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aus ZAP Heft 19/2008 F. 22 R, S. 563

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht (II/2008)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster

Inhalt

I. Verkehrsrecht

    1. Begriff der „Öffentlichkeit“

    2. Fahrtunterbrechung

    3. Rauschmittelbedingte Fahrunsicherheit (§§ 315 c Abs. 1 Nr. 1 b, 316 StGB)

    4. Ausländische Fahrerlaubnis

    5. Bedeutender Fremdschaden

II. Schwerer Diebstahl (§ 244 StGB)

    1. Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB)

    2. Diebstahl mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB)

Inhaltsverzeichnis

I. Verkehrsrecht

1. Begriff der „Öffentlichkeit“

Im Straßenverkehrsrecht spielen die sog. straßenverkehrsrechtlichen Grundbegriffe eine große Rolle. Dabei handelt es sich um Begriffe, die sich wie ein „roter Faden“ durch das Verkehrsstrafrecht aber auch durch den Bereich der Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht ziehen.

In diesem Bereich kann es sich ggf. lohnen zu verteidigen. Einer dieser Begriff ist der Begriff des „Öffentlichkeit“ des Straßenverkehrs. Zu dem hat vor kurzem das OLG Hamm in einem Verfahren in dem dem Angeklagten sowohl unerlaubtes Entfernen vom Unfallort nach § 142 StGB als auch Fahren ohne Fahrerlaubnis nach § 21 StVG vorgeworfen wurde, Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 4. 3. 2008, 2 Ss 33/08; VRR 2008, 230 = VA 2008, 106 = zfs 2008, 351 = NZV 2008, 257). Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung ist ein Verkehrsraum dann öffentlich, wenn er entweder ausdrücklich oder mit stillschweigender Duldung des Verfügungsberechtigten für jedermann oder aber zumindest für eine allgemein bestimmte größere Personengruppe zur Benutzung zugelassen ist und auch so benutzt wird (vgl. zuletzt u.a. BGHSt 49, 128 = NJW 2004, 1965 = DAR 2004, 399 m.w.N.; DAR 2004, 529 = NStZ 2004, 625; vgl. Fischer, StGB, 55 Aufl., § 315b Rn. 3 m.w.N. [im Folgenden kurz: Fischer]; Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 4. Auflage, 2008, Teil 6 Rn. 98 ff. [im Folgenden kurz: Ludovisy/Eggert/Burhoff]). Entscheidend ist, wie eng der Kreis der Berechtigten umschrieben ist. Insoweit wendet das OLG auf seinen Fall die für Betriebsgelände geltenden Grundsätze auf den privaten Bereich entsprechend an. So könne sich also etwa aus einer entsprechenden Beschilderung als "Privat-/Werksgelände", einer Einfriedung des Geländes und einer Zugangsbeschränkung in Gestalt einer Einlasskontrolle ergeben, dass der Verfügungsberechtigte die Allgemeinheit von der Benutzung des Geländes ausschließt. Wenn aufgrund solcher Maßnahmen nur einem beschränkten Personenkreis Zutritt zu einem (Betriebs-)Gelände gewährt werde, handele es sich um eine nicht öffentliche Verkehrsfläche. In diesen Fällen sei der Kreis der Berechtigten so eng umschrieben, dass er "deutlich aus einer unbestimmten Vielheit möglicher Benutzer ausgesondert ist“ (vgl. BGHSt 16, 7, 11). Sei dagegen ein Betriebsgelände der Allgemeinheit, d.h. einem nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbundenen Personenkreis, zugänglich, sind die darauf befindlichen Verkehrsflächen öffentlicher Verkehrsraum im Sinne des Straßenverkehrsrechts des StGB.

Auf dieser Grundlage haben dem OLG die tatsächlichen Feststellungen in dem mit der Sprungrevision angegriffenen amtsgerichtlichen Urteil nicht genügt. Das AG hatte u.a. festgestellt, dass sich der Vorfall auf dem Hof des Hauses ereignet hatte, in dem der Angeklagte wohnte. Dieser Hof sei durch ein Tor von der Straße abge­trennt. Dieses Tor stehe tagsüber meist offen, werde abends üblicherweise von dem jeweils letzten mit seinem Pkw eintreffenden Mieter geschlossen und abgeschlossen. Morgens werde es dann von dem ersten Mieter, der hinaus wolle, geöffnet. Es seien vier Mieter, die einen Schlüssel zu diesem Tor hätten. Das AG war davon ausgegangen, dass der Hof somit jedenfalls von vier Mietern und ihren Angehörigen benutzt wur­de. Die Mieter hätten auch „die faktische Möglichkeit“ gehabt, Besucher parken zu lassen. Daraus ergab sich nach Auffassung des OLG nicht entnehmen, dass der Bereich, in dem sich die Tat ereignet haben sollte, der Allgemeinheit zugänglich war, d.h. dass er von einem zufälligen Personenkreis genutzt werden konnte.

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss sich daher (rechtzeitig) mit den Anforderungen und Vorgaben der Rechtsprechung zum Begriff der „Öffentlichkeit“ auseinandersetzen (vgl. dazu eingehend Deutscher VRR 2005, 83, der die Voraussetzungen, aber auch die verteidigungstaktischen Ansätze zusammengestellt hat; s. auch noch Burhoff, a.a.O.).

Der Verteidiger muss folgende Kontrollfrage stellen: Ist der Raum, in dem sich die Tat abgespielt haben soll, der Allgemeinheit zugänglich, d.h. kann er von einem zufälligen Personenkreis genutzt werden? Ist diese Frage zu bejahen, handelt es sich um einen „öffentlichen“ Verkehrsraum, anderenfalls ist das nicht der Fall (BGH, a.a.O.).

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2. Fahrtunterbrechung

Erhebliche Bedeutung können in der Praxis auch die mit einer Unterbrechung einer (Trunkenheits)Fahrt zusammenhängenden Fragen haben. Denn, je nachdem wie die Antwort ausfällt, muss der Betroffene damit rechnen, nicht nur wegen einer, sondern ggf. wegen zwei Taten verurteilt zu werden. Andererseits: Wird die eine Fahrt erst später bekannt und ist dann wegen der ersten Fahrt bereits eine Verurteilung erfolgt, stellt sich ggf. die Frage des Strafklageverbrauchs. In dem Zusammenhang hatte das OLG Hamm vor kurzem eine nicht alltägliche Konstellation zu entscheiden (vgl. Beschl. v. 8. 8. 2008 - 2 Ss OWi 565/08, www.burhoff.de).

Der Sachverhalt betraf zwar eine Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG. Die Ausführungen des OLG haben aber auch für die Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB Bedeutung. Nach dem Feststellungen des AG wurde der Betroffene gegen 7.05 Uhr im Rahmen einer Alkoholkontrolle angehalten. Da ein Atemalkoholtest positiv verlief, wurde er mit zur Polizeiwache genommen. Der Pkw des Betroffenen blieb verschlossen am Anhalteort zurück. Nach der Atemalkoholmessung wurde der Betroffene um 7.30 Uhr entlassen, dabei jedoch darauf hingewiesen, dass er wenigstens 3 - 4 Stunden keinen Pkw führen dürfe. Der Betroffene bestellt sich ein Taxi, ließ sich zum Anhalteort bringen und fuhr von dort mit seinem Pkw in Richtung seines Heimatortes. Auf dieser Fahrt geriet er gegen 8.10 Uhr in eine Geschwindigkeitskontrolle, bei der festgestellt wurde, dass er innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 36 km/h überschritten hatte. Deswegen wurde gegen ihn durch rechtskräftigen Bußgeldbescheid ein Geldbuße und ein Fahrverbot verhängt. Das AG hat den Betroffenen dann auch wegen einer Trunkenheitsfahrt verurteilt. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene geltend macht, bei dieser Fahrt handele es sich noch um dieselbe Tat, so dass die Trunkenheitsfahrt nicht mehr gesondert verfolgt werden dürfe, hatte keinen Erfolg.

Das OLG (a.a.O.) hat darauf abgestellt, dass es sich der Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG - ebenso wie bei der Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB - um ein Dauerdelikt handelt. Das bedeutet, das die Verkehrsordnungswidrigkeit bzw. das Verkehrsdelikt mit dem Antritt der Fahrt im alkoholisierten Zustand nach Genuss dem Genuss der Rauschmitteln beginne und (erst) dann ende, wenn die Fahrt endgültig beendet sei. Wann dies der Fall ist, wird in Rechtsprechung und Literatur für § 316 StGB allerdings nicht ganz einheitlich beantwortet (vgl. dazu Ludovisy/Eggert/Burhoff, Teil 6 Rn. 82). Die Frage hat das OLG jedoch dahinstehen lassen können. Die obergerichtliche Rechtsprechung gehe nämlich davon aus, dass die Dauerstraftat des § 316 StGB jedenfalls dann beendet sei, wenn der Fahrer nach einem Unfall die Unfallstelle unter den Voraussetzungen der Unfallflucht des § 142 StGB verlasse (vgl. BGHSt 21, 203 = NJW 1967, 942; Fischer, § 316 Rn. 56). Begründet werde dies damit, dass der derjenige, der nach einem Verkehrsunfall entgegen der sich aus § 142 StGB ergebenden gesetzlichen Verpflichtung trotzdem weiterfahre, nun einen neuen Fahrentschluss fasse. Die vor diesem Entschluss liegende Dauerstraftat sei damit - anders, als wenn jemand aus Verkehrsgründen oder freiwillig, d.h. ohne dass dies rechtlich geboten wäre, anhält, - beendet. Es bestehen dann also zwei selbständige Vergehen der Trunkenheitsfahrt nebeneinander. Diese Argumentation hat das OLG entsprechend angewendet. Der Betroffene habe, als er nach der Alkoholkontrolle zu seinem Pkw zurückgekehrt sei und sich mit diesem dann auf den Heimweg begeben habe, einen neuen Tatentschluss gefasst. Die Alkoholkontrolle bilde eine Zäsur, die die Dauerstraftat „Trunkenheitsfahrt“ beendete.

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss darauf achten, ob es sich ggf. um lediglich kurzfristige - freiwillige - Fahrtunterbrechungen, etwa zum Tanken, zum Zigarettenholen oder zum Aufsuchen einer Toilette handelt (BayObLG DAR 1982, 250 bei Rüth; NStZ 1987, 114; Burhoff, a.a.O.). Dann geht die Rechtsprechung von einer Fahrt aus, wobei es auch darauf ankommen soll, ob der Täter von Anfang an vor hatte, nach der Unterbrechung seine Fahrt zu Ende zu führen (AG Lüdinghausen VRR 2007, 356 = VA 2007, 166 = NZV 2007, 166 ). Darüber hinaus kann es sich aber auch in den Fällen einer längeren Fahrtunterbrechung lohnen, mit dem Umstand: „nur eine Fahrt“, zu argumentieren. Denn nach Ansicht eines Teils der Rechtsprechung soll die Dauerstraftat „Trunkenheitsfahrt“ sogar auch bei längeren Fahrtunterbrechungen, z.B. zu einem Gaststättenbesuch, nicht unterbrochen werden (vgl. z.B. für mehr als zwei Stunden BayObLG NStZ 1987, 114 bei Janiszewski). Das erscheint aber fraglich (s. daher auch OLG Köln NStZ 1988, 568; VRS 75, 336, das bei § 24a StVG eine Begehung von zwei Taten im prozessualen Sinn bereits bei einer Fahrtunterbrechung von einer Stunde angenommen hat).

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3. Rauschmittelbedingte Fahrunsicherheit (§§ 315 c Abs. 1 Nr. 1 b, 316 StGB)

Die für die Erfüllung der Tatbestände der §§ 315 c Abs. 1 Nr. 1b, 316 StGB erforderliche Fahrunsicherheit kann nicht nur durch Alkohol verursacht worden sein, sondern auch durch andere Rauschmittel/Drogen. Allerdings gibt es einen der alkoholischen Beeinträchtigung entsprechenden messbaren Grenzwert für eine Fahruntauglichkeit infolge Drogenkonsums nach derzeitigen medizinischen Erkenntnissen nicht. Das bedeutet, dass in diesen Fällen anhand von Indizien auf eine Beeinträchtigung des Täters geschlossen werden muss, die dem Tatbestand des § 316 Abs. 1 bzw. des § 315 c Abs. 1 Nr. 1b StGB genügt. Insoweit reicht aber nicht jeder Umstand aus. Von (relativer) Fahruntauglichkeit nach Konsum von Betäubungsmitteln lässt sich vielmehr erst dann sprechen, wenn Umstände erkennbar sind, die über die allgemeine Drogenwirkung hinaus den sicheren Schluss zulassen, dass der Konsument in der konkreten Verkehrssituation fahrunsicher gewesen ist (vgl. BGHSt 31, 42, 44 ff.; BGH VRR 2008, 313; OLG Düsseldorf NZV 1999, 174, 175; OLG Hamm StRR 2007, 355 = VRR 2007, 394 und Beschl. v. 03.04.2003, 4 Ss 158/03; OLG Köln NJW 1990, 2945, 2946; OLG Zweibrücken VRS 105, 125 = BA 2003, 321; DAR 2004, 409; AG Bielefeld VRR 2008, 317; AG Hermeskeil DAR 2008, 222).

Tipp/Hinweis:

Nicht ausreichend ist allgemein gehaltene Aufzählung verschiedener Entzugserscheinungen wie Händezittern, Übelkeit, Schweißausbrüche, gestörtes Temperaturempfinden und Konzentrationsschwierigkeiten. Vielmehr muss sich das Tatgericht damit auseinanderzusetzen, ob sich diese körperlichen Mängel auch auf die Wahrnehmungs- und Reaktionsfähigkeit oder die Risikobereitschaft des Angeklagten ausgewirkt haben (vgl. BGH VRR 2008,312 f.). Das wird i.d.R. durch einen Sachverständigen abgeklärt werden müssen (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Zweibrücken, DAR 2004, 409).

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4. Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG)

Seit der sog. Kapper-Entscheidung des EuGH (EuGH NJW 2004, 1725) sind die Fragen die mit dem Fahren mit einer im Ausland erworbenen Fahrerlaubnis zusammenhängen, in der Diskussion. In dieser Entscheidung hatte der EuGH die Auffassung vertreten, dass die in einem EU-Mitgliedstatt erworbene ausländische Fahrerlaubnis in den anderen Mitgliedsstaaten ohne Einschränkung anzuerkennen sei (vgl. auch noch EuGH, Urt. v. 6. 4. 2006, C 227/05; NJW 2006, 2173 = VRR 2006, 270 [Halbritter]; vgl. dazu eingehend Ludovisy DAR 2006, 16,; zuletzt u.a. Schünemann/Schünemann DAR 2007, 382; Thoms VRR 2007, 295 zur verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung). Diese Rechtsprechung hat zu einem sog. „Führerscheintourismus“ geführt, dem insbesondere die deutschen VG dadurch Einhalt zu gebieten versuchen, dass in der (verwaltungsrechtlichen) Rechtsprechung in den Annerkennungs- und Entziehungsverfahren zunehmend auf den sog. Missbrauchsgedanken abgestellt worden ist (vgl. u.a. OVG Thüringen VRR 2006, 475; OVG Mecklenburg-Vorpommern VRR 2006, 475; OVG Münster, Beschl. v. 22. 2. 2008, 16 B 83/08 m.w.N.; OVG Schleswig VRR 2007, 158; VG Münster VRR 2006, 319; VG Stade VRR 2006, 438; VG Stuttgart VRR 2007, 358; Thoms, a.a.O.). Da dies in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung nicht ganz unbestritten war, haben dann 2006 zwei VG Vorabanfragen zur Frage des Rechtsmissbrauches beim Erwerb einer Fahrerlaubnis im Ausland an den EuGH gerichtet (vgl. dazu VG Sigmaringen DAR 2006, 640 [Ls.]; VG Chemnitz DAR 2006, 637 [Ls.]). Über diese hat der EuGH inzwischen mit Urt. v. 26. 6. 2008 (DAR 2008, 459 ff. m. Anm. Geiger und König) entschieden. In diesen Entscheidung v. 26. 6. 08 hat das EuGH das „Prinzip der vorbehaltlosen Anerkennung“ zwar grds. bekräftigt, dann aber doch dahin „aufgeweicht“, dass dann, wenn aufgrund unbestreitbarer Tatsachen, die sich aus Informationen des ausstellenden Mitgliedsstaates oder aber aus dem Führerschein direkt ergeben, feststeht, dass der Erwerber zum Zeitpunkt der Ausstellung des Führerscheins seinen ordentlichen Wohnsitz nicht im Ausstellerstaat gehabt hat, es einem Mitgliedsstaat nicht verwehrt ist, die Anerkennung des entsprechenden Führerscheins zu verweigern. Im Übrigen soll aber weiterhin der Grundsatz gelten, dass Gründe, die für eine Nichteignung des Erwerbers sprechen, die aber vor Erteilung der ausländischen Fahrerlaubnis liegen, nicht für die Aberkennung der neunen Fahrerlaubnis herangezogen werden dürfen (EuGH, a.a.O.; s. auch Wandt VRR 2008, 295).

Tipp/Hinweis:

Die EuGH-Entscheidungen werfen neue verwaltungsrechtliche Fragen auf: Was sind „unbestreitbare Tatsachen“? Haben sie Rückwirkung auf früher erteilte Fahrerlaubnisse oder gelten sie nur für zukünftige Erteilungsverfahren. Also: Die nächste Runde im Streit um die Zulässigkeit und die Auswirkungen des Führerscheintourismus ist eingeläutet.

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Fraglich ist, welche Auswirkungen die EuGH-Entscheidungen auf den strafrechtlichen Vorwurf des Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) gegenüber einem Kraftfahrzeugführer haben, der Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis ist. Insoweit wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung deutlich zwischen dem Verkehrsverwaltungsrecht und dem Strafrecht unterschieden. Insoweit gilt: Der deutsche Kfz-Führer machte sich nicht wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis strafbar, wenn er die Fahrerlaubnis eines anderen EU oder EWR-Staates besitzt, die ihm nach Ablauf einer in Deutschland angeordneten Sperrfrist ausgestellt worden war (OLG Karlsruhe DAR 2004, 714; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2005, 50 = NJW 2005, 1293 [Ls.]; OLG Düsseldorf NJW 2007, 2133 = DAR 2007, 399 [Ls.].) Die Anerkennung einer solchen EU-FE kann auch nicht mit der Begründung versagt werden, der Betroffene habe kein MPU-Gutachten vorgelegt. Die nach Ablauf der Sperrfrist erworbene Fahrerlaubnis ist im Inland ohne weiteres wirksam und berechtigt den Inhaber zum Führen entsprechender Kfz (OLG Saarbrücken, a.a.O.).

Tipp/Hinweis:

Insoweit ist jetzt allerdings darauf zu achten, dass dann, wenn der deutsche Wohnsitz in den „Eu-Führerschein“ eingetragen worden ist, die Anerkennung ohne weiteres versagt werden kann und eine Strafbarkeit nach § 21 StVG in Betracht kommt (s. auch König DAR 2008, 464). In wie weit ggf. ein unvermeidbarer Verbotsirrtum in Betracht kommt, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. dazu OLG Stuttgart NJW 2008, 243 = DAR 2008, 158).

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Umstritten war/ist, ob eine während des Laufes der Sperrfrist erworbene EU-FE zum Führen von Kfz berechtigt. Die Frage wird vom OLG Stuttgart (a.a.O.) und dem LG Potsdam (VRR 2008,72) und in der Literatur (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 39. Aufl., 2008 § 21 StVG Rn 2 a und § 28 FeV Rn 8; Jagow/Burmann/Heß, Straßenverkehrsrecht, 20. Aufl., 2008, § 21 StVG Rn. 61) verneint, von anderen Stimmen, wie z.B. OLG Bamberg (OLG Bamberg VRR 2007, 392), OLG München (zfs 2007, 170 = DAR 2007, 276 = NZV 2007, 214 = NJW 2007, 1152 = VRR 2007, 110), OLG Nürnberg (VRR 2007, 392 = NZV 2007, 531), OLG Jena (DAR 2007, 404) und AG Straubing (DAR 2007, 102) bejaht. Es ist allerdings nun fraglich, ob sich die h.M. halten lassen wird. Denn der EuGH hat in seinen Urt. ausdrücklich betont, dass die Anerkennungspflicht nur für Fahrerlaubnisse gilt, die nach Ablauf der Sperrfrist erworben worden sind. Andererseits: Entscheidend für die Frage, ob eine wirksame Fahrerlaubnis vorliegt, ist allein die ggf. gegebene Nichtigkeit und die sofortige Vollziehung des von der Verwaltungsbehörde erlassenen Verwaltungsaktes (so auch OLG Nürnberg, a.a.O.; ähnlich OLG Celle VRR 2008, 349).

Tipp/Hinweis:

Das OLG Stuttgart (a.a.O.) billigt in diesen Fällen - zumindest für die Vergangenheit - den Betroffenen einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu. Der sei unvermeidbar sein, weil gleichrangige Obergerichte eine Unrechtsfrage, nämlich die Anerkennung von Fahrerlaubnissen anderer EU-Mitgliedsstaaten, unterschiedlich entschieden haben, und es für den Angeklagten nicht zumutbar (gewesen sei), das möglicherweise verbotene Verhalten bis zur Klärung der Rechtsfrage zu unterlassen. Darauf sollte sich der Verteidiger auch nach den Entscheidungen des EuGH vom 26. 6. 2008 berufen. Denn geklärt sind die Fragen immer noch nicht (so auch Wandt VRR 2008, 295; abl. insoweit König, a.a.O.).

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5. Bedeutender Fremdschaden

 

In ZAP F 22 R, S. 541, 542 ist bereits darauf hingewiesen worden, dass die Grenze für den für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach einem unerlaubten Entfernen vom Unfallort bedeutenden Fremdschaden i.S. des § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB in der obergerichtlichen Rechtsprechung inzwischen wohl mindestens bei 1.300 € gezogen wird (vgl. dazu OLG Dresden NJW 2005, 1633; OLG Hamburg zfs 2007, 409; OLG Jena DAR 2005, 289; LG Berlin DAR 2005, 701; NZV 2007, 537; LG Gera NZV 2006, 106; LG Paderborn zfs 2006, 112). Diese Grenze ist allerdings im Fluss und wird teilweise schon bei 1.500 € gezogen (vgl. LG Hamburg VRR 2007, 203 [Ls.], AG Saalfeld DAR 2005, 52). Inzwischen hat auch das LG Frankfurt den Bereich von 1.300 € verlassen und zieht die Grenze bei 1.400 € (LG Frankfurt, Beschl. v. 13. 5. 2008, 5/91 Qs 5/08 - 332 Js 1558/08). Dabei legt das LG die Entwicklung der Reparaturkos­ten und des Einkommens seit dem Jahr 2004 zugrunde, zu der sie das Sachverständigengutachten eines vereidigten Sachverständigen für Straßenverkehrsunfälle, Kfz-Schäden und -Bewertung eingeholt hatte. Dieser Sachverständige hatte den Aufwand für die Reparatur einer Fondtür eines Pkw Typ Mercedes C in einer Mercedes Vertragswerkstatt in den Jahren 2004, 2006, 2008 ermittelt und einen rechnerischen Preisanstieg von 22,6 % festgestellt. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der reale Nettoeinkommen der Bevölkerung aber seit 1991 nahezu unverändert geblieben ist, hat das LG dann auf der Grundlage des für 2004 geltenden Betrages von 1.000 € die Wertgrenze neu bei 1.400 € gezogen.

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss ggf. ein Sachverständigengutachten zur Entwicklung der Reparaturkosten beantragen. Jedenfalls muss er argumentativ gegen eine zu niedrige Wertgrenze vorgehen. Anderenfalls wird sich die Rechtsprechung kaum „bewegen“.

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II. Schwerer Diebstahl (§ 244 StGB)

1. Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB)

Der Wohnungseinbruchsdiebstahl ist mit dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. 1. 1998 aus dem Katalog der Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB a.F. herausgenommen und in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einem Qualifikationstatbestand aufgewertet worden. Der Einbruchsdiebstahl aus Wohnungen ist seitdem gegenüber den übrigen Einbruchsdiebstählen mit einer im Mindestmaß doppelt so hohen Strafe bedroht und kann nicht mehr nur mit Geldstrafe geahndet werden. Auch findet das Geringfügigkeitsprivileg des § 243 Abs. 2 StGB auf Wohnungseinbruchsdiebstähle keine Anwendung mehr. Eine Regelung für minder schwere Fälle sieht § 244 StGB nicht vor. Hintergrund dieser deutlichen Strafschärfung ist u.a. eine Verbesserung des Schutzes der Intim- und Privatsphäre. Dies erfordert aber eine sorgfältige Abgrenzung des Begriffs der Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB von den übrigen Räumlichkeiten, die weiterhin dem Schutzbereich des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB unterfallen.

Diese Abgrenzung hat vor kurzem der BGH vorgenommen (vgl. Beschl. v. 24. 2. 2008 - 4 StR 126/08, VRR 2008, 350 m. Anm. Klaws): Unter den Begriff der „Wohnung“ seien ausgehend von der Auslegung des § 123 StGB grds. alle abgeschlossenen und überdachten Räume, die Menschen zumindest vorübergehend als Unterkunft dienen, zu fassen, wozu nicht bloße Arbeits-, Geschäfts- oder Ladenräume gehören (vgl. BGH, Beschl. v. 3. 5. 2001 – 4 StR 59/01). Dieser in erster Linie am Wortsinn orientierte Wohnungsbegriff kann jedoch nach Auffassung des BGH nicht uneingeschränkt auf den Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB übertragen werden. Das begründet der BGH mit den Motiven des Gesetzgebers für die Heraufstufung des Wohnungseinbruchsdiebstahls zum Qualifikationstatbestand. Der Gesetzgeber habe die Strafschärfung des Wohnungseinbruchsdiebstahls mit der Erwägung begründet, es handele sich um eine Straftat, die tief in die Intimsphäre des Opfers eingreife und zu ernsten psychischen Störungen, etwa langwierigen Angstzuständen führen könne; nicht selten seien Wohnungseinbrüche zudem mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen von Einrichtungsgegenständen verbunden (BT-Drucks. 13/8587 S. 43). Anlass für die Höherstufung des Wohnungseinbruchsdiebstahls sei somit nicht etwa der besondere Schutz von in einer Wohnung – und damit besonders sicher – aufbewahrten Gegenständen, sondern die mit einem Wohnungseinbruch einhergehende Verletzung der Privatsphäre des Tatopfers (vgl. BGH NStZ 2001, 533). Bezwecke also der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben dem Schutz des Eigentums den verstärkten Schutz der häuslichen Privat- und Intimsphäre, scheide die Anwendbarkeit der Vorschrift aus, wenn der Täter in Räumlichkeiten einsteigt oder einbricht, die nicht diesem besonderen Schutzbereich zuzuordnen sind. Daher habe es der BGH bei gemischt genutzten Gebäuden für die Tatbestandsverwirklichung als ausreichend angesehen, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume, aus denen er Gegenstände zu entwenden beabsichtigte, zu gelangen. In umgekehrten Fällen, in denen der Täter in einem Mischgebäude in einen Geschäftsraum eindrang, um nur dort, nicht aber aus den Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten zu stehlen, wurde ein Wohnungseinbruchsdiebstahl vom BGH hingegen verneint (vgl. BGH, Beschl v. 3. 5. 2001 – 4 StR 59/01; NStZ 2005, 631).

Tipp/Hinweis:

Auf dieser Grundlage muss der Verteidiger bei einem Einbruch in ein gemischt genutztes Gebäude folgende Kontrollfragen stellen: Sind Wohnbereich und Geschäftsbereich ggf. vollständig räumlich getrennt. In welchen (Neben)Raum wurde eingebrochen; welchem Bereich ist der zuzuordnen (vgl. die Fallgestaltung bei BGH StRR 2008, 350). Ggf. muss eine Ortsbesichtigung durchgeführt werden, um die Räumlichkeiten zu klären.

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2. Diebstahl mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1. a StGB)

In § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB ist der Diebstahl qualifiziert, wenn der Täter eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt. Auch diese Qualifikation geht zurück auf das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. 1. 1998. Den Begriff des gefährlichen Werkzeugs hat der Gesetzgeber dem Straftatbestand der gefährlichen Körperverletzung (§ 223 a Abs. 1 StGB a.F .bzw. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F.) entnommen. Er war der Ansicht, auf die zu dieser Vorschrift entwickelten Auslegungskriterien könne auch bei der Interpretation des wortlautgleichen Tatbestandsmerkmals des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB zurückgegriffen werden. Rechtsprechung und Literatur sind jedoch in der Folgezeit sehr schnell der Auffassung gewesen, dass für die Auslegung des Begriffs "anderes gefährliches Werkzeug" im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB die vom Gesetzgeber angeregte Orientierung an der genannten Definition dogmatisch verfehlt bzw. systemwidrig ist (vgl. u.a. BGH NJW 2000, 2889; s. auch die Zusammenstellung der Rechtsprechung und Literatur in BGH, Beschl. v. 3. 6. 2008, 3 StR 246/08 und bei Fischer, § 244 Rn. 6a, jew. m.w.N.), da anders als bei der gefährlichen Körperverletzung das gefährliche Werkzeug gerade kein Tatmittel darstelle, sondern allein der Umstand des Beisichführens für die Qualifikation ausreiche. Vor diesem Hintergrund sind in Rechtsprechung und Literatur (vgl. dazu die Ausführungen bei BGH, a.a.O.) zahlreiche unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung des Tatbestandsmerkmals des anderen gefährlichen Werkzeugs für diejenigen Tatbestände, also auch für § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst a StGB, entwickelt worden, die lediglich voraussetzen, dass der Täter das Werkzeug bei der Begehung der Tat bei sich führt. In der Rspr. wird dazu teilweise vertreten, dass bei Werkzeugen, die als Gebrauchsgegenstand nicht allgemein zur Verletzung von Personen bestimmt seien, sondern jederzeit sozialadäquat von jedermann bei sich geführt werden könnten, es erforderlich sei, dass als subjektives Element eine generelle, vom konkreten Lebenssachverhalt losgelöste Bestimmung des Werkzeuges zur Verwendung gegen Menschen seitens des Täters hinzutrete, ohne dass indes die in § 244 Abs. 1 Nr. 1 b StGB vorausgesetzte konkrete Verwendungsabsicht gegeben sein müsse (vgl. OLG Frankfurt StV 2002, 145; StraFo 2006, 467; OLG Braunschweig NJW 2002, 1735, 1736; s. aber auch OLG Schleswig NStZ 2004, 212; OLG Celle StV 2005, 336; OLG München NStZ-RR 2006, 342, die der Ansicht sind, ein Werkzeug sei bereits dann im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB gefährlich, wenn es objektiv geeignet sei, erhebliche Verletzungen zu verursachen, und damit dem Täter bei Begehung des Diebstahls die Möglichkeit biete, es - etwa in einer bedrängten Situation - als Gewalt- oder Drohungsmittel einzusetzen, sowie auch KG, Urt. v. 17. 4. 2008, (2) 1 Ss 394/07 [42/07]).

Der 3. Strafsenat des BGH (Beschl. v. 8. 6. 2008. 3 StR 246/07, StRR 2008, 391) war nun vor kurzem erneut mit dieser Frage befasst. Diese war aufgrund einer Vorlage des OLG Celle an ihn herangetragen worden. Das OLG hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der Angeklagte bei einem Diebstahl in einem Supermarkt ein klappbares Taschenmesser mit längerer Klinge bei sich führt, um hiermit von den Flaschen die Sicherungsetiketten zu entfernen; das Messer sollte aber nicht gegen Menschen eingesetzt werden. Das AG hatte den Angeklagten aufgrund dessen u.a. wegen Diebstahls mit Waffen verurteilt. Das OLG Celle wollte, den Schuldspruch des Amtsgerichts in eine Verurteilung wegen einfachen Diebstahls zu ändern, da der Angeklagte kein anderes gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB bei sich geführt habe. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals müsse insbesondere die Absicht, das Tatmittel gegen Menschen zu verwenden, Berücksichtigung finden. Ohne einen entsprechenden Einsatzwillen komme eine entsprechende Klassifizierung als gefährliches Werkzeug nicht in Betracht. Da das sich an einer entsprechenden Entscheidung durch die Rechtsprechung anderer OLG (s.o.) gehindert sah, hatte es die Frage dem BGH vorgelegt.

 

Der BGH hat die an ihn gerichtete (Vorlage)frage dahin beantwortet, dass ein Taschenmesser ohne Rücksicht auf den Einsatzwillen des Täters grundsätzlich als ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB anzusehen ist. Dabei stellt er fest, dass Wortlaut, Systematik und teleologische Reduktion eine durch subjektive Merkmale geprägte einschränkende Definition verbieten. Der Tatbestand sei erfüllt, d.h. der Täter führe ein gefährliches Werkzeug bei sich, wenn er dieses bewusst in einer Weise bei sich habe, dass er sich seiner jederzeit bedienen könne. Ein darüber hinausgehender Wille, den Gegenstand gegen Personen einzusetzen, sei nicht notwendig. Allein die erhöhte abstrakt-objektive Gefährlichkeit solle nach dem Willen des Gesetzgebers unter Strafe gestellt werden. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass Messer - sofern sie nicht bereits dem Waffenbegriff unterfallen - regelmäßig als andere gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB zu qualifizieren sind (offen gelassen von BGH StV 2005, 606 = StraFo 2005, 475). Die von ihnen ausgehende hohe abstrakte Gefährlichkeit sei evident und komme derjenigen von Waffen im technischen Sinne zumindest nahe. Dies gelte ebenso für Taschenmesser, jedenfalls für solche mit langer Klinge. Der Umstand, dass bei dieser Art von Messern die Klinge vor einer Verwendung zunächst von Hand ausgeklappt werden müsse, nehme einem Taschenmesser nicht seine objektive Gefährlichkeit.

 

Tipp/Hinweis:

Für die Frage, ob ein Taschenmesser als gefährliches Werkzeug zu qualifizieren ist, kommt es also nicht auf einen Einsatzwillen gegen Menschen oder eine entsprechende Widmung an (anders noch KG StV 2008, 361 und KG, Urt. v. 17. 4. 2008, (2) 1 Ss 394/07 [42/07]). Entscheidend sind (jetzt) vielmehr allein objektive Kriterien. Das hat zur Folge, dass nahezu jeder Gegenstand als Tatmittel des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB in Betracht kommt (vgl. hierzu die ausführliche Zusammenstellung bei Schneider StRR 2007, 289 ff.); der BGH (a.a.O.) hat übrigens von einer generellen Definition des Tatbestandsmerkmals des „anderen gefährlichen Werkzeugs“ abgesehen.

Hier muss der Verteidiger ansetzen, um den Anwendungsbereich der Qualifikation einzugrenzen. Von Bedeutung ist auch, dass der Täter aber nach wie vor das Bewusstsein des Beisichführens gehabt haben muss (vgl. dazu KG StRR 2007, 151; KG, Urt. v. 17. 4. 2008, [2] 1 Ss 394/07 [42/07]; s. auch Schneider StRR 2008, ).

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