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aus StraFo 2018, 405

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StraFo" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "StraFo" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Beiordnung eines Pflichtverteidigers wegen richterlicher Vernehmung nach dem neuen § 141 Abs. 3 S. 4 StPO

Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

I. Überblick

Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren kommt nach den (früher) in der StPO enthaltenen Regelungen in § 141 Abs. 3 S. 2 und 3 StPO a.F. im Wesentlichen in Betracht, wenn die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag stellt.[1] Sie muss/soll ihn stellen, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 1 oder 2 StPO notwendig sein wird. Eine Ausnahme von dieser Regelung gilt, wenn gegen den Beschuldigten U-Haft oder einstweilige Unterbringung vollstreckt wird.[2] In diesen Fällen muss dem Beschuldigten nach §§ 140 Abs. 1 Nr. 4, 141 Abs. 3 S. 5 StPO unverzüglich nach Beginn der Vollstreckung ein Pflichtverteidiger bestellt werden. Dieses Regelungsgefüge ist von der Praxis insbesondere im Hinblick auf die späte Pflichtverteidigerbestellung in U-Haft-Fällen gerügt worden. [3]

An dieser Stelle hat das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ v. 17.8.2017[4] eine Neuregelung im Recht der Pflichtverteidigung gebracht. Eingefügt worden ist nämlich § 141 Abs. 3 S. 4 StPO. Diese für die Praxis wesentliche Änderung führt dazu, dass nunmehr auch in den U-Haft-Fällen nicht erst mit Beginn der Vollstreckung der U-Haft nach § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen ist, sondern ggf. schon eher.[5] Nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO ist dem Beschuldigten nämlich von dem Gericht, bei dem eine richterliche Vernehmung durchzuführen ist, ein Verteidiger zu bestellen, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt oder wenn die Mitwirkung eines Verteidigers aufgrund der Bedeutung der Vernehmung zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten erscheint.[6] Auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 oder 2 StPO kommt es nicht an.

II. Anwendungsbereich des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO

1. Grundsätzlich alle richterlichen Vernehmungen

a) Weiter Wortlaut

Liegen die Voraussetzungen des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO vor,[7] ist das Gericht, bei dem die Vernehmung durchzuführen ist, von Amts wegen verpflichtet, dem Beschuldigten einen Pflichtverteidiger zu bestellen. Von § 141 Abs. 3 S. 4 StPO erfasst werden dem Wortlaut nach alle richterlichen Vernehmungen.[8] Die Gesetzesbegründung geht allerdings davon aus, dass die Vorschrift vom zeitlichen Umfang her auf richterliche Vernehmungen im Ermittlungsverfahren beschränkt ist. In der BT-Drucks 18/11277, S. 28 heißt es: „… eine spezielle Regelung zur Pflichtverteidigerbestellung bei richterlichen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren …“. Zutreffend weist Schlothauer aber darauf hin, dass sich diese Beschränkung weder aus dem Wortlaut noch aus der Gesetzessystematik ergibt.[9] § 141 Abs. 3 S. 4 StPO spreche ohne jede Einschränkung ganz allgemein von richterlichen Vernehmungen. § 141 Abs. 3 StPO betreffe sowohl das Ermittlungsverfahren (s. § 141 Abs. 3 S. 1 u. 2 StPO) als auch das Verfahren nach Abschluss der Ermittlungen (§ 141 Abs. 3 S. 3 StPO). Schon der frühere § 141 Abs. 3 S. 4 StPO a.F. – nunmehr S. 5 – habe den Zeitpunkt der Verteidigerbestellung in beiden Verfahrensabschnitten geregelt. Indem die Neuregelung nicht im Anschluss an § 141 Abs. 3 S. 2 StPO a.F., sondern hinter S. 3 a.F. eingestellt worden sei, beziehe sie sich auf alle richterlichen Vernehmungen vor und nach Anklageerhebung.[10]

b) Hauptverhandlung

Geht man davon aus, führt das dazu, dass dann an sich auch im Verfahrensstadium der Hauptverhandlung dem Angeklagten immer dann ein Pflichtverteidiger bestellt werden müsste, wenn einer der Fälle des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO vorliegt. Das ist/wäre hinsichtlich der Voraussetzung „Antrag der Staatsanwaltschaft“ unproblematisch, da die Rechtsprechung auch zum früheren Recht schon davon ausgegangen ist, dass bei einem Antrag der Staatsanwaltschaft ein Pflichtverteidiger bestellt werden muss, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 oder 2 StPO vorliegen.[11] Problematisch erscheint die Beiordnung, „wenn die Mitwirkung eines Verteidigers aufgrund der Bedeutung der Vernehmung zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten erscheint“. Denn die ist von den Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 oder 2 StPO unabhängig.[12] Diese Sicht der Neuregelung würde also, da es sich bei der Vernehmung des Beschuldigten oder eines Zeugen/Sachverständigen in der Hauptverhandlung auch um eine richterliche Vernehmung handelt, zu einer Erweiterung der Bestellung eines Pflichtverteidigers über die Gründe des § 140 StPO hinaus führen. M.E. sind die „Hauptverhandlungsfälle“ jedoch von der Neuregelung ausgeschlossen. Aus dem Wortlaut des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO folgt zwar eine solche Beschränkung/Eingrenzung nicht. Dem erkennbaren Sinn und Zweck der Erweiterung, der Formulierung der Gesetzesbegründung und deren Gesamtzusammenhang ist jedoch zu entnehmen, dass der o.a. Fall nicht erfasst sein soll. Die Vorschrift ist also nicht auf die richterliche Vernehmung des Beschuldigten in der Hauptverhandlung anzuwenden. Insoweit bleibt es bei der Erforderlichkeit der Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 und 2 StPO.[13]

2. Vernehmungsfälle

Geht man davon aus, dass der Anwendungsbereich des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO nicht beschränkt ist,[14] gilt die Vorschrift generell für richterliche Vernehmungen jeglicher Art.[15] Erfasst werden also richterliche Beschuldigtenvernehmungen, alle richterlichen Vernehmungen von Mitbeschuldigten und alle richterlichen Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen. Der Gesetzgeber ist (zutreffend) davon ausgegangen, dass in allen diesen Fällen die Bestellung eines Verteidigers zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten erforderlich ist.

In Betracht kommt eine Bestellung also grundsätzlich in folgenden Vernehmungsfällen:[16]

  • bei richterlichen Vernehmungen eines (Belastungs-)Zeugen, eines Sachverständigen,
  • bei richterlichen Beschuldigtenvernehmungen nach § 168c Abs. 1 StPO,
  • bei der (richterlichen) Vernehmung eines Mitbeschuldigten,
  • in den sog. U-Haft-Fällen,[17]
  • im Zwischenverfahren, z.B. wenn die richterliche Vernehmung eines Angeschuldigten zu einer bestimmten Beweisfrage angeordnet wird, wenn davon die Eröffnung des Hauptverfahrens abhängt,[18]
  • im Hauptverfahren – zwingend, wenn der Angeklagte von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden werden will (§ 233 Abs. 2 StPO),
  • in den Fällen der kommissarischen Vernehmung des § 223 StPO.

3. Exkurs: U-Haft-Fälle

§ 141 Abs. 3 S. 4 StPO erfasst seinem Wortlaut nach eindeutig auch diejenigen Fälle, in denen ein Beschuldigter nach vorläufiger Festnahme oder nach seinem Ergreifen zwecks Entscheidung über den Erlass eines Haftbefehls bzw. dessen Aufrechterhaltung richterlich zu vernehmen ist (§§ 128 Abs. 1, 115 Abs. 2, 115a Abs. 2 StPO).[19] Schlothauer[20] spricht vom „Hauptanwendungsbereich des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO“. Dass diese Fälle ausgenommen sein sollten, ergibt sich weder aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut, der ohne Einschränkung von „richterlichen Vernehmungen“ spricht, noch aus der Gesetzessystematik.[21] Auch der Gesetzesbegründung lässt sich nichts anderes entnehmen.

Durch diese Sicht der (Neu-)Regelung wird nicht etwa § 141 Abs. 3 S. 5 StPO, der die Bestellung im Fall der Vollstreckung von U-Haft regelt, überflüssig. Die Regelung ist vielmehr weiterhin erforderlich. Denn die Bestellung nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO gilt nur für den Zeitraum der Vernehmung und erlischt mit ihrem Ende.[22] Das bedeutet, dass einem Beschuldigten in den Fällen, in denen im Rahmen der Vorführung ein Haftbefehl erlassen worden ist (§ 128 Abs. 2 S. 2 StPO), im Hinblick auf die nunmehr einsetzende Vollstreckung der Untersuchungshaft (§ 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO) gemäß § 141 Abs. 3 S. 5 StPO unverzüglich ein Verteidiger beigeordnet werden muss. Findet eine richterliche Vernehmung des Beschuldigten und/oder von Zeugen oder Sachverständigen aus Anlass einer mündlichen Haftprüfung statt (§ 118a Abs. 3 StPO), findet § 141 Abs. 3 S. 4 StPO keine Anwendung mehr. In dem Fall wird U-Haft bereits vollstreckt, so dass dem Beschuldigten bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein Pflichtverteidiger nach §§ 140 Abs. 1 Nr. 4, 141 Abs. 3 S. 5 StPO bestellt werden musste.

III. Bestellungsvoraussetzungen

Liegen die Voraussetzungen des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO vor,[23] ist das Gericht, bei dem die Vernehmung durchzuführen ist,[24] von Amts wegen verpflichtet, dem Beschuldigten einen Pflichtverteidiger beizuordnen. Die Verpflichtung besteht unabhängig von den Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 und Abs. 2 StPO.

1. Kein Ermessen

Das Gericht hat hinsichtlich der Bestellung kein Ermessen. Das folgt aus dem Wortlaut des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO. Danach „bestellt“ das Gericht einen Verteidiger.

Voraussetzung ist aber – ebenso wie bei der Beiordnung nach §§ 140 Abs. 1 Nr. 4, 141 Abs. 3 S. 5 StPO in den U-Haft-Fällen –,[25] dass der Beschuldigte noch keinen Verteidiger hat. Hat er einen Verteidiger, kann/muss dieser seine Rechte wahrnehmen. Es bedarf dann vom Sinn und Zweck der Neuregelung her nicht der Bestellung eines weiteren Verteidigers.[26]

2. Antragstellung der Staatsanwaltschaft (§ 141 Abs. 3 S. 4 Fall 1 StPO)

§ 141 Abs. 3 S. 4 StPO regelt in Fall 1 zunächst die Bestellung eines Pflichtverteidigers, wenn die Staatsanwaltschaft einen Antrag stellt. Damit wird dem Grunde nach die Regelung des § 141 Abs. 3 S. 3 StPO für das Verfahrensstadium nach Abschluss der Ermittlungen auf den Bereich richterlicher Vernehmungen ausgedehnt/übertragen. Die Stellung des Antrags steht im pflichtgemäßen Ermessen der Staatsanwaltschaft. Insoweit ist die Rechtsprechung zu der Frage anwendbar, wann die Staatsanwaltschaft ggf. verpflichtet ist, (schon im Ermittlungsverfahren) einen Beiordnungsantrag zu stellen,[27] auf die auch die Gesetzesbegründung teilweise verweist.[28] In all den Fällen, in denen eine Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zur Antragstellung angenommen worden ist, ist diese Pflicht jetzt erst recht zu bejahen. Das Ermessen der Staatsanwaltschaft ist in diesen Fällen auf null reduziert.[29] Nach dem Sinn und Zweck der Neuregelung muss die Staatsanwaltschaft im Übrigen in den Fällen richterlicher Vernehmung immer prüfen, ob im Hinblick auf den weiteren Verfahrensgang die Beiordnung eines Pflichtverteidigers für den nicht verteidigten Beschuldigten erforderlich ist, damit dessen Interessen sachgerecht wahrgenommen werden können.

Stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag, muss der Richter/das Gericht, bei dem die richterliche Vernehmung stattfindet, dem Antrag entsprechen.[30] Es gelten insoweit die bisher schon geltenden Regeln für die Pflicht zur Bestellung bei Antragstellung durch die Staatsanwaltschaft.[31]

3. Mitwirkung eines Pflichtverteidigers geboten (§ 141 Abs. 3 S. 4 Fall 2 StPO)

§ 141 Abs. 3 S. 4 StPO gebietet in Fall 2 die Bestellung eines Verteidigers, „wenn die Mitwirkung eines Verteidigers aufgrund der Bedeutung der Vernehmung zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten erscheint“. Liegt diese Voraussetzung vor, ist die Bestellung obligatorisch. Auch sie ist unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 und Abs. 2 StPO. Die Bestellung und die Mitwirkung eines Verteidigers müssen „aufgrund der Bedeutung der Vernehmung zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten“ sein. Dass die Bestellung/Mitwirkung des Verteidigers nur „erforderlich“ ist, reicht also nicht aus.

Geboten wird die Mitwirkung eines Verteidigers insbesondere bei richterlichen Vernehmungen von Belastungszeugen sein;[32], vor allem, wenn der Beschuldigte nach § 168c Abs. 3 StPO von der Vernehmung ausgeschlossen werden soll, aber auch wegen der Bedeutung einer solchen Aussage für das Verfahren und der Möglichkeit der Verlesung der richterlichen Aussage eines Zeugen in der Hauptverhandlung in allen anderen Fällen. Geboten ist sie auch, wenn bereits im Ermittlungsverfahren absehbar ist, dass ein wichtiger Belastungszeuge in der HV nicht zur Verfügung stehen wird,[33] denn nur so wird – wenn überhaupt – das Konfrontations-/Fragerecht des Beschuldigten/Angeklagten gewahrt.[34] Auch wenn die Eröffnung des Hauptverfahrens allein von der Aussage eines Zeugen oder dem Gutachten eines Sachverständigen abhängt, weshalb analog § 223 StPO die Vernehmung durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen soll, ist die Mitwirkung des Pflichtverteidigers geboten.[35] Hinzu kommen die Fälle, in denen auch in der Vergangenheit schon eine Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren als notwendig angesehen worden ist,[36] und wenn durch die Beweiserhebung dem Verlust erheblicher Entlastungsbeweise vorgebeugt werden soll (§ 166 Abs. 1 StPO).[37] Hinzuweisen ist schließlich auf die Fälle, in denen dem Beschuldigten ein Haftbefehl eröffnet werden soll oder es sich um eine Haftprüfung handelt.[38]

Ob die Bedeutung der Vernehmung die Mitwirkung eines Verteidigers zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten gebietet, ist eine Frage des Einzelfalls, bei der alle Umstände zu würdigen sind. Entscheidend bei der Abwägung ist der Stellenwert der Aussage für die Ermittlungen bzw. für das weitere Verfahren.[39] Für haftrichterliche Beschuldigtenvernehmung nach §§ 115 Abs. 2, 115a Abs. 2 StPO und 128 Abs. 1 S. 2 StPO ist davon auszugehen, dass in den Fällen immer die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten ist. Denn es ist in den Fällen immer unmittelbar das Freiheitsrecht des Beschuldigten (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) tangiert, da es bei diesen Vernehmungen immer um die Frage geht, ob gegen den Beschuldigten ein Haftbefehl ergeht bzw. die Haft aufrechterhalten oder der Haftbefehl aufgehoben wird, also um die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG).[40]

Der (Ermittlungs-)Richter ist nicht an die die Erforderlichkeit einer Mitwirkung verneinende Einschätzung der Staatsanwaltschaft gebunden.[41] Wäre das der Fall, würde die Regelung ins Leere laufen. Sie ist vielmehr ein Korrektiv für die Fälle, in den die Staatsanwaltschaft keinen Antrag nach § 141 Abs. 3 S. 4 Fall 1 StPO stellt, das Gericht jedoch der Auffassung ist, dass die Mitwirkung eines Verteidigers bei der richterlichen Vernehmung geboten ist. Das wird vor allem dann der Fall sein, wenn der Richter einer Aussage eine andere/größere Bedeutung für das Verfahren beimisst als die Staatsanwaltschaft. Dann soll der Richter nicht an die Einschätzung der Staatsanwaltschaft gebunden und ggf. nicht gehalten sein, die Vernehmung ohne den nach seiner Meinung erforderlichen Pflichtverteidiger durchzuführen. Er kann dann – aus eigenem Recht – einen Pflichtverteidiger bestellen.

IV. Zeitliche Beschränkung

1. Erlöschen der Bestellung

Die Beiordnung nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO ist nach dem Wortlaut der Vorschrift – „Mitwirkung“ bei einer richterlichen Vernehmung – und nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift zeitlich auf den Zeitraum der Vernehmung beschränkt.[42] Die Bestellung erlischt mit dem Ende des Vernehmungstermins. Ist die weitere Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach § 141 Abs. 1 StPO oder im Fall des § 141 Abs. 3 S. 5 StPO oder auch nach § 140 Abs. 2 StPO geboten, muss eine neue Beiordnungsentscheidung ergehen.

Der Verteidiger muss diese bzw. die Erweiterung/Fortdauer der Pflichtverteidigerbestellung beantragen. Für die neue Entscheidung ist dann von Bedeutung, ob (weiterhin) Gründe für die Pflichtverteidigerbestellung vorliegen. Es gelten für diese Entscheidung die allgemeinen Regeln.

2. Weitere Vernehmungen

Kommt es im Verlauf des Verfahrens zu weiteren richterlichen Vernehmungen, ist dem Beschuldigten ggf. erneut nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen. Es lebt nicht etwa die ursprüngliche Beiordnung wieder auf. Diese ist mit Beendigung der ersten richterlichen Vernehmung erloschen.

V. Verfahren der Bestellung

Für das Verfahren der Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln des § 141 StPO. Auf folgende Punkte ist jedoch hinzuweisen:

1. Entscheidung von Amts wegen

Der Richter entscheidet in den Fällen der richterlichen Vernehmung von Amts wegen, ein Antrag des Beschuldigten ist nicht erforderlich. Liegen die Voraussetzungen für die Bestellung vor, muss der Richter einen Pflichtverteidiger bestellen.[43]

2. Zuständigkeit

In § 141 Abs. 3 S. 4 StPO ist eine „Sonderzuständigkeit“ von der sonst nach § 141 Abs. 4 StPO geltenden Zuständigkeit für die Bestellung des Pflichtverteidigers vorgesehen. Der Pflichtverteidiger wird nämlich von dem „Gericht, bei dem die richterliche Vernehmung durchzuführen ist“, bestellt. Das ist also nicht unbedingt der Ermittlungsrichter des Bezirks, in dem die Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat, sondern bei Vernehmungen, die bei auswärtigen Gerichten in anderen AG-Bezirken durchgeführt werden, das zuständige auswärtige Gericht. Zuständig kann also auch das nach § 115a StPO zuständige Gericht sein.

3. Auswahl des Pflichtverteidigers

Hinsichtlich der Auswahl des Pflichtverteidigers ist auf die allgemeinen Regeln zu verweisen.[44] Diese werden ergänzt durch die Regeln, die für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers wegen Inhaftierung des Beschuldigten gelten.[45] Beizuordnen ist dem Beschuldigten also grundsätzlich der „Anwalt des Vertrauens“. Der Beschuldigte muss vor der Bestellung nach § 142 Abs. 1 S. 1 StPO angehört werden, auch ist ihm eine angemessene Frist zur Benennung des Pflichtverteidigers zu gewähren. Das alles wird in der Praxis aber deshalb nicht unerhebliche Schwierigkeiten machen, weil gerade richterliche Vernehmungen häufig eilbedürftig und, wenn es um die Vernehmung des Beschuldigten in einer haftrichterlichen Vorführungsverhandlung geht, fristgebunden sind. Daher wird der Vorschlag des Beschuldigten, ihm einen bestimmten Pflichtverteidiger beizuordnen, nicht immer umzusetzen sein. Wenn Schlothauer[46] meint, dass dies „im Hinblick auf die Fristen gemäß Art. 104 Abs. 2 GG, §§ 115 Abs. 2, 115a Abs. 1, 128 Abs. 1 in Kauf genommen werden“ muss, ist dem grundsätzlich beizupflichten. Das setzt aber voraus, dass sich das Gericht zumindest ernsthaft bemüht haben muss, dem Vorschlag des Beschuldigten nachzukommen. Das bedeutet, dass ihm die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme gewährt worden sein muss oder das Gericht selbst versucht haben sollte, zu dem „Wunschverteidiger“ Kontakt aufzunehmen. Dies alles setzt natürlich auf der „anderen Seite“ voraus, dass der Verteidiger erreichbar ist oder zumindest ein funktionierender anwaltlicher Notdienst besteht und erreichbar ist.[47]

V. Teilnahme des Pflichtverteidigers an der Vernehmung

1. Mitwirkung/Anwesenheit

§ 141 Abs. 3 S. 4 StPO verlangt die „Mitwirkung“ eines Verteidigers bei der richterlichen Vernehmung, wenn dies zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten ist. Es ist ausdrücklich „Mitwirkung“ gefordert und nicht nur eine Mitwirkungsmöglichkeit. Das bedeutet, dass der Verteidiger anwesend sein muss.[48] Alles andere würde dem Sinn und Zweck des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO, der die Interessen des Beschuldigten wahren soll, widersprechen und auch dem Umstand, dass das Gericht seine Mitwirkung ja für „geboten“ gehalten und ihn deshalb beigeordnet hat. Dann kann nicht später auf seine Anwesenheit verzichtet werden.[49] Daraus folgt, dass auch der Beschuldigte nicht auf die Anwesenheit seines Pflichtverteidigers verzichten kann.[50]

Erscheint der bestellte Verteidiger zur Vernehmung nicht, muss unverzüglich – entsprechend § 145 Abs. 1 StPO – ein anderer Verteidiger bestellt oder ein anderer Vernehmungstermin anberaumt werden.[51] Das gilt auch, soweit dem Verteidiger gem. § 168c Abs. 5 StPO bei Verhinderung kein Anspruch auf Terminsverlegung zustehen soll.[52]

2. Ladung des Pflichtverteidigers

Geht man davon aus, dass § 141 Abs. 3 S. 4 StPO zur gebotenen Mitwirkung die Anwesenheit des Verteidigers voraussetzt,[53] folgt daraus die Verpflichtung des Gerichts, den bestellten Verteidiger zu dem Vernehmungstermin zu laden. Eine bloße Benachrichtigung ist nicht ausreichend. Telefonische Ladung oder Ladung auf sonstigen Wegen ist wegen der i.d.R. bestehenden Eilbedürftigkeit zulässig.

3. Rechte des Pflichtverteidigers

Die Mitwirkung des Verteidigers setzt voraus, dass auf diesen – wenn er sich verspätet – zu warten ist,[54] wenn mit seinem Kommen noch zu rechnen ist. Bleibt der Verteidiger aus, muss ggf. ein anderer Verteidiger bestellt oder ein anderer Vernehmungstermin anberaumt werden.

Der anwesende Verteidiger hat ein Fragerecht. Die §§ 240 Abs. 2, 241 StPO gelten entsprechend.

Zur Vorbereitung auf den Termin ist dem Verteidiger vorab Akteneinsicht zu gewähren. Anders lässt sich eine sachgerechte Mitwirkung des Verteidigers an der Vernehmung und eine Wahrung der Interessen des Beschuldigten nicht sicherstellen. Ohne Akteneinsicht kann der Verteidiger auch nicht von seinem Fragerecht Gebrauch machen.[55] Nach der Akteneinsicht muss dem Pflichtverteidiger die Möglichkeit gegeben werden, sich mit dem Beschuldigten zu besprechen.

VI. Rechtsmittel

Für Rechtsmittel gelten ebenfalls die allgemeinen Regeln.[56] Nicht selten wird in der Praxis, insbesondere in den Fällen der fristgebundenen/eilbedürftigen Vernehmungen wie z.B. nach § 115 Abs. 2 StPO, ein Rechtsmittel des Verteidigers ins Leere gehen, weil über das Rechtsmittel erst nach der richterlichen Vernehmung entschieden wird. Dann greifen die Regeln des fortwirkenden Rechtsschutzinteresses auf der Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG ein.[57]

VII. Verwertungsfragen

Für die Verwertbarkeit der bei einer richterlichen Vernehmung gemachten Angaben gilt: Es gelten zunächst die allgemeinen Regeln zu Beweisverwertungsverboten bei richterlichen Vernehmungen.[58]

Fraglich ist das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots, weil eine richterliche Vernehmung ohne Mitwirkung eines Pflichtverteidigers durchgeführt worden ist, obwohl die Voraussetzungen des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO vorgelegen haben. Der BGH hat sich in der Vergangenheit mit der Annahme eines Beweisverwertungsverbots auch an dieser Stelle schwergetan.[59] Die Frage wird man nun aber neu diskutieren müssen. Denn es besteht nun – anders als nach der bisherigen Rechtslage – eine Pflicht zur Beiordnung, um die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers sicherzustellen. Das führt m.E. dazu, dass ein Beweisverwertungsverbot zu bejahen ist, wenn trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO ein Pflichtverteidiger nicht beigeordnet worden ist und nicht mitgewirkt hat. Die Entscheidung des BGH zu § 136 Abs. 1 S. 5 Hs. 2 StPO lässt allerdings nichts Gutes erwarten.[60] Ein Beweisverwertungsverbot sollte der Verteidiger nach wie vor mit einem Widerspruch in der HV geltend machen.[61]

VIII. Abrechnungsfragen

Hinsichtlich der Abrechnung der von dem als Pflichtverteidiger bestellten Rechtsanwalt erbrachten Tätigkeiten gilt: Bei den Tätigkeiten handelt es sich nicht nur um eine Einzeltätigkeit i.S.v. Teil 4 Abschnitt 3 VV RVG mit der Folge, dass ggf. nur eine Verfahrensgebühr Nr. 4301 Nr. 4 VV RVG entstehen würde. Der Rechtsanwalt ist ausdrücklich als Verteidiger beigeordnet worden. Das schließt die Anwendung von Teil 4 Abschnitt 3 VV RVG nach Vorbem. 4.3 Abs. 1 VV RVG aus. Der als „Pflichtverteidiger“ bestellte Rechtsanwalt ist also voller Verteidiger i.S.v. Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG. Es gelten die Überlegungen wie beim Terminsvertreter, Zeugenbeistand oder dem nach § 408b StPO beigeordneten Rechtsanwalt entsprechend.[62]



[1] Vgl. dazu Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 3744 ff. m.w.N. auch zur a.A. (im Folgenden kurz: Burhoff, EV).

[2] Vgl. Burhoff, EV (Fn 1,) Rn 3359 m.w.N.

[3] S. die Literatur-Nachweise bei Burhoff, EV (Fn 1), Rn 3360; s. auch Schlothauer, StV 2017, 557, 558 und – de lege ferenda – StV 2018, 169, 171 f.

[4] BGBl I, S. 3202.

[5] Eingehend zu der Neuregelung auch schon Schlothauer, StV 2017, 557 ff., der die Regelung für „begrüßenswert“ hält, und Burhoff, StPO 2017, Rn 106 ff.; Burhoff StRR 5/2018, 4 ff.; Beulke, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 3. Aufl., § 141 Rn 19 [im Folgenden kurz: SSW-StPO/Beulke); grds. positiv auch BRAK, Stellungnahme 17/17 von März 2017, S. 5).

[6] Vgl. II. 3.

[7] Vgl. dazu III.

[8] Vgl. dazu II.

[9] StV 2017, 557.

[10] So auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. 2018, § 141 Rn 5a (im Folgenden kurz: Meyer-Goßner/Schmitt).

[11] LG Dresden StV 2011, 665 (Ls.); LG Hamburg, Beschl. v. 31.3.2013 – 619 Qs 20/13; LG Oldenburg StV 2011, 90 (Ls.); LG Stuttgart StV 2008, 132 (Ls.); Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10; 60. Aufl.), § 141 Rn 5b.

[12] S.o. I.

[13] So auch Burhoff, StRR 5/2018, 4 f.

[14] Vgl. vorstehend II. 1. a).

[15] BT-Drucks 18/11277, S. 28; Schlothauer, StV 2017, 557, 558; SSW-StPO-Beulke (Fn 5), § 140 Rn 19; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 141 Rn 5a; Burhoff, StRR 5/2014, 4.

[16] Vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 28; a. Schlothauer, StV 2017, 557 f.; Burhoff, StPO 2017, Rn 114; ders., StRR 5/2018 4 ff.

[17] So bereits StraFo 2018, 351 = StraFo 2018 5/2018, 17; LG Magdeburg StraFo 2018, 314 = AGS 2018, 340 = RVGreport 2018, 257 m. Anm. Burhoff, StRR 5/2018, 24; AG Stuttgart StV 2018, 169 (Ls.); vgl. auch noch II. 3.

[18] Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 202 Rn 2; Schlothauer, StV 2017, 557, 558.

[19] StraFo 2018, 351 = StraFo 2018 5/2018, 17 m. Anm. Burhoff; LG Magdeburg StraFo 2018, 314 = AGS 2018, 340 = RVGreport 2018, 257 m. Anm. Burhoff, StRR 5/2018, 24; AG Stuttgart StV 2018, 169 (Ls.).

[20] StV 2017, 557, 558.

[21] Schlothauer, a.a.O.

[22] Vgl. IV.

[23] S. wegen der Einzelh. III. 2. f.

[24] S. V. 2.

[25] Burhoff, EV (Fn 1), Rn 3376 f.

[26] Vgl. a. Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 141 Rn 1 und OLG Düsseldorf NJW 2011, 1618 zu § 140 Abs. 1 Nr. 4.

[27] Dazu Burhoff, EV (Fn 1) Rn 3751 ff.

[28] Vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 29.

[29] Vgl. z.B. BGHSt 46, 93.

[30] BT-Drucks 18/11277, S. 29.

[31] Vgl. dazu LG Dresden StV 2011, 665 (Ls.); LG Hamburg, Beschl. v. 31.3.2013 – 619 Qs 20/13; LG Oldenburg StV 2011, 90 (Ls.); LG Stuttgart StV 2008, 132 (Ls.); Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 141 Rn 5b.

[32] Vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 28; a. Schlothauer, StV 2017, 557 f.; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 1414 Rn 5b.

[33] BT-Drucks. 18/11277, S. 28 unter Hinweis auf EGMR StV 2017, 213; Schlothauer, StV 2017, 557, 558.

[34] Vgl. a. Gaede, StV 2018, 175.

[35] Schlothauer, StV 2017, 557, 558.

[36] Burhoff, EV (Fn 1), Rn 3750 ff.

[37] Schlothauer, StV 2017, 557, 558.

[38] StraFo 2018, 351 = StraFo 2018 5/2018, 17; LG Magdeburg StraFo 2018, 314 = AGS 2018, 340 = RVGreport 2018, 257 m. Anm. Burhoff, StRR 5/2018, 24; AG Stuttgart StV 2018, 169 (Ls.).

[39] BT-Drucks 18/11277, S. 29; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 141 Rn 5b.

[40] Vgl. a. StraFo 2018, 351 = StraFo 2018 5/2018, 17; LG Magdeburg StraFo 2018, 314 = AGS 2018, 340 = RVGreport 2018, 257 m. Anm. Burhoff, StRR 5/2018, 24; AG Stuttgart StV 2018, 169 (Ls.).

[41] BT-Drucks 18/11277, S. 29.

[42] Schlothauer, StV 2017, 557; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 141 Rn 5d.

[43] Vgl. III. 1.

[44] Dazu eingehend Burhoff, EV (Fn 1), Rn 3262 ff.

[45] Burhoff, EV (Fn 1), Rn 3374 ff..

[46] StV 2017, 557, 559 m.w.N.

[47] S. auch Schlothauer, a.a.O.

[48] Schlothauer, StV 2017, 557, 559; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 141 Rn 5d; vgl. a. BGHSt 46, 96.

[49] Vgl. aber BGH StV 2005, 533.

[50] Vgl. BGH, a.a.O.

[51] Schlothauer, StV 2017, 557, 559; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn 10), § 141 Rn 5d; SSW-StPO/Beulke (Fn 5), § 141 Rn 19.

[52] Schlothauer, a.a.O.

[53] S. V. 1.

[54] Vgl. dazu VerfGBbg NJW 2003, 2009.

[55] Schlothauer, StV 2017, 557, 560 unter Hinweis auf BGHSt 46, 96.

[56] Eingehend zu den Rechtsmitteln Burhoff, EV (Fn 1), Rn 3643

[57] BVerfG NJW 1997, 2163; 2007, 1345; weitere Nachweise bei Burhoff, EV (Fn 1), Rn 3633 ff.).

[58] Burhoff, EV (Fn 1), Rn 4622.

[59] Vgl. BGHSt 47, 172, 47, 233.

[60] BGH NStZ-RR 2018, 219 = StRR 2018, Nr 8, 13 m. Anm. Burhoff; negativ auch OLG Hamm StRR 2018, Nr 8, 17 m. Anm. Burhoff.

[61] BGHSt 38, 214; vgl. a. BGH NStZ 2017, 602 zum Widerspruchserfordernis bei einem Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens durch Verletzung des Konfrontationsrechts; Gaede StV 2018, 175.

[62] Wegen weiterer Einzelheiten wird verwiesen auf Burhoff, RVGreport 2017, 402 ff. S. auch schon LG Magdeburg StraFo 2018, 314 = AGS 2018, 340 = RVGreport 2018, 257 m. Anm. Burhoff StRR 5/2018, 24.


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