aus ZAP Heft 18/2017, F 22 R, S. 1023
(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)
Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht 2016/2017
Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg
Inhaltsverzeichnis
I. Allgemeiner Teil des StGB
1. Bemessung der Tagessatzhöhe (§ 40 StGB)
In seinem Beschluss vom 25.4.2017 (1 StR 147/17, StRR 8/2017, 16) hat der BGH noch einmal zu der für die Praxis wichtigen Frage nach den Anforderungen an die Feststellungen hinsichtlich der Voraussetzungen für die Bemessung der Tagessatzhöhe Stellung genommen. Das LG hatte die Angeklagte wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 25 € verurteilt. Mit ihrer auf die Höhe der verhängten Tagessätze beschränkten Revision hatte sich die Angeklagte gegen die Festsetzung der Höhe des einzelnen Tagessatzes durch das LG gewandt. Das Rechtsmittel hatte Erfolg.
Der BGH (a.a.O.) stellt zunächst noch einmal allgemein die/seine Grundsätze zur Bemessung der Höhe eines Tagessatzes zusammen: Die Höhe bestimmt sich unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters (§ 40 Abs. 2 S. 1 StGB). Dabei ist grundsätzlich vom Nettoeinkommen auszugehen, das der Täter an einem Tag hat oder haben könnte (§ 40 Abs. 2 S. 2 StGB). Jedoch erschöpft sich die Festlegung der Tagessatzhöhe nicht in einem mechanischen Rechenakt, sondern es handelt sich um einen wertenden Akt richterlicher Strafzumessung, der dem Tatrichter Ermessensspielräume hinsichtlich der berücksichtigungsfähigen Faktoren belässt (MüKo-StGB/Radtke, 3. Aufl., § 40 Rn 56; ebenso Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 40 Rn 6a). Zudem ist das Einkommen ein rein strafrechtlicher und kein steuerrechtlicher Begriff, welcher alle Einkünfte aus selbstständiger und nicht selbstständiger Arbeit sowie aus sonstigen Einkunftsarten umfasst (Fischer, a.a.O., § 40 Rn 7), wobei es auch nicht erforderlich ist, dass es sich um Einnahmen in Form von Geldleistungen handelt (MüKo-StGB/Radtke, a.a.O., § 40 Rn 60); auch Unterhalts- und Sachbezüge oder sonstige Naturalleistungen zählen hierzu. Im Einzelnen gilt:
- Grundsätzlich kann auch das Einkommen des Ehepartners berücksichtigt werden, wenn dem Täter hieraus tatsächlich Vorteile zufließen, wobei aber das Strafgericht den Entschluss eines Ehepartners, nicht berufstätig zu werden, zu respektieren hat (Fischer, a.a.O., § 40 Rn 9). Im Ergebnis kommt es in solchen Fällen darauf an, inwieweit der nicht berufstätige Ehepartner am Familieneinkommen teilhat, indem ihm tatsächlich Naturalunterhalt, ggf. auch ein Taschengeld, gewährt wird.
- Von den anzurechnenden Einkünften abzuziehen sind damit zusammenhängende Ausgaben, wie beispielsweise Werbungskosten und Betriebsausgaben, auch Sozialversicherungsbeiträge; ebenfalls sind i.d.R. außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen, Unterhaltsverpflichtungen des Täters demgegenüber nur in angemessenem Umfang (Fischer, a.a.O., § 40 Rn 13 ff.; MüKo-StGB/Radtke, a.a.O., § 40 Rn 65 ff.; vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn 121).
- Dem Tatrichter steht gem. § 40 Abs. 3 StGB eine Schätzungsbefugnis zu, sofern entweder der Angeklagte keine oder unrichtige Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen macht oder deren Ermittlung zu einer unangemessenen Verzögerung des Verfahrens führen würde bzw. der erforderliche Aufwand nicht im Verhältnis zur Höhe der Geldstrafe stehen würde (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.1.1995 – 5 Ss 437/94; MüKo-StGB/ Radtke, a.a.O., § 40 Rn 119).
Hinweise:
Der Beschluss stellt noch einmal sehr schön die Anforderungen an die Feststellungen zur Bemessung der Tagessatzhöhe zusammen. Die sollte man als Verteidiger präsent haben, wenn es in der Hauptverhandlung um die Bemessungsfragen geht. Ausführlich zur Bemessung der Tagessatzhöhe bei Geldstrafen vgl. Hillenbrand ZAP F. 22, S. 879.
Im Übrigen: Berufung und Revision können wirksam auf die Bemessung der Tagessatzhöhe beschränkt werden. Darauf weist der BGH unter Bezugnahme auf BGHSt 27, 70, 73 noch einmal hin. Eine Ausnahme gilt, wenn sich die Zumessungsakte zur Anzahl des Tagessatzes und dessen Höhe überschneiden.
2. Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 StGB)
Inzwischen hat der sog. Kölner-Raser-Fall auch den BGH beschäftigt (vgl. Urt. v. 6.7.2017 – 4 StR 415/16, StRR 8/2017, 18). Gegenstand der Entscheidung war ein „Autorennen“ in der Kölner Innenstadt, bei dem einer der beiden beteiligten Kraftfahrzeugführer die Kontrolle über sein Fahrzeug verloren und eine auf dem angrenzenden Radweg fahrende 19-jährige Studentin erfasst hat, die später ihren durch die Kollision erlittenen schweren Verletzungen erlag. Das LG Köln hatte u.a. wegen fahrlässiger Tötung zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren bzw. von einem Jahr und neun Monaten, jeweils mit Strafaussetzung zur Bewährung, verurteilt (LG Köln, Urt. v. 14.4.2016 – 117 KLs 19/15). Der BGH (a.a.O.) hat das Urteil hinsichtlich der Bewährungsentscheidung aufgehoben.
Der BGH (a.a.O.) hat zwei Punkte beanstandet: Im Rahmen der Prüfung „besonderer Umstände“ nach § 56 Abs. 2 StGB habe das LG keine über die günstige Sozialprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) hinausgehenden Umstände berücksichtigt. Und bei der Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Freiheitsstrafen gebiete (§ 56 Abs. 3 StGB), seien Tat und Täter nicht ausreichend gewürdigt worden, wobei auch generalpräventiven Erwägungen Bedeutung zukomme (BGHSt 24, 40, 45). Insbesondere der Umstand, dass die Angeklagten die zum Tod der Studentin führenden Gefahren bewusst geschaffen haben, sei hier von maßgeblicher Bedeutung (OLG Karlsruhe NZV 2004, 156 = DAR 2003, 325).
Hinweis:
In diesem Zusammenhang ist auf das vom Bundestag am 29.6.2017 beschlossene „Gesetz zur Strafbarkeit der Veranstaltung nicht genehmigter Kfz-Rennen und der Teilnahme daran“ mit dem neuen § 315d StGB zu verweisen (vgl. BR-Drucks 362/16 und BT-Drucks 18/12936 und 18/12964). Die BGH-Entscheidung lässt im Übrigen erahnen, wie der BGH über die bei ihm anhängige Revision gegen die Verurteilung wegen Mordes im „Berliner-Raser-Fall“ entscheiden wird (LG Berlin, 27.2.2017 – 535 Ks 8/16; dazu Walter NJW 2017, 1350).
II. Zueignungsdelikte/Diebstahl (§§ 242 ff. StGB)
In seinem Beschluss hat der 1. Strafsenat des BGH den Begriff der Wohnung in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB dem der „anderen Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient“ in § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB gleichgestellt und damit Wohnwagen und Wohnmobile bei entsprechender Nutzung in den Anwendungsbereich eingeschlossen. Wohnmobile und Wohnwagen sind jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen, eine Wohnung i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 11.10.2016 – 1 StR 462/16, BGHSt 61, 285 = ZAP EN-Nr. 140/2017 = StRR 2/2017, 15). Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, dass er bislang noch nicht entschieden habe, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Wohnmobile oder Wohnwagen als „Wohnungen“ von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB tatbestandlich erfasst werden. Nach seiner Rechtsprechung handele es sich allerdings bei Wohnmobilen um eine „andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient“ i.S.v. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn dieses seinem Nutzer jedenfalls vorübergehend als Mittelpunkt des Lebens dient, was nicht nur in der Nutzung als Fortbewegungsmittel, sondern auch in der Nutzung zum Schlafen sowie zur Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten u.Ä. zum Ausdruck kommt (BGH NStZ 2010, 519). Nach Auffassung des BGH sprechen Entstehungsgeschichte und vor allem der Zweck von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB dafür, Wohnmobile und Wohnwagen jedenfalls dann als „Wohnungen“ anzusehen, wenn die Tat zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem eine tatsächliche Wohnnutzung stattfindet. Anlass für die Höherstufung des Wohnungseinbruchdiebstahls sei nicht der besondere Schutz von in einer Wohnung – und damit besonders sicher – aufbewahrten Gegenständen, sondern die mit einem Wohnungseinbruch einhergehende Verletzung der Privatsphäre des Tatopfers (BGH NJW 2001, 3203; NStZ 2008, 514 = StRR 2008, 350 [Klaws]). Ausgehend vom Schutzzweck der Norm könnten auch Wohnmobile und Wohnwagen Wohnung i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein. Denn bei ihnen handele es sich um umschlossene Räumlichkeiten, die einen erhöhten Eigentums- und Gewahrsamsschutz bieten und die, wenn sie Menschen zur Unterkunft dienen, eine räumliche Privat- und Intimsphäre vermitteln (BGH NStZ 2010, 519 bzgl. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB; abweichend z.T. die Literatur, vgl. Schmitz, in: MüKo-StGB, 2. Aufl., § 244 Rn 58; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., Rn 11). Nicht erforderlich sei, dass die bewegliche Unterkunft dauerhaft genutzt werde.
Hinweis:
Die Argumentation des BGH anhand des Schutzzwecks überzeugt. Im Vordergrund steht also die Funktion eines Objekts als Wohnstätte, was etwa durch die Nutzung von Schlafplätzen und Vorrichtungen zum Kochen und Essen indiziert wird. Es kann von daher keinen Unterschied machen, ob der erfasste Tatort fest verankert oder beweglich ist (vgl. auch die Übersicht zu den erfassten und nicht erfassten Örtlichkeiten bei Fischer, a.a.O., § 244 Rn 46–49). In der Praxis muss der Verteidiger ggf. prüfen (lassen), ob die Tat zu einem Zeitpunkt begangen worden ist, zu welchem der Wohnwagen oder das Wohnmobil zumindest vorübergehend der Wohnung von Menschen gedient hat.
III. Vermögensdelikte
1. Vermögensschaden bei Zwang zur Herausgabe von Betäubungsmitteln (§§ 253, 255 StGB)
In dem Anfragebeschluss des 2. Strafsenats des BGH (Beschl. v. 1.6.2016 – 2 StR 335/15, NStZ 2016, 695 = StRR 8/2016, 15; s. auch Burhoff ZAP F. 9, S. 974) war die Frage aufgeworfen worden, ob die Nötigung zur Übertragung von unerlaubtem Besitz an Betäubungsmitteln strafrechtlich geschütztes Vermögen betrifft und daher den Tatbestand der Erpressung (§ 253 StGB) erfüllt. Der 2. Strafsenat hatte bei den anderen Strafsenaten des BGH angefragt, ob sie dem zustimmen oder an einer entgegenstehenden Rechtsprechung festhalten. Inzwischen haben alle anderen Senate mitgeteilt, dass sie an der alten Rechtsprechung festhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2016 – 4 ARs 17/16; Beschl. v. 15.11.2016 – 3 ARs 16/16; Beschl. v. 21.2.2017 – 1 ARs 16/16, NStZ-RR 2017, 112 und Beschl. v. 7.2.2017 – 5 ARs 47/16). Fraglich ist, wie der 2. Strafsenat nun mit der Anfrage umgeht und ob er die Frage dem Großen Senat für Strafsachen vorlegt. Dies ist vor allem auch verfahrensmäßig interessant, denn im Beschluss des BGH vom 22.9.2016 (2 StR 27/16, BGHSt 61, 263 = StRR 1/2017, 14) hatte ein anders besetzter Spruchkörper des 2. Strafsenats das Rechtsproblem anders gesehen. Das hatte dann den 1. Strafsenat im BGH mit Beschluss vom 21.2.2017 (1 ARs 16/16, NStZ-RR 2017, 112) dazu veranlasst, die Vorlage des 2. Strafsenats als unzulässig anzusehen. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass, wenn ein BGH-Senat überbesetzt ist und deswegen mehrere Sitzgruppen bestehen, er nach außen nur eine einheitliche Rechtsprechung verfolgen dürfe. Nach § 132 Abs. 3 S. 1 GVG könne nur der Senat als solcher bei anderen Senaten anfragen, nicht einzelne Sitzgruppen eines Senats. Durch die Anfrage komme es für den anfragenden Senat zur Bindung an die „Anfragefrage“, nicht aber für die anderen Senate. Durch eine zeitlich nach dem Anfragebeschluss auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung gefasste (abweichende) Entscheidung des anfragenden Senats werde allerdings die Anfrage für ihn hinfällig und damit unzulässig, weil der Senat mit seiner nachfolgenden Entscheidung gezeigt hat, dass er an seiner Anfrage nicht mehr festhält.
Hinweis:
Es bleibt spannend, vor allem auch wegen des Wechsels in der Besetzung bzw. des Ausscheidens des Vorsitzenden des 2. Strafsenats. In der materiell-rechtlichen Frage dürfte das Ergebnis, das zu erwarten ist, allerdings klar sein.
2. Betrug (§ 263 StGB)
Das LG hatte einen Rechtsanwalt wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt. Dabei ging es darum, dass dem Mitangeklagten H.T. vor allem angelastet worden war, durch fingierte Unfälle einen Betrug bzw. versuchten Betrug gegenüber den gegnerischen Versicherungen begangen zu haben. Dazu nutzte dieser entweder geringfügige Fahrfehler anderer Verkehrsteilnehmer bewusst zur Herbeiführung eines Verkehrsunfalls aus oder machte bei Straßen- bzw. Parkunfällen nicht auf das Unfallereignis zurückzuführende Schäden geltend, um den jeweiligen Sachbearbeiter der in Anspruch genommenen gegnerischen Versicherung entsprechend zu täuschen. Der Angeklagte hatte als Rechtsanwalt im Namen des Mitangeklagten H.T. bzw. von dessen Ehefrau in zwei Fällen mit anwaltlichen Schreiben jeweils gegenüber den Versicherungsunternehmen der Geschädigten Ansprüche aus solchen fingierten Verkehrsunfällen geltend gemacht. Zu einer Auszahlung von Versicherungsleistungen kam es in beiden Fällen nicht. Der BGH hat das LG-Urteil aufgehoben, weil das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen einer strafbaren Beihilfe danach nicht belegt sei (vgl. BGH, Beschl. v. 26.1.2017 – 1 StR 636/16, StRR 7/2017, 15).
Der BGH (a.a.O.) verweist zunächst auf seine Rechtsprechung zur Beihilfestrafbarkeit bei berufstypischen „neutralen“ Handlungen. Danach seien folgende Grundsätze zu beachten: Ziele das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und wisse dies der Hilfeleistende, so sei sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliere sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es sei als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Wisse der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet werde, und halte er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt werde, so sei sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten sei derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGHSt 46, 107, 112 ff.; wistra 2014, 176). Diese Voraussetzungen müssen aber – so der BGH (a.a.O.) – tragfähig belegt werden. Das hat er dann für die vom LG getroffenen Feststellungen verneint. Zwar hätte dem Rechtsanwalt die Häufigkeit der Unfallbeteiligungen innerhalb „kürzester Zeit“ auffallen müssen. Zudem habe er in zwei dieser Fälle im Zeitraum Januar bis Februar 2014 zwei Schreiben von Versicherungen erhalten, die die Auszahlung der erhobenen Forderungen wegen fehlender Plausibilität und Kompatibilität der Schäden verweigerten. Er habe außerdem im August 2014 die Verteidigung des H.T. in einem Ermittlungsverfahren übernommen. Das Verfahren sei wegen des Vorwurfs des gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr und gewerbsmäßigen Betrugs geführt worden. Der hieraus vom LG gezogene Schluss auf das festgestellte Wissen um die Nichtberechtigung der geltend gemachten Ansprüche und mithin auf das Vorliegen der nach den aufgezeigten Maßgaben ausreichenden subjektiven Voraussetzungen beruhte nach Auffassung des BGH (a.a.O.) aber nicht auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung, da die Erwägungen hierzu lückenhaft blieben.
Hinweis:
Ohne Kenntnis der Akten und der konkreten Beweisergebnisse kann man die Entscheidung nicht abschließend beurteilen. Allerdings ist in vergleichbaren Fällen auf jeden Fall Vorsicht geboten. Das gilt vor allem dann, wenn Mandanten häufiger solche Mandate antragen. Denn der BGH weist ausdrücklich darauf hin, dass das mehrfache Auftreten von Ersatzansprüchen innerhalb von mehr als drei Jahren hätte Anlass sein können, an der Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche zu zweifeln, auch wenn daraus zunächst nicht das Wissen um die Nichtberechtigung der Ansprüche folgen soll.
IV. Erheblichkeit der sexuellen Handlung (§ 184h StGB)
Durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung – vom 4.11.2016 (BGBl I, S. 2460) ist das Sexualstrafrecht neu geregelt worden (vgl. dazu Burhoff StRR 4/2017, 6 ff.). Zu den mittelbaren Auswirkungen dieser Neuregelung auf andere Tatbestände, vor allem aber auf den Begriff der „Erheblichkeit“ der sexuellen Handlung, hat der BGH im Beschluss vom 26.4.2017 (2 StR 574/16, StraFo 2017, 285 = StRR 7/2017, 3) Stellung genommen. Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Dazu hat es festgestellt, dass der Angeklagte während eines Besuchsaufenthalts seiner Tochter in seiner Wohnung am 30.1.2016 mit einer Hand in den Schlafsack seines am 19.6.2008 geborenen, mit einem T-Shirt und einer Unterhose bekleideten Kindes griff und die Hand in der Absicht, sich sexuell zu erregen, über ihrer Unterhose bis einige Zentimeter oberhalb ihres Genitalbereichs führte und seine Tochter dort streichelte. Das LG hat das als Vergehen gem. § 174 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit § 176 Abs. 1 StGB bewertet. Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, die keinen Erfolg hatte.
Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) bedarf nur die Frage einer näheren Erörterung, ob eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit i.S.d. § 184h Nr. 1 StGB vorlag. Als erheblich seien – so der BGH – solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (vgl. etwa BGHSt 29, 336, 338; BGH NJW 1992, 324; NStZ 2012, 269, 270; NStZ-RR 2017, 43, 44). Dazu bedürfe es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus. Bei Tatbeständen, die Kinder und Jugendliche schützen, seien ggf. weniger strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. BGH a.a.O.). Letztlich seien aber auch beim Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Kindern (§ 176 StGB) nicht sämtliche sexualbezogenen Handlungen, die sexuell motiviert seien, tatbestandsmäßig. Auszuscheiden seien vielmehr kurze oder aus anderen Gründen unbedeutende Berührungen (vgl. BGH a.a.O.). Auf dieser Grundlage hat der BGH (Beschl. v. 26.4.2017 – 2 StR 574/16, StraFo 2017, 285 = StRR 7/2017, 3) für die sexuellen Handlungen des Angeklagten zum Nachteil seiner zur Tatzeit erst siebeneinhalbjährigen Tochter die Erheblichkeit bejaht. Das folge aus der Tatbegehung in der besonderen Beziehung zwischen Vater und Tochter, aus dem deutlich unter der Schutzaltersgrenze liegenden Alter des Kindes zur Tatzeit, aus der Art der sexuellen Handlung und aus den Begleitumständen, wie der Tatsache, dass das Kind situativ in eine nachfolgende Tat zum Nachteil der Zwillingsschwester einbezogen worden sei. Der BGH (a.a.O.) stellt sodann fest, dass die Gesetzesänderungen durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung – vom 4.11.2016 (BGBl I, S. 2460) keinen Anlass zu einer für den Angeklagten günstigeren Bewertung als milderes Recht i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB geben. Die Einführung eines Auffangtatbestands für belästigend wirkende körperliche Berührungen in sexuell bestimmter Weise in § 184i StGB wirke sich nicht auf die Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit in § 184h Nr. 1 StGB aus. Der Gesetzgeber habe mit der Einführung des § 184i StGB nicht bezweckt, bisher von § 184h Nr. 1 StGB erfasste Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich herauszulösen und diese nunmehr nur noch unter den in § 184i StGB genannten Voraussetzungen unter Strafe zu stellen. Ziel der Neuregelung sei es vielmehr, bisher strafrechtlich nicht erfasstes Verhalten auch unterhalb der Schwelle des § 184h Nr. 1 StGB zu pönalisieren (BT-Drucks 18/9097, S. 29). Ein Einfluss auf die Auslegung des § 184h Nr. 1 StGB ergebe sich auch nicht dadurch, dass die Rechtsprechung bei der Prüfung der Erheblichkeit der sexuellen Handlung auf eine nach Art, Intensität und Dauer sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts abstelle, womit bisher eine Abgrenzung zwischen strafbarem und straflosem Verhalten verbunden war, nunmehr aber nur noch eine solche zwischen Tatbeständen gem. §§ 174, 176, 177 StGB einerseits und demjenigen des § 184i StGB andererseits vorzunehmen sei. Denn dieser Begriff der „sozial nicht mehr hinnehmbaren Beeinträchtigung“ beziehe sich auf andere, weiterreichende Rechtsgüter als dasjenige, das von § 184i StGB geschützt sei.
Hinweis:
Der BGH (a.a.O.) verneint diese Auswirkungen der Neuregelung auf „Altfälle“ m.E. überzeugend. In der Literatur ist das zum Teil anders gesehen worden (vgl. El Ghazi ZIS 2017, 157, 160 f.; Lederer AnwBl. 2017, 514, 517 f.).
V. Beleidigung (§ 185 StGB)
Eine verhältnismäßig große Zahl von Entscheidungen hat sich in der letzten Zeit mit der Frage der Beleidigung und damit korrespondierend mit den Fragen der Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) und zulässiger/unzulässiger Schmähkritik befasst. Hinzuweisen ist dazu auf:
- BVerfG (Beschl. v. 29.6.2016 – 1 BvR 2732/15): Die Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) wird durch eine falsche strafgerichtliche Einordnung einer Äußerung als Tatsache anstatt als Werturteil – hier: Strafurteil wegen übler Nachrede (§ 186 StGB) bei Bezeichnung eines Polizeibeamten als „Spanner“ – verletzt (BVerfG StV 2017, 182 = StRR 10/2016, 15 = ZAP EN-Nr. 617/2016).
- BVerfG (Beschl. v. 29.6.2016 – 1 BvR 2646/15): Die Bezeichnung einer Staatsanwältin durch einen Rechtsanwalt in einem Gespräch mit einem Journalisten als „dahergelaufene Staatsanwältin, durchgeknallte Staatsanwältin, widerwärtige, boshafte, dümmliche Staatsanwältin“ und „geisteskranke Staatsanwältin“ ist zwar eine ausfallend scharfe und die Ehre beeinträchtigende Äußerung. Es handelt sich aber deshalb nicht von vornherein um „Schmähkritik“, sondern es hätte näherer Darlegungen des LG bedurft, dass sich die Äußerungen vom Verfahren völlig gelöst hatten oder der Verfahrensbezug nur als mutwillig gesuchter Anlass oder Vorwand genutzt wurde, um die Staatsanwältin als solche zu diffamieren (BVerfG NJW 2016, 2870 = StRR 11/2016, 15).
- BVerfG (Beschl. v. 13.6.2017 – 1 BvR 2832/15): Eine auf Angehörige einer Gruppe im Allgemeinen bezogene Äußerung darf nicht allein deswegen als auf eine hinreichend überschaubare Personengruppe bezogen behandelt werden, weil eine solche Gruppe eine Teilgruppe des nach der allgemeineren Gattung bezeichneten Personenkreises bildet (vgl. BVerfGE 93, 266, 302 f.) Es reicht aber für eine Beleidigung i.S.d. § 185 StGB – durch Verwendung einer Stofftasche mit dem Aufdruck „A.C.A.B.“ – gegenüber im Rahmen einer Demonstration eingesetzten Polizisten aus, wenn sich der Äußernde bewusst in die Nähe der in Bezug genommenen Personengruppe begeben und sich auf sie – vorliegend „ostentativ“ und „nachgerade paradierend“ – individualisiert bezogen hat.
- OLG München (Beschl. v. 31.5.2017 – 5 OLG 13 Ss 81/17): Die schriftliche Äußerung eines seine Tochter vertretenden Rechtsanwalts gegenüber einem OLG-Senat, dieser begehe Unrecht, das „noch viel perfider, noch viel abgründiger, noch viel hinterhältiger“ sei als das Unrecht, „das ein Roland Freisler begangen hat“, ist gem. § 193 StGB gerechtfertigt (OLG München AnwBl 2017, 783).
- OLG Rostock (Beschl. v. 9.9.2016 – 20 RR 66/15 - 1 Ss 46/16): Die Meinungs- und Pressefreiheit genießt bei der kritisch kommentierenden Berichterstattung über tatsächliche Geschehnisse in der Öffentlichkeit Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz des Betroffenen, solange die Grenze zur Formalbeleidigung und zur Schmähkritik nicht überschritten wird. In der bloßen Wiedergabe als solcher gekennzeichneter, herabsetzender Werturteile Dritter in einem Zeitungsbericht liegt keine persönliche Identifizierung des Verfassers mit dieser Begriffsverwendung (für den Begriff Rabaukenjäger: OLG Rostock NJ 2016, 431 = StRR 1/2017, 19).
VI. Zur-Schau-Stellen der Hilflosigkeit einer Person (§ 201a StGB)
§ 201a StGB ist neu gefasst worden durch das 49. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht vom 21.1.2015 (BGBl I, S. 10) und am 27.1.2015 in Kraft getreten (zum Gesetzentwurf s. BT-Drucks 18/2601). Mit den Voraussetzungen, unter denen die Hilflosigkeit einer Person auf einer Bildaufnahme zur Schau gestellt wird (§ 201a Abs. 1 Nr. 2 StGB) befasst sich der BGH in seinem Beschluss vom 25.4.2017 (4 StR 244/16, ZAP EN-Nr. 459/2017 = StraFo 2017, 202 = NJW 2017, 1891). Zu beachten ist danach bei der Anwendung des § 201a Abs. 1 Nr. 2 StGB, dass der strafrechtliche Vorwurf nicht daran anknüpft, dass das Opfer hilflos ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die Hilflosigkeit durch eine Bildaufnahme, also durch ein Foto oder durch ein Video, zur Schau gestellt wird. Die „Hilflosigkeit“ ist also nur Voraussetzung für das weitere Kriterium des „Zur-Schau-Stellens“. Darauf ist abzustellen und zu fragen, ob das inkriminierte Bild gerade die Hilflosigkeit des Tatopfers vorführt. Nicht ausreichend ist es, wenn auf dem Bild nur ein Vorgang gezeigt wird, bei dem die abgebildete Person hilflos gewesen sein kann, aber nicht muss, bei dem die abgebildete Person also ggf. auch freiwillig handelte. Das muss sich dann aber auch aus den (land-)gerichtlichen Feststellungen ergeben.
Hinweis:
Wegen der Einzelheiten des Bildes kann gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO Bezug genommen werden. Es gelten dann die allgemeinen Regeln für eine ordnungsgemäße Bezugnahme (vgl. dazu zuletzt BGH StraFo 2016, 155 = StV 2016, 778 = VRR 7/2016, 15).
VII. Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer (§ 316a StGB)
Zur Vorschrift des § 316a StGB haben wir länger vom BGH nichts gehört, nachdem es dazu vor einigen Jahren eine ganze Reihe von BGH-Entscheidungen gegeben hat. Nun hat der BGH im Urteil vom 28.4.2016 (4 StR 563/15, NStZ 2016, 607 = StRR 9/2016, 14 = VRR 10/2016, 13) noch einmal zu der Vorschrift Stellung genommen. Nach den Feststellungen des LG fand ein mit einem Kabel geführter Angriff/Überfall des Angeklagten auf eine Taxifahrerin zu einem Zeitpunkt statt, als das Taxi noch rollte und die Taxifahrerin infolgedessen mit der Bedienung des Fahrzeugs befasst war. Das LG hat die Verurteilung auch wegen Verstoßes gegen § 316a StGB abgelehnt. Die Revision hatte beim BGH Erfolg. Der BGH (a.a.O.) führt (noch einmal) aus, dass es zur Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals „Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs“ erforderlich sei, dass der tatbestandsmäßige Angriff gegen das Tatopfer als Kraftfahrzeugführer unter Ausnutzung der spezifischen Bedingungen des Straßenverkehrs begangen werde. In objektiver Hinsicht sei dies der Fall, wenn der Führer eines Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt des Angriffs in einer Weise mit der Beherrschung seines Kraftfahrzeugs und/oder mit der Bewältigung von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist, dass er gerade deswegen leichter zum Angriffsobjekt eines Überfalls werden kann. Befinde sich das Fahrzeug beim Verüben des Angriffs in Bewegung, liege diese Voraussetzung regelmäßig vor, weil dem Führer eines sich fortbewegenden Kraftfahrzeugs die Gegenwehr gegen den Angriff infolge der Beanspruchung durch das Lenken des Fahrzeugs wegen der damit verbundenen Konzentration auf die Verkehrslage und die Fahrzeugbedienung erschwert ist. Subjektiv sei ausreichend, dass sich der Täter – entsprechend dem Ausnutzungsbewusstsein bei der Heimtücke nach § 211 Abs. 2 StGB – in tatsächlicher Hinsicht der die Abwehrmöglichkeiten des Tatopfers einschränkenden besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs bewusst sei. Nicht erforderlich sei hingegen, dass er eine solche Erleichterung seines Angriffs zur ursächlichen Bedingung seines Handelns macht. Damit lägen – entgegen der Bedenken des LG – objektiv die Voraussetzungen für ein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs vor, ohne dass es darauf ankomme, dass sich die Tat an einem einsamen Ort ohne weiteres Verkehrsaufkommen ereignete. Für die subjektive Erfüllung des Tatbestandsmerkmals sei nicht erforderlich, dass der Täter sich durch die verkehrsspezifischen Umstände zielgerichtet einen Vorteil für sein Angriffsvorhaben verschaffen will. Es reiche vielmehr aus, dass er die sich aus den besonderen Verhältnissen des Straßenverkehrs ergebenden tatsächlichen Umstände in der Weise erkenne, dass er sich bewusst ist, ein hierdurch in seinen Abwehrmöglichkeiten beeinträchtigtes Tatopfer anzugreifen.
Hinweis:
Die Ausführungen des BGH entsprechen seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGHSt 50, 169; BGHSt 52, 44 = StRR 2008, 272; StRR 2013, 29; NZV 2015, 453). Diese ist im Hinblick auf die hohe Strafdrohung des § 316a StGB zu beachten.
VIII. Verkehrsstrafrecht
Aus dem Bereich der verkehrsstrafrechtlichen Fragestellungen ist auf folgende Entscheidungen hinzuweisen:
1. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)
a) Wartepflicht/Unfallort
Das OLG Karlsruhe hat inzidenter zu den Voraussetzungen des § 142 StGB Stellung genommen, und zwar einmal zur Wartepflicht und dann auch zur Frage des Unfallortes (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 2.11.2016 – 2 Ws 325/16, VRS 131, 1 = VRR 3/2017, 14). Ereignet hatte sich der Verkehrsunfall mit einem Sachschaden von rund 7.500 € an zwei anderen Pkw nachts gegen 1:45 Uhr innerorts. Der Angeklagte hatte danach „höchstens fünf Minuten“ gewartet und war dann weiter gefahren. Nach etwas mehr als zwei Kilometern Entfernung von der Unfallstelle endete die Fahrt des Angeklagten auf einem Parkplatz, weil sein Pkw im Motorbereich zu brennen begonnen hatte. Das OLG (a.a.O.) verliert in seiner Entscheidung, die an sich eine andere Frage zum Gegenstand hatte, ausdrücklich kein Wort zu den Voraussetzungen des § 142 StGB. Daraus kann man nur schließen: Fünf Minuten Wartezeit sind bei dem Sachschaden auch nachts um 1:45 Uhr zu kurz, und zwei Kilometer Entfernung von der Unfallstelle sind kein „Unfallort“ mehr. Beides ist m.E. zutreffend (vgl. zu den Fragen „Wartezeit“ und „Unfallort“ die Zusammenstellungen der Rechtsprechung bei Burhoff, in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 6. Aufl. 2015, § 4 Rn 443, 465 ff.).
b) (Teil)Verzicht des Geschädigten auf Personalienfeststellung
Die Frage, die sich dem OLG Hamburg vor kurzem in einem Verfahren wegen des Vorwurfs des unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§ 142 StGB) stellte, war: Liegt eine Verkehrsunfallflucht vor, wenn der Geschädigte offenbar zumindest teilweise auf die Feststellung der Personalien des anderen Unfallbeteiligten verzichtet? Das OLG Hamburg hat die Frage verneint (vgl. Beschl. v. 30.5.2017 – 2 Rev 35/17). Nach dem Sachverhalt war es zu einem Zusammenstoß gekommen. Der Schaden am Pkw der Geschädigten betrug 1.400 €. Die Geschädigte kündigte nach dem Zusammenstoß an, mit ihrem Handy die Polizei zu rufen, tat das aber nicht, sondern fertigte Fotos der Fahrzeuge an. Danach forderte sie die Angeklagte mehrfach auf, ihre Personalien mitzuteilen, was diese jedoch nicht tat. Etwa 15 Minuten später ist die Angeklagte dann mit ihrem Pkw weggefahren.
Das OLG Hamburg (a.a.O.) ist davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Fällen wie diesem teleologisch zu reduzieren sei. Ein Unfallbeteiligter sei strafrechtlich – anders als nach § 34 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b StVO – nur zur Angabe, dass ein Unfall geschehen und er daran beteiligt ist, verpflichtet, nicht hingegen zur Angabe seiner Personalien. Er müsse, wenn er sich weigert, seine Daten anzugeben, zwar das Eintreffen der vom Unfallgegner herbeigerufenen Polizei abwarten, was aber dann nicht gelte, wenn der andere diese nicht rufen wolle. Dies sei der Fall gewesen, weshalb die Angeklagte sich nicht wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort strafbar gemacht habe (zu § 142 StGB s. auch Burhoff, in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn 383 ff.).
2. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr/Straßenverkehrsgefährdung (§§ 315b, 315c StGB)
a) Verurteilung nach § 315b StGB
Die obergerichtliche Rechtsprechung bestätigt immer wieder: Ein vollendeter gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr gem. § 315b Abs. 1 StGB liegt erst dann vor, wenn durch eine der in § 315b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 StGB genannten Tathandlungen eine Beeinträchtigung der Sicherheit des Straßenverkehrs herbeigeführt worden ist und sich diese abstrakte Gefahrenlage zu einer konkreten Gefährdung von Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremder Sachen von bedeutendem Wert verdichtet hat. Danach kann ein willkürliches Abbremsen bei hoher Geschwindigkeit, um den nachfolgenden Kraftfahrzeugführer zu einer scharfen Bremsung oder Vollbremsung zu zwingen, einen gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr durch Hindernisbereiten i.S.d. § 315b Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellen (vgl. BGH NZV 2016, 533 = VA 2017, 15). Der gefährliche Eingriff kann im Übrigen auch von einem Mitfahrer begangen werden (vgl. noch BGH, Beschl. v. 15.3.2017 – 4 StR 53/17, VRR 5/2017, 2 [Ls.] = VA 2017, 126 = NStZ-RR 2017, 224 [Ls.] und OLG Hamm, Beschl. v. 31.1.2017 – 4 RVs 159/16, VRS 131, 138 = DAR 2017, 391 = VRR 4/2017, 14).
Die obergerichtliche Rechtsprechung weist zudem immer wieder darauf hin (s. zuletzt BGH a.a.O. und OLG Hamm a.a.O.), dass die Tathandlung des § 315b StGB über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus zu einer kritischen Situation geführt haben muss, in der – was nach allgemeiner Lebenserfahrung aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist – die Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache im Sinne eines „Beinaheunfalls“ so stark beeinträchtigt war, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das Rechtsgut verletzt wurde oder nicht (vgl. nur BGH VRR 10, 70). Bei Vorgängen im fließenden Verkehr muss zu einem bewusst zweckwidrigen Einsatz eines Fahrzeugs in verkehrsfeindlicher Absicht ferner hinzukommen, dass das Fahrzeug mit zumindest bedingtem Schädigungsvorsatz missbraucht wurde (BGHSt 48, 233, 237 f.; NStZ 14, 86). Zudem müssen auch Feststellungen zum Wert der beteiligten Fahrzeuge getroffen werden (BGH NZV 2016, 533 = VA 2017, 15).
b) Verurteilung nach § 315c StGB
aa) Drogenfahrt
Der BGH hat im Beschluss vom 31.1.2017 (4 StR 597/16, NZV 2017, 278 = DAR 2017, 381 = VA 2017, 109) für eine Drogenfahrt (§ 315c Abs. 1 Nr. 1a StGB) noch einmal darauf hingewiesen, dass – anders als bei Alkohol – der Nachweis einer rauschmittelbedingten Fahrunsicherheit nicht allein durch einen bestimmten Blutwirkstoffbefund geführt werden kann. Es bedarf vielmehr daneben noch weiterer aussagekräftiger Beweisanzeichen. Auch das LG Gera hat sich noch einmal mit der Frage der sog. Ausfallerscheinungen bei einer Drogenfahrt (§§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB) befasst und festgestellt: Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur unter Einwirkung von Cannabinoiden stehende Fahrzeugführer auffallend zügig unterwegs sind, auch wenn die Straße nicht sehr breit ist (vgl. LG Gera VA 2016, 154 = VRR 6/2016, 3 [Ls.]).
bb) Falsches Fahren bei einem Überholvorgang
Von falschem Fahren bei einem Überholvorgang (§ 315c Abs. 1 Nr. 2b StGB) ist auszugehen, wenn der Angeklagte bei seinem Überholen mit einer Geschwindigkeit fährt, die ihm ein Anhalten innerhalb der übersehbaren Strecke unmöglich macht (§ 3 Abs. 1 S. 4 StVO) und gegen § 3 Abs. 3 Nr. 1 StVO (zulässige Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften) verstößt (BGH NZV 2017, 135 = VRR 2/2017, 13 = VA 2017, 54).
cc) Vorsätzliche Gefährdung des Straßenverkehrs
Die vorsätzliche Gefährdung des Straßenverkehrs gem. § 315c Abs. 1 StGB verlangt – anders als in § 315c Abs. 3 Nr. 1 StGB – hinsichtlich aller Tatumstände zumindest bedingten Vorsatz. Der Tatrichter darf sich bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 315c StGB nicht auf Feststellungen beschränken, die nur die reine tatbestandsmäßige Schuldform betreffen. Vielmehr ist er wegen der Bedeutung für die Rechtsfolgen gehalten, Feststellungen auch zur Motivation der Tat, zu den konkreten Verkehrsverhältnissen bei Tatbegehung, insbesondere zu möglichen Gefährdungen anderer Straßenverkehrsteilnehmer, und zum Anlass der Tat zu treffen (OLG München VA 2017, 10).
3. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)
a) Begriff des Fahrzeugs
Das OLG Hamburg hat bei einem Segway die Eigenschaft als Kraftfahrzeug i.S.d. § 316 StGB bejaht (OLG Hamburg VRS 131, 4 = NZV 2017, 193). Die maßgebliche Grenze zur absoluten Fahruntüchtigkeit liegt also wie bei Kraftfahrzeugen bei 1,1 ‰.
b) Begriff des öffentlichen Verkehrsraums
Zwei Entscheidungen haben sich in letzter Zeit mit dem Begriff des öffentlichen Verkehrsraums befasst: Nach Auffassung des OLG Hamm ergibt es sich nicht aus der Natur der Sache, dass ein zu einem Bordell gehörender Parkplatz zum öffentlichen Verkehrsraum gehört. Dies gilt insbesondere, wenn das Bordell in einer „versteckt liegenden Immobilie“ betrieben wird, nur über eine schmale Zufahrt befahrbar ist und das Bordell an der Straße nicht beworben wird (OLG Hamm StRR 12/2016, 18 = VRR 12/2016, 11). Das LG Arnsberg geht davon aus, dass der (hintere) Teil des Betriebsgeländes einer Firma, der allein dem Warenverkehr dient und auf den man nur nach Durchfahren einer (geöffneten) Schranke gelangt, nicht öffentlicher Verkehrsraum ist (LG Arnsberg zfs 2017, 111 = VRR 3/2017, 15).
Hinweis:
Hier können sich Verteidigungsansätze ergeben.
4. Nötigung im Straßenverkehr (§ 240 StGB)
Mit einem im Straßenverkehr sicherlich häufiger anzutreffenden Verkehrsgeschehen befasst sich der Beschluss des KG vom 20.12.2016 (VRS 131, 79 = VRR 5/2017, 14 = StRR 6/2017, 18): Ein Verkehrsteilnehmer fühlt sich durch einen anderen Kraftfahrzeugführer behindert, weil der seiner Meinung nach zu langsam fährt. Er überholt ihn rechts und setzt sich knapp vor dessen Fahrzeug auf die linke Spur, so dass der andere stark abbremsen muss, jedoch (noch) keine Vollbremsung durchführt. Das AG war davon ausgegangen, dass das (schon) als Nötigung (§ 240 StGB) anzusehen ist. Das KG hat das amtsgerichtliche Urteil aufgehoben, da es ausreichende tatsächliche Feststellungen vermisst. Nicht jeder vorsätzliche Regelverstoß im Straßenverkehr, der ein Nötigungselement enthält, ist nämlich eine Nötigung i.S.d. § 240 StGB. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass strafbare Nötigung in der Gewaltalternative in Fällen zu bejahen sein kann, in denen der Täter sein Fahrzeug willkürlich scharf abbremst, um nachfolgende Kraftfahrer zu einer Vollbremsung zu zwingen (vgl. BGHSt 41, 231; Burhoff, in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn 593 ff. m.w.N.). Für eine Straftat der Nötigung muss es dem Täter gerade darum gehen, die beabsichtigte Fortbewegung des ihm nachfolgenden Kraftfahrers durch tatsächlich nicht überwindbare Hindernisse zu unterbinden. Das KG hat aber nicht freigesprochen, sondern wegen eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 4 S. 4 StVO verurteilt, da der Überholte beim Überholen behindert worden sei.
5. Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG)
a) Dauerstraftat
Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) ist eine Dauerstraftat. Für die Strafzumessung ist bei einer Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis ggf. von Bedeutung, ob eine oder mehrere Taten vorliegen. Eine in der Praxis häufigere Konstellation dieser Problematik behandelt das AG Dortmund in seinem Urteil vom 26.5.2017 (729 Ds-266 Js 32/17-121/17; vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 12.8.2015 – 4 StR 14/15, VA 2016, 14). Es ging um folgende Frage: Hat das Anhalten des Angeklagten bei einer Fahrt im Rahmen einer Geschwindigkeitsüberwachungsmaßnahme mit Personenkontrolle zur „Unterbrechung“ des Fahrens ohne Fahrerlaubnis mit der Folge geführt, dass zwei Taten des § 21 StVG vorgelegen hätten. Im vorliegenden Falle hatte der Angeklagte, der nicht im Besitz einer Fahrerlaubnis war, nach der Feststellung einer Geschwindigkeitsüberschreitung durch die Polizei seine Fahrt – wie von Anfang an vorgehabt – fortgeführt, um seinen Sohn zur Arbeit zu bringen. Das AG ist von nur einer Fahrt/Tat ausgegangen. Es vergleicht die Situation mit anderen kurzen Fahrtunterbrechungen, wie dem Anhalten zum Tanken oder dem Anhalten zum Einkauf (weitere Nachweise bei Burhoff, in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn 87 ff.). Die Tatsituation ist insoweit auch anders zu werten als bei Dauerstraftaten tatsächlich beendenden polizeilichen Anhaltevorgängen, wie sie etwa im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle stattfinden, in deren Rahmen eine Alkoholisierung oder ein Drogenkonsum des Fahrers festgestellt wird und bei der dem Fahrer eine Weiterfahrt untersagt wird (hierzu OLG Hamm VA 2008, 173). Eine Dauerstraftat wird also nicht durch ein Anhalten durch Polizeibeamte wegen eines einfachen Geschwindigkeitsverstoßes und durch die Personalienfeststellung unterbrochen, wenn die Polizei den Fahrzeugführer danach seine ursprünglich beabsichtigte Fahrstrecke weiterfahren lässt.
Hinweis:
Die vom AG entschiedene Frage ist kein § 21 StVG-spezifisches Problem, sondern eine Frage, die sich bei allen Dauerstraftaten stellt, also z.B. auch bei § 316 StGB. Sie hat ggf. Auswirkungen auf die Höhe des Strafmaßes.
b) Erforderlicher Umfang der tatsächlichen Feststellungen
Die Frage nach dem erforderlichen Umfang der tatsächlichen Feststellungen beim Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) war aufgrund von Vorlagen des OLG Nürnberg (vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v. 21.10.2016 – 1 OLG 8 Ss 173/16 und Beschl. v. 21.10.2015 – 1 OLG 2 Ss 182/15, VRS 129, 147; dazu auch Burhoff ZAP F. 22 R, S. 979) schon länger beim BGH anhängig (zu der Problematik auch KG VA 2015, 155; s. auch OLG Koblenz NZV 2013, 411; strenger OLG Bamberg DAR 2013, 585; OLG München DAR 2008, 533; StraFo 2008, 210). Dabei ging es um die Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung bei nur knappen Feststellungen des AG (§ 318 StPO). Der BGH hat die Frage inzwischen dahingehend entschieden, dass im Fall einer Verurteilung wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG die Beschränkung einer Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch nicht deshalb unwirksam ist, weil sich die Feststellungen in dem angegriffenen Urteil darin erschöpfen, dass der Angeklagte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit auf einer öffentlichen Straße ein näher bezeichnetes Kraftfahrzeug geführt hat, ohne die erforderliche Fahrerlaubnis zu besitzen, und er insoweit wissentlich gehandelt hat (BGH, Beschl. v. 27.4.2017 – 4 StR 547/16, ZAP EN-Nr. 489/2017 = StraFo 2017, 280 = VRR 8/2017, 12; s. auch schon OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.7.2017 – 2 Rv 8 Ss 420/17). Die Antwort führt im Hinblick auf die Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung dazu, dass die AG grundsätzlich bei den knappen Feststellungen, die beim Fahren ohne Fahrerlaubnis üblich sind, bleiben können.
Hinweis:
Entscheidend ist, ob diese Feststellungen zum Schuldspruch nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG eine hinreichend tragfähige Grundlage für eine eigenständige Rechtsfolgenentscheidung des LG als Berufungsgericht bilden. Das bedeutet, dass die LG – mit Blick auf eine potentielle Revision – prüfen müssen, ob für die nähere Bestimmung des Schuldumfangs und den Rechtsfolgenausspruch ergänzende Feststellungen zu einzelnen Tatumständen erforderlich sind und nachgeholt werden müssen. Dabei müssen sie die Bindungswirkung der bereits getroffenen Feststellungen im Blick haben und bei ergänzenden Erhebungen das Widerspruchsverbot beachten.
6. Entziehung der Fahrerlaubnis/Fahrverbot (§§ 69, 69a, 44 StGB)
a) Widerlegung der Regelvermutung des § 69 StGB
Wenn der Angeklagte die Zeit bis zur Hauptverhandlung genutzt hat, um eine mehrmonatige Verkehrstherapie mit 12 Einzelgesprächen von je 60 Minuten sowie sechs Alkoholseminaren zu je 90 Minuten Dauer bei einem Verkehrspsychologen und Suchtberater pp. durchzuführen, kann von der Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) abgesehen werden (AG Tiergarten VA 2017, 125; ähnlich AG Tiergarten VA 2015, 155). Die Regelvermutung der charakterlichen Ungeeignetheit kann auch entfallen, wenn der Angeklagte während der Zeit der rund neunmonatigen vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis beruflich und persönlich eine positive Entwicklung durchlaufen hat, insbesondere sein Verhalten in Bezug auf den Konsum von Alkohol verändert hat, und er sich, um seine eigenen Einsichten und Verhaltensänderungen weiter zu stabilisieren, bereits um einen MPU-Vorbereitungskurs bemüht (AG Tiergarten a.a.O.). Der Tatrichter hat i.d.R. keine eigene Sachkunde in der Frage, ob die Teilnahme des Angeklagten an einem Nachschulungskurs oder an einer psychotherapeutischen Behandlung erfolgreich war und den gesetzlich vermuteten Eignungsmangel (§ 69 Abs. 2 StGB) ausräumen kann, wenn ein langer Zeitablauf zwischen Tat und Urteil gegeben ist und der Angeklagte 180 Therapiestunden abgeleistet hat (OLG Karlsruhe VRS 131, 1 = VRR 3/2017, 14).
b) Sperrfrist (§ 69a StGB)
Sowohl das Unterbleiben einer Entschuldigung als auch das Fehlen eines zum Ausdruck gebrachten Bedauerns lassen ohne weitere Umstände keinen Schluss auf eine rechtsfeindliche, durch besondere Rücksichtslosigkeit oder Gleichgültigkeit gegenüber Interessen und Rechtsgütern anderer geprägte Gesinnung oder Gefährlichkeit des Angeklagten zu. Diese Umstände dürfen daher – ebenso wie bei der Strafzumessung – bei der eignungsbezogenen Prognoseentscheidung im Rahmen der Sperrfristbemessung des § 69a StGB keine Berücksichtigung zum Nachteil des Angeklagten finden (BGH zfs 2017, 49 = VA 2016, 190).
c) Fahrverbot (§ 44 StGB)
Es ist nach wie vor h.M. in der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass ein nach § 44 StGB verhängtes Fahrverbot nach einem längeren Zeitablauf von i.d.R. zwei Jahren seinen spezialpräventiven Zweck und damit seine eigentliche Bedeutung verliert, so dass nur noch der Pönalisierungscharakter als Sanktionsinhalt übrig bleibt. Es bedarf dann besonderer Umstände für die Annahme, dass zu einer nach wie vor erforderlichen erzieherischen Einwirkung auf den Täter die Verhängung eines Fahrverbots neben der Hauptstrafe unbedingt erforderlich ist (vgl. zuletzt u.a. OLG Hamm VRR 1/2017, 16 = VA 2017, 47 m.w.N.; LG Düsseldorf, Urt. v. 28.3.2017 – 21 Ns 179/16). Bei der Frage, ob wegen Zeitablaufs von der Verhängung eines Fahrverbots gem. § 44 StGB abzusehen ist, ist die zwischen der angefochtenen Entscheidung und der Entscheidung des Revisionsgerichts verstrichene Zeit nicht zu berücksichtigen (OLG Stuttgart NZV 2016, 292 = VRR 7/2016, 14 = VA 2016, 119). Auf das nach § 44 StGB angeordnete Fahrverbot ist die Schonfristvorschrift des § 25 Abs. 2a StVG nicht entsprechend anwendbar (KG VRR 1/2017, 3 [Ls.] = VA 2017, 52).
7. Unterbringung (§ 64 StGB)
Bei der Trunkenheitsfahrt mit einem Roller (OLG Hamm zfs 2016, 709 = VRR 1/2017, 14; ähnlich OLG Hamm VRR 1/2017, 16 = VA 2017, 47 m.w.N.) bzw. mit einem Mofa (OLG Celle VRS 127, 229 = StRR 2015, 69 = VA 2015, 15) handelt es sich um eine erhebliche Straftat i.S.d. § 64 StGB. Die Rechtsprechung der OLG geht zudem davon aus, dass eine Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) und eine Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB) erhebliche Taten i.S.v. § 64 S. 1 StGB seien und damit eine Unterbringung nach § 64 StGB rechtfertigen können (s. OLG Celle a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.).
Hinweis:
In diesem Zusammenhang muss der Verteidiger darauf achten, bei einer Revision die Frage der Unterbringung ggf. vom Rechtsmittelangriff auszunehmen. Denn sonst kann das Revisionsgericht auf die Sachrüge hin die ggf. unterlassene Anordnung der Unterbringung überprüfen (vgl. dazu Fischer, a.a.O., § 64 Rn 28 m.w.N.). Der etwaigen Anordnung einer Unterbringung nach § 64 StGB stünde nach § 358 Abs. 2 S. 3 StPO das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 S. 1 StPO nicht entgegen (KK-Kuckein, StPO, 7. Aufl., § 358 Rn 23). Das wird leider häufig mit der dann für den Mandanten nachteiligen Folge der Unterbringung übersehen.
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