. oben I.) aus, gilt: Nutzung liegt immer dann vor, wenn das Gerät aufgenommen oder gehalten wird und zur Bedienung und Nutzung nicht nur ein kurzer Blick ausreicht. Ob das Gerät zur Nutzung in der Hand gehalten werden muss – so die frühere Rechtslage (vgl. OLG Stuttgart DAR 2016, 406 = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12) –, ist unerheblich.

Unter Nutzung i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO ist nach wie vor jegliche Nutzung eines elektronischen Geräts/Mobiltelefons zu verstehen. Damit ist die „Nutzung“ – auch auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. – in folgenden (Rechtsprechungs-)Beispielen zu bejahen:

  • das Abfragen von Daten, wobei es nicht mehr darauf ankommt, ob eine Mobilfunkkarte eingelegt, ggf. aber deaktiviert ist (vgl. insoweit zum alten Recht OLG Hamm, Beschl. v. 8.6.2017 – 4 RBs 214/17; OLG Karlsruhe NJW 2007, 240 = VRR 2007, 34),
  • das Antippen des sog. Home-Buttons des in der Hand gehaltenen Mobiltelefons/Smartphones, um dadurch zu kontrollieren, ob das Gerät ausgeschaltet ist (OLG Hamm NStZ-RR 2017, 154),
  • das Auslesen von Daten, wie z.B. einer Telefonnummer (OLG Hamm NJW 2006, 2870 = VRR 2006, 363; NStZ-RR 2017, 154),
  • das Ausschalten des Geräts (OLG Köln DAR 2012, 220 = NZV 2012, 450 für das Mobiltelefon zum alten Recht),
  • die Nutzung eines Diktiergeräts, da es sich dabei auch um ein elektronisches Gerät handelt, und des Mobiltelefons/Smartphones als Diktiergerät (OLG Hamm, Beschl. v. 24.3.2006 – 3 Ss OWi 1/06; OLG Jena NJW 2006, 3734 = NZV 2006, 664),
  • das Einschalten des Geräts (OLG Hamm NStZ-RR 2017, 154),
  • das Halten ans Ohr, um zu hören, ob das Gerät/Mobiltelefon ausgeschaltet ist (OLG Hamm DAR 2007, 402 [Ls.] = NZV 2008, 49),
  • ggf. die Nutzung der Kamerafunktion (OLG Hamburg NZV 2016, 485 = VRS 130, 74 = VRR 5/2016, 14),
  • die Nutzung als Internetzugang bzw. zur Internetabfrage (OLG Hamm NZV 2015, 310 = VA 2015, 65),
  • das Halten des elektronischen Geräts/Mobiltelefons, um es mit einem Ladekabel im Fahrzeug zum Laden zu verbinden (so schon zum alten Recht OLG Oldenburg DAR 2016, 151 m. Anm. Engelbrecht = VRS 129, 335; a.A. zum alten Recht AG Landstuhl NStZ-RR 2017, 154 = DV 2017, 104 [„verbotene Analogie“]),
  • das Halten des Geräts ans Ohr, um Musik zu hören (OLG Köln NZV 2010, 270 = VRR 2009, 468),
  • die Nutzung als Telefon, wobei unerheblich ist, ob eine Verbindung zustande gekommen ist (OLG Hamm VRS 110, 43 = VRR 2006, 108),
  • das Aufnehmen des Geräts, um dieses zum Telefonieren einzuschalten, auch wenn das Einschalten am entladenen Akku scheitert (OLG Köln NZV 2009, 304 = VRR 2009, 308),
  • die Nutzung eines Navigationsgeräts oder die Nutzung des Mobiltelefons als Navigationsgerät (OLG Hamm DAR 2013, 217 = VRR 2013, 230; NZV 2015, 310 = VA 2015, 65; OLG Köln NJW 2008, 3368 = VRR 2008, 353),
  • die Nutzung als Notizbuch (OLG Hamm NJW 2003, 912 = DAR 2003, 473),
  • die Nutzung als Organisator (OLG Hamm NJW 2005, 2469 = VRR 2005, 269),
  • das In-die-Hand-Nehmen des Handys nach Ertönen des Klingelzeichens, um auf dem Display zu schauen, wer der Anrufer ist (OLG Köln DAR 2009, 408),
  • um eine SMS zu versenden (AG Ratzeburg NZV 2005, 431) oder um eine gespeicherte SMS zu lesen, und zwar auch dann, wenn keine SIM-Karte eingelegt ist (OLG Hamm, Beschl. v. 1.2.2012 – 5 RBs 4/12),
  • das Versenden oder Lesen einer Messenger-Nachricht (z.B. bei WhatsApp),
  • das bloße Ablesen der Uhrzeit vom Display des Handys, wenn dieses dafür in die Hand genommen wird (OLG Hamm NJW 2005, 2469 = VRR 2005, 269; OLG Zweibrücken NZV 2015, 203 [Ls.]; abl. Scheffler NZV 2006, 128, 129; Hufnagel NJW 2006, 3665); m.E. unter Geltung des § 23 Abs. 1a S. 1 StVO n.F. zweifelhaft),
  • das „Wegdrücken“ eines eingehenden Anrufs (OLG Hamm, Beschl. v. 19.10.2006 – 3 Ss OWi 681/06, OLG Köln NZV 2009, 302; DAR 2012, 220 = NZV 2012, 450; vgl. auch noch OLG Köln NJW 2015, 361 = DAR 2015, 104),
  • wenn der Betroffene auf der Ablage vor der Windschutzscheibe seines Kfz ein Handy abgelegt hat, welches aufblendet und hierdurch anzeigt, dass der Akku aufgeladen werden muss, und der Betroffene wegen der Blendung das Handy beim Fahren in die Hand nimmt, darauf schaut und es dann zur Seite legt, um eine weitere Blendung zu vermeiden (so zum alten Recht AG Lüdinghausen NZV 2014, 332 = zfs 2014, 414 m. zust. Anm. Krenberger; m.E. zum alten Recht sehr grenzwertig),
  • das Halten ans Ohr, um das Mobiltelefon als „Wärmeakku“ zu benutzen (a.A. zum alten Recht OLG Hamm zfs 2008, 51 = VRR 2008, 37 m. zust. Anm. Burhoff),
  • das Weiterreichen des Mobiltelefons an den Beifahrer nach dem Klingeln, ohne auf das Display zu schauen (OLG Köln NJW 2015, 361 = DAR 2015, 104).

Hinweis:

Nach § 23 Abs. 1a S. 1 Nr. 2a StVO ist die Nutzung des elektronischen Geräts ausdrücklich erlaubt, wenn nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird (vgl. dazu BR-Drucks 424/17, S. 10), allerdings darf auch dafür das Gerät nicht aufgenommen oder in der Hand gehalten werden.

Zur „Nutzung“ i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO gehört nicht nur das eigentliche Kerngeschehen des Nutzungsvorgangs, also z.B. das Versenden einer SMS oder einer WhatsApp-Nachricht. Vielmehr liegt auch während der Vor- oder Nachbereitungsphase eines Telefonats bzw. einer SMS eine Nutzung des Mobiltelefons i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO vor, wenn hierfür das Gerät aufgenommen oder gehalten wird (vgl. schon zum alten Recht OLG Düsseldorf StraFo 2006, 509; OLG Hamm NJW 2007, 1078 = VRR 2007, 317 = NZV 2007, 483; AG Ratzeburg NZV 2005, 431; vgl. auch LG Kiel NZV 2005, 477). Zur Nutzung des Mobiltelefons bei Abschluss eines Telefonats gehört also auch die Rückkehr in dessen Ruhe- oder Bereitschaftszustand durch Durchlaufen der Menüpunkte des Displays bis zum Weglegen des Geräts (s. AG Ratzeburg a.a.O.). In all diesen Fällen ist zudem auch die zweite Voraussetzung, nämlich der nur kurze Blick auf das Display des Handys, nicht erfüllt.

Hinweis:

Um eine Nutzung des elektronischen Geräts handelt es sich aber nicht, wenn das Gerät während der Autofahrt lediglich aufgenommen wird, um es woanders hinzulegen (zuletzt zum alten Recht OLG Köln NJW 2015, 361 = DAR 2015, 104; wohl auch OLG Bamberg NJW 2008, 599 = VRR 2008, 35). Das bloße In-die-Hand-Nehmen des Geräts, um es woanders hinzulegen, ist kein „Nutzen“ i.S.d. 23 Abs. 1a S. 1 StVO. Abgesehen davon, dass andernfalls die Vorschrift zu unbestimmt würde, wird es bei dieser „Tätigkeit“ zumindest (auch) am Erfordernis des nicht nur kurzen Blicks auf das Display fehlen.

2. „Kurze Blickabwendung“

a) Zeitdauer

Nach § 23 Abs. 1a S. 1 Nr. 2b StVO ist die Benutzung des elektronischen Geräts erlaubt, wenn „zur Bedienung und Nutzung des Geräts nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist“.

Hinweis:

  • Der längere Blick ist also immer verboten, auch wenn das Gerät nicht aufgenommen oder in der Hand gehalten wird (so Fromm MMR 2018, 68, 69). Das bedeutet, dass das Lesen von Kurznachrichten oder die Nutzung anderer Multimediaangebote, wie z.B. Internet und Fernsehen, untersagt ist, da diese Tätigkeiten grundsätzlich eine längere Blickabwendung erfordern (BR-Drucks 556/17, S. 26). Ein solcher Verstoß wird aber nur schwer nachweisbar sein (Fromm a.a.O.; BR-Drucks a.a.O.; s. auch unten V. 2. b).
  • Erlaubt ist nach § 23 Abs. 1a S. 3 Nr. 2, 3 StVO die Benutzung eines Bildschirms oder einer Sichtfeldprojektion zur Bewältigung der Fahraufgabe des Rückwärtsfahrens oder Einparkens, soweit das Fahrzeug nur mit Schrittgeschwindigkeit bewegt wird, Nr. 2 (zur Schrittgeschwindigkeit zuletzt u.a. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 8.1.2018 – 2 Rb 9 Ss 794/17 [7km/h]; OLG Naumburg zfs 2017, 654 [10 km/h]), oder die Benutzung elektronischer Geräte, die vorgeschriebene Spiegel ersetzen oder ergänzen, Nr. 3.

Was unter einem kurzen Blick zu verstehen ist, wird nicht konkret definiert. Die Begründung zur Änderung des § 23 Abs. 1a StVO verweist allerdings darauf (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 26), dass die StVO teilweise „kurze Blickabwendungen“ wie z.B. den Blick in den Rückspiegel etwa vor dem Abbiegen oder Überholen vorschreibt (§§ 5, 9 StVO). Unter Hinweis darauf wird eine in zeitlicher Hinsicht vergleichbare Blickabwendung zur Bedienung des Geräts als erlaubt angesehen. Geht die Nutzung des Geräts über diese kurze Blickabwendung hinaus, ist dies verboten – solche Notwendigkeiten sind durch eine Vorlesefunktion oder Sprachsteuerung zu ersetzen (BR-Drucks 556/17, S. 26 m. Hinw. auf die europäische Empfehlung über sichere und effiziente bordeigene Informations- und Kommunikationssysteme und Untersuchungen der National Highway Traffic Safety Administration [NHTSA]). Die Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen darf im fließenden Verkehr also nur so kurz wie möglich und beiläufig sein (BR-Drucks 556/17, S. 26). Dabei ist zu beachten, dass Einzelumstände im Verkehrsgeschehen dazu führen können, dass in diesen speziellen Momenten eine Blickabwendung vom Verkehrsfluss gar nicht möglich ist. Insoweit wird auf die Kriterien des § 3 Abs. 1 S. 2 StVO zurückgegriffen (s. auch Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 2848 ff.).

Hinweis:

Zur Frage des „kurzen Blicks“ wird man auch auf das Gesetzgebungsverfahren verweisen können: Im vorgeschlagenen ersten Änderungsentwurf (vgl. BR-Drucks 424/17) wurde noch davon ausgegangen, dass die Blickabwendung einen Zeitraum von einer Sekunde nicht überschreiten dürfe. Darauf wird man bei Auslegung der letztlich Gesetz gewordenen Fassung – „nur eine kurze (…) Blickzuwendung“ – zurückgreifen können (s. auch Fromm MMR 2018, 68, 69).

b) Beweisprobleme beim „kurzen Blick“

Hält der Betroffene das Gerät in der Hand, gibt es keine Probleme, da dann schon die Voraussetzung des § 23 Abs. 1a S. 1 Nr. 1 StVO nicht erfüllt ist. Problematischer sind die Fälle des nur „nicht nur kurzen Blicks“. Denn es wird in der Praxis nicht einfach sein, die längerfristige Blickabwendung und damit das Nichtvorliegen der § 23 Abs. 1a S. Nr. 2b StVO durch die Polizeibeamten bei einer i.d.R. kurzen Vorbeifahrt oder gar auf einem Überwachungsfoto zu beobachten und dem Betroffenen nachzuweisen. Die Ausschüsse im Bundesrat hatten an dieser Stelle daher empfohlen (vgl. BR-Drucks 556/1/17, S. 2), das Merkmal der „Erforderlichkeit“ als überflüssig entfallen zu lassen. Der Verordnungsgeber hat das Merkmal aber beibehalten. Offenbar soll es eine Beweiserleichterung, hervorgehoben im Gesetzestext durch „erfolgt oder erforderlich ist“, sein, die auf die Bedienung und Nutzung des Geräts Bezug nimmt und den Schluss auf eine objektiv erforderliche und – so die Begründung – „auch tatsächlich zu unterstellende Blickabwendung“ zulassen soll (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 26; BR-Drucks 556/1/17, S. 2 f.). Geht man davon aus (so wohl auch Fromm MMR 2018, 68, 69), muss aber der den angeblichen Verstoß Feststellende – i.d.R. ein Polizeibeamter bei der Vorbeifahrt oder auf einem Überwachungsfoto – auch feststellen (können), um welche konkrete Nutzung es sich gehandelt hat. Die Feststellung der Nutzung einer konkreten Gerätefunktion wird in der Praxis – kurze Vorbeifahrt (!) – wenn nicht unmöglich, so zumindest aber doch sehr schwierig sein (s. zu Beweisfragen auch unten IX.).

Hinweis:

Der Verteidiger muss dem Mandanten raten – falls dieser sich noch nicht eingelassen hat –, in diesen Fällen auf keinen Fall Angaben zur konkreten Nutzung zu machen. Denn dann ist ggf. der o.a. Schluss möglich (s. auch BR-Drucks 556/1/17, S. 2). Hat der Betroffene schon Angaben gegenüber der Polizei gemacht, z.B. in Zusammenhang mit einer Anhaltesituation, ist zu prüfen, inwieweit diese verwertbar sind oder ob ein Beweisverwertungsverbot besteht, weil der Betroffene nicht ausreichend belehrt worden ist (vgl. dazu Burhoff/Gübner, OWi, Rn 423 ff.).

VI. Ausnahmen vom Nutzungsverbot

1. Stehendes Fahrzeug

Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 1 StVO gilt eine Ausnahme vom Benutzungsverbot, wenn das Fahrzeug steht. Diese Regelung entspricht dem früheren § 23 Abs. 1a S. 2 StVO a.F., so dass die dazu vorliegende frühere Rechtsprechung anwendbar bleibt (vgl. zum alten Recht OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = VRR 2006, 431; OLG Düsseldorf NZV 2008, 584 = DAR 2008, 708; OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRS 113, 79). Der anhaltende Fahrradfahrer darf also telefonieren. Beim Kfz-Führer reicht hingegen das Anhalten allein nicht aus. Zusätzlich muss nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 3 StVO der Motor vollständig ausgeschaltet sein. Zur ähnlich lautenden Regelung nach früherem Recht war in Rechtsprechung und Literatur darum gestritten worden, ob eine verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons durch einen Fahrzeugführer nicht vorliegt, wenn das Fahrzeug steht und der Motor infolge eines automatischen Ausschaltens des Motors (Start-Stopp-Funktion) ausgeschaltet ist (bejaht von OLG Hamm NJW 2015, 183 = NZV 2015, 609 m. abl. Anm. Hammer = VRR 2014, 474). Dieser Streit ist durch die Neuregelung erledigt. Denn § 23 Abs. 1b S. 2 StVO bestimmt jetzt ausdrücklich, dass das fahrzeugseitige automatische Abschalten des Motors im Verbrennungsbetrieb oder das Ruhen des elektrischen Antriebs kein Ausschalten des Motors i.S.d. § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 1 StVO ist. Dann ist der Motor nicht vollständig ausgeschaltet.

Der Einwand eines nur „kurzfristigen Halts“, z.B. an einer Ampel (OLG Hamm VRS 110, 43 = VRR 2006, 108) oder vor einer geschlossenen Bahnschranke, ist ohne Bedeutung, wenn der Motor nicht im vorstehenden Sinn ausgeschaltet ist. Aber auch das Ausschalten des Motors, um ungestraft telefonieren zu können, ist in diesen Fällen nicht ungefährlich. Setzt der Kfz-Führer dann nämlich seine Fahrt ggf. verspätet – weil ja erst noch gestartet werden muss – fort, kann eine Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 StVO in Betracht kommen (zum alten Recht OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = VRR 2006, 431; König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. 2017, § 23 StVO Rn 33; s. auch OLG Hamm a.a.O.). Wenn das Kfz steht und der Motor ausgeschaltet ist, ist die Benutzung des elektronischen Geräts erlaubt (OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = DAR 2007, 95; OLG Dresden, Beschl. v. 25.4.2006 – Ss [OWi] 187/06). Auch in diesen Fällen ist ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO anzunehmen, wäre angesichts des eindeutigen und klaren Wortlauts der Vorschrift in § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 3, S. 2 StVO aber eine verbotene Analogie zu Lasten des Betroffenen (zum alten Recht OLG Bamberg a.a.O.). Auf die Dauer des Halts kommt es nicht an (zum alten Recht OLG Dresden a.a.O.).

2. Weitere Ausnahmen

In § 23 Abs. 1b S. 1 StVO sind weitere Ausnahmen enthalten:

  • Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 2 StVO ist der bestimmungsgemäße Betrieb einer atemalkoholgesteuerten Wegfahrsperre, soweit ein für den Betrieb bestimmtes Handteil aufgenommen und gehalten werden muss, zulässig.
  • Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 3 StVO muss bei stehenden Straßenbahnen oder Linienbussen an Haltestellen der Motor nicht ausgeschaltet sein. Gemeint sind damit nur solche Haltestellen, die durch das Zeichen 224 gekennzeichnet sind. Erlaubt ist die Nutzung bei laufendem Motor nicht bei sonstigen Halten. Durch diese Regelung soll der Verkauf von Fahrscheinen oder das Erteilen von Auskünften, wozu häufig die Benutzung eines Bildschirms erforderlich ist, erleichtert werden. Dies nur bei abgeschaltetem Motor zu erlauben, würde zu unnötigen Verzögerungen im Betriebsablauf des öffentlichen Personennahverkehrs führen (BR-Drucks 556/17, S. 28).

VII. Schuldform

Die Benutzung des elektronischen Geräts kann nicht fahrlässig begangen werden. Auch die Neuregelung enthält dazu zwar wie § 23 Abs. 1a StVO a.F. keine ausdrückliche Regelung, aber das verbotswidrige Nutzen während der Fahrt in Form des Aufnehmens oder In-der-Hand-Haltens und der nicht nur kurzen Blickzuwendung wird regelmäßig nur vorsätzlich begangen werden können (zur früheren Regelung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2014 – IV-2 RBs 37/14; OLG Hamm VRR 2007, 317 = NZV 2007, 483; VA 2009, 30; OLG Jena VRS 107, 472 = NZV 2005, 108; OLG Zweibrücken zfs 2012, 170 = DAR 2012, 403). Dafür spricht, dass der Verordnungsgeber – folgerichtig – den Verstoß nach wie vor in Teil II des Bußgeldkatalogs bei den vorsätzlichen Verstößen eingeordnet hat (vgl. Nr. 246.1, 246.2 BKat). Deswegen kommt eine Erhöhung des Regelbußgelds wegen vorsätzlicher Begehungsweise nicht in Betracht (KG NJW 2006, 3080; OLG Hamm NZV 2008, 583 = VRS 115, 207; OLG Jena a.a.O.; Fromm MMR 2018, 68, 70).

Hinweis:

Der Grundsatz, dass bei im Bußgeldbescheid nicht angegebener Schuldform von fahrlässigem Handeln auszugehen ist und eine Verurteilung wegen Vorsatzes nur nach einem Hinweis gem. § 265 StPO erfolgen kann, gilt bei Verstößen gegen § 23 Abs. 1a StVO nicht, da ein solcher Verstoß, zumindest in aller Regel, eben nur vorsätzlich verwirklicht werden kann (OLG Karlsruhe VA 2014, 49 zum alten Recht).

VIII. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benutzung

1. Geldbuße

Ab 19.10.2017 beträgt die Geldbuße bei Radfahrern 55 € (Nr. 246.4 BKat). Bei Kraftfahrern beträgt die Geldbuße ab 19.10.2017 im „Grundtatbestand“ Nr. 246.1 BKat 100 €. Kommt es zu einer „Gefährdung“, kann nach Nr. 246.2 eine Geldbuße von 150 € festgesetzt werden. Bei einer „Sachbeschädigung“ erhöht sich die Geldbuße auf 200 €. Für die Begriffe der „Gefährdung“ und „Sachbeschädigung“ gelten die allgemeinen Regeln.

2. Fahrverbot

a) Regelfahrverbot

In Nr. 246.2 und Nr. 246.3 BKat ist jetzt in den Fällen der „Gefährdung“ oder „Sachbeschädigung“ ausdrücklich die Möglichkeit der Verhängung eines Fahrverbots vorgesehen. Damit soll deutlicher das Gewicht dieser Verstöße und ihre Auswirkungen auf die Sicherheit des Straßenverkehrs betont werden (BR-Drucks 556/17, S. 36 f.).

Die Tatbestände der Nr. 246.2 und 246.3 BKat sind in den Katalog des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BKatV aufgenommen worden. Damit wird der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO im Falle der Gefährdung und Sachbeschädigung als grobe Verletzung der Pflichten eines Kfz-Führers eingestuft, der zu einem Regelfahrverbot führt (vgl. dazu Burhoff/Deutscher, OWi, Rn 1290 ff.). Die Neuregelung geht zur Begründung (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 34) davon aus, dass die verbotswidrige Nutzung eines elektronischen Geräts zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Fahrleistung des Fahrzeugführers führt und objektiv ein hohes Gefährdungspotenzial für die Verkehrssicherheit aller Verkehrsteilnehmer aufweist, welches sich im Falle einer eingetretenen Gefährdung oder Sachbeschädigung bereits manifestiert hat. Die vorsätzliche und rechtswidrige Nutzung der elektronischen Geräte durch den Kfz-Fahrzeugführer wird in diesen Fällen als besonders leichtsinnig, grob nachlässig und gleichgültig eingeordnet, was dann zur Androhung eines Fahrverbots führt.

Für dieses Regelfahrverbot gelten die allgemeinen Regeln. Ein Absehen vom Fahrverbot wird – wenn überhaupt – nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Dem steht im Zweifel nicht nur die grundsätzlich vorsätzliche Begehungsweise (vgl. oben VII.) entgegen, sondern auch, dass es zu einer Gefährdung bzw. Sachbeschädigung gekommen ist. Zudem gilt: Wer ein elektronisches Gerät verbotswidrig benutzt und daher ein Verkehrsschild übersieht, kann sich deshalb nicht auf ein sog. Augenblicksversagen berufen. Er muss sich darauf einstellen, dass ihn die Nutzung u.U. ablenken und die Beherrschung des Fahrzeugs einschränken kann (vgl. KG, Beschl. v. 19.1.2000 – 2 StVO 319/99 u. StVO (B) 669/99; OLG Hamm VA 2003, 168; OLG Karlsruhe NZV 2004, 211, jew. für Geschwindigkeitsüberschreitung). Er hat daher durch erhöhte Sorgfalt sicherzustellen, dass es zu keiner verkehrsrelevanten Beeinträchtigung kommt (vgl. KG a.a.O.). Dies gilt auch für einen Rotlichtverstoß. Der Fahrzeugführer, der vor einer Rotlicht zeigenden Verkehrsampel anhält, nach mehreren Sekunden aber trotz Fortdauer des Rotlichts telefonierend und ohne Beobachtung der Lichtsignalanlage losfährt, weil er „aus dem Unterbewusstsein“ annimmt, die Ampel habe inzwischen auf Grünlicht gewechselt, verletzt grob seine Pflichten als Kraftfahrer und handelt verantwortungslos. Sein Verhalten stellt einen qualifizierten Rotlichtverstoß i.S.d. Nr. 132.2 BKatV dar, auch wenn kein anderer Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet worden ist. Die Nutzung eines elektronischen Geräts entlastet nicht (OLG Düsseldorf NZV 1998, 335 = VRS 95, 228 für Nutzung eines Mobiltelefons).

b) Sonstige Fälle

Die unzulässige Nutzung eines elektronischen Geräts kann über die ausdrücklich geregelten Fälle in Nr. 246.2, Nr. 246.3 BKat hinaus zur Verhängung eines Fahrverbots führen. Das ist durch die erfolgte Neuregelung nicht ausgeschlossen. Insoweit gilt: Die unzulässige Nutzung kann ein erschwerender Umstand sein, der auf die Dauer eines schon aus anderen Gründen zu verhängenden Fahrverbots Einfluss haben kann. Allerdings ist die Verhängung eines längeren Fahrverbots als das Regelfahrverbot bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung nur gerechtfertigt, wenn festgestellt werden kann, dass die Bedienung des Mobiltelefons die dem Betroffenen vorgeworfene erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitung auch ausgelöst hat (OLG Hamm VA 2002, 170 zum alten Recht).

Ein Verstoß gegen § 23a Abs. 1a StVO kann zudem auch selbst die Anordnung eines Fahrverbots gem. § 25 Abs. 1 StVG wegen beharrlicher Pflichtverletzung rechtfertigen (OLG Bamberg NJW 2007, 3655 f. = VRR 2008, 36 f.; VRR 2013, 153 = zfs 2013, 350; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2014 – 2 RBs 37/14, insoweit nicht in NZV 2015, 203; OLG Hamm VRR 2014, 111 = zfs 2014, 111; OLG Jena VRS 111, 205 = DAR 2007, 157). Allerdings kann aus einem einmaligen Verstoß bei der Beurteilung einer (wiederholten) Geschwindigkeitsüberschreitung als „beharrlich“ i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 StVG i.V.m. § 4 Abs. 2 S. 2 BKatV nicht ohne Weiteres auf den für einen beharrlichen Pflichtenverstoß unabdingbaren inneren Zusammenhang im Sinn einer auf mangelnder Verkehrsdisziplin beruhenden Unrechtskontinuität geschlossen werden (s. OLG Bamberg a.a.O.).

Hinweis:

Verstößt der Betroffene wiederholt gegen § 23 Abs. 1a StVO, kann die Verhängung eines Fahrverbots allein wegen dieser Verstöße in Betracht kommen (vgl. u.a. OLG Hamm a.a.O.).

3. Entziehung der Fahrerlaubnis

Auch die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 4 StVG liegt, da der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO zu Punkten im Fahrerlaubnisregister führt, im Bereich des Möglichen (vgl. zum alten Recht VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 9.12.2014 – 9 L 1533/14, zit. nach Ternig DAR 2015, 231, 232 Fn 9). Es gilt:

  • Für einen „allgemeinen“ Verstoß i.S.d. Nr. 246.1 BKat wird ein Punkt eingetragen (vgl. Anlage 13 zu § 40 FEV Ziffer 3.2.15).
  • Die beiden qualifizierten Verstöße gegen § 23 Abs. 1a StVO – mit Gefährdung oder mit Sachbeschädigung (Nr. 246.2/246.3 BKat) – sind nach der Systematik der Anlage 13 zur FeV jeweils mit zwei Punkten eingestuft und dazu in die Ziffer 2.2.8b der Anlage 13 zu § 40 FEV eingeordnet worden.
  • Darüber hinaus sind Verstöße gegen § 23 Abs. 1a StVO in den Katalog der Anlage 12 zu § 34 Abs. 1 FEV für die Bewertung der Straftaten und Ordnungswidrigkeiten im Rahmen der Fahrerlaubnis auf Probe aufgenommen worden. Ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO stellt einen sog. A-Verstoß dar. Dies wird damit begründet, dass sich junge Fahrzeugführer zu einem häufigeren Hantieren mit dem Smartphone verleiten lassen. Dem soll bei Fahranfängern besonders entgegengewirkt werden (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 38).

IX. Hinweise für die Verteidigung

In der Praxis der Verteidigung gegen den Vorwurf der unerlaubten Nutzung eines elektronischen Geräts spielt das Einlassungsverhalten des Betroffenen eine nicht unerhebliche Rolle (vgl. IX. 1.). Zudem ist darauf zu achten, dass sich aus dem tatrichterlichen Urteil insbesondere ergibt, dass das Gerät im Straßenverkehr benutzt worden ist (vgl. dazu IX. 2. und Herrmann NStZ-RR 2011, 65, 72 zum alten Recht). Von Bedeutung sind auch Fragen der Beweiswürdigung (vgl. IX. 2.; zur Sicherstellung von Smartphones im Hinblick auf die Beweisführung Ternig/Lellmann NZV 2016, 454; Simon NZV 2017, 7, 9).

1. Einlassung

Der Begriff der Benutzung ist schon in der Vergangenheit zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. von der Rechtsprechung weit ausgelegt worden (s oben V. 1.; Burhoff ZAP F. 9, S. 977, 980 ff.). Das hatte zur Folge, dass in der Vergangenheit nur wenige Einlassungen des Betroffenen dazu geführt haben, eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO a.F. zu verhindern (vgl. dazu die Zusammenstellung bei V. 1. sowie bei Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 2829). Daran hat sich durch die Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO (vgl. oben I. 2.) nichts geändert, zumal es jetzt nicht mehr darauf ankommt, ob das Gerät in der Hand gehalten werden muss, sondern darauf, ob es gehalten wird. In allen Fällen, in denen das festgestellt werden kann und es sich um ein elektronisches Gerät handelt, wird eine Verurteilung nur schwer zu vermeiden sein. Das kann allenfalls gelingen, wenn der Betroffene geltend macht, er habe mit „längerem Blick“ ein elektronisches Gerät benutzt, ohne dass er dieses in der Hand gehalten hat (s. auch Fromm MMR 2018, 68, 70; zum kurzen Blick s. oben V. 2. b).

In diesem Zusammenhang muss der Verteidiger immer darauf achten, dass die Erklärung seines Mandanten, er habe nicht ein elektronisches Gerät genutzt, sondern eine andere Tätigkeit verrichtet bzw. bei dem Gegenstand, den er in Händen gehalten habe, habe es sich nicht um ein elektronisches Gerät gehandelt, ggf. nicht im Rahmen der tatrichterlichen Beweiswürdigung als „lebensfremd“ qualifiziert wird. Das hat z.B. zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. das OLG Hamm für die Einlassung des Betroffenen bejaht, er habe nicht mit einem Handy telefoniert, sondern sich mit einem Akkurasierer, der wie ein Handy aussehe, rasiert (OLG Hamm NZV 2007, 96 = DAR 2007, 216; s. auch AG Rinteln, Urt. v. 27.10.2016 – 24 OWi 32/16). Für die Einlassung, ein Handy sei als „Wärmeakku“ benutzt worden, ist die „Ernsthaftigkeit“ dieser Einlassung angezweifelt worden (OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRR 2008, 37 in einem obiter dictum).

2. Checkliste: Tatrichterliches Urteil

Ist der Mandant wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden, sind die tatrichterlichen Urteilsgründe sorgfältig daraufhin zu prüfen, ob sie den festgestellten Verstoß tragen.

Checkliste:

Ergibt sich aus dem Urteil, dass das elektronische Gerät beim Führen eines Fahrzeugs – Kfz oder Fahrrad – im öffentlichen Straßenverkehr benutzt worden ist?

Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (vgl. Burhoff ZAP F. 9, S. 955 ff. sowie Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3560 ff.).

Ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass es sich bei dem benutzten Gerät um ein elektronisches Gerät gehandelt hat (vgl. dazu oben IV.; s. AG Göttingen DAR 2015, 588)?

Ausreichend ist insoweit, wenn das Urteil allein das feststellt, die Marke und/oder weitere Eigenschaften des Geräts sind grundsätzlich nicht festzustellen.

  • Ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Betroffene das Mobiltelefon aufgenommen oder in der Hand gehalten hat oder, wenn das nicht der Fall ist, einen nicht nur kurzen Blick auf das Gerät geworfen hat (s. oben V.)? Ergibt sich ggf., welche Nutzung vorgelegen hat (vgl. dazu zum alten Recht OLG Hamm VRR 2009, 3 [Ls.]; NZV 2007, 483 = VRR 2007, 317)?
  • Für die Überprüfung der Beweiswürdigung:
  • Hat der Tatrichter sich im Rahmen der Beweiswürdigung ausreichend mit der Einlassung des Betroffenen auseinandergesetzt und nachvollziehbar dargelegt, warum er ihr nicht folgt (vgl. zur Beweiswürdigung Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3752)?
  • Wie hat der Polizeibeamte den ggf. „nicht nur kurzen Blick“ bei einer ggf. nur kurzen Vorbeifahrt festgestellt? Welche Nutzungsmöglichkeiten liegen vor? War die Feststellung angesichts der Kürze der Vorbeifahrt überhaupt möglich?
  • Kann sich ein Polizeibeamter, der als Zeuge vernommen wird, an den Vorfall nicht mehr erinnern und nimmt er (nur) auf die von ihm erstattete Anzeige Bezug, muss der Tatrichter klären, ob der Polizeibeamte die volle Verantwortung für den Inhalt der Anzeige übernimmt, in welcher Weise er bei der Anzeigenerstattung beteiligt gewesen ist und ob und ggf. inwieweit ein Irrtum ausgeschlossen ist und warum es verständlich erscheint, dass der Polizeibeamte den Vorfall nicht mehr in Erinnerung hat, falls insoweit Zweifel einsetzen können (OLG Düsseldorf NZV 1999, 348; NZV 2015, 403; vgl. dazu auch AG Landstuhl DV 2015, 141).
  • Wenn der Betroffene eine Ausnahme nach § 23 Abs. 1b StVO (vgl. VI.) geltend gemacht hat: Hat sich der Tatrichter mit dem Nichtvorliegen der Ausnahme ausreichend auseinandergesetzt?

Das bedeutet: Ergibt sich aus dem Urteil, dass das Fahrzeug nicht gestanden hat und – bei einem Kfz – der Motor nicht ausgeschaltet war? Insoweit wird es aber im Zweifel ausreichen, wenn das Urteil darlegt, dass der Betroffene das Mobiltelefon „während der Fahrt“ benutzte.

3. Rechtskraftwirkung

Es ist immer auch zu beachten, dass ein Bußgeldbescheid wegen der verbotenen Benutzung eines Mobiltelefons Rechtskraftwirkung wegen anderer auf der Fahrt begangener Verkehrsordnungswidrigkeiten entfaltet (vgl. OLG Saarbrücken VRS 110, 362 = VRR 2006, 317 wegen Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG). Das bedeutet, dass das Verfahren wegen der anderen Verkehrsordnungswidrigkeit einzustellen ist, wenn wegen der verbotswidrigen Benutzung des Mobiltelefons bereits ein rechtskräftiger Bußgeldbescheid vorliegt (OLG Saarbrücken a.a.O. für Trunkenheitsfahrt; AG Homburg zfs 2007, 472). Entsprechendes gilt für ein wegen des Verstoßes gegen das Handyverbot erlassenes Verwarnungsgeld (AG Bonn zfs 2007, 473).

Hinweis:Der Kfz-Führer verstößt nicht nur gegen § 23 Abs. 1a StVO, wenn er sein Kfz mit laufendem Motor auf dem Seitenstreifen einer Bundesautobahn/Kraftfahrstraße anhält und während der Standzeit ein Telefonat mit einem Mobiltelefon führt, sondern tateinheitlich auch gegen § 18 Abs. 8 StVO (OLG Düsseldorf NZV 2008, 548 = DAR 2008, 708).


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