aus StRR 2012, 404 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StRR" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "StRR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Der Ausschluss des Verteidigers im Strafverfahren (§§ 138a ff. StPO)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster /Augsburg

Der Beschuldigte hat nach § 137 StPO das Recht, sich in jedem Stadium des Verfahrens eines Verteidigers zu bedienen. Es ist in der Vergangenheit lange umstritten gewesen, ob ein Verteidiger unter bestimmten Umständen von der Verteidigung in einem oder mehreren Strafverfahren ausgeschlossen werden kann. Die Gerichte haben, vornehmlich in den 70-iger Jahre des vorigen Jahrhunderts in der sog. RAF-Prozessen, diese Frage bejaht und Verteidiger aus den Verfahren ausgeschlossen. Die Ausschließung ist zunächst auf Gewohnheitsrecht ge­stützt worden, bis das BVerfG den Gesetzgeber aufgefordert hat, die Ausschließung des Verteidigers gesetzlich zu re­geln (vgl. zur Entwicklung und im übrigen BVerfGE 34, 293, 306). Dem ist der Gesetzgeber dann durch die Einfügung der §§ 138a - 138d StPO durch das Gesetz zur Ergänzung des ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 20. 12. 1974 (BGBl. I 3686) nachgekommen. Die Regelung ist zu An­fang sehr umstritten gewesen (vgl. die zahlreichen Literaturhinweise. bei Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., Rn. 1905 [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]), inzwischen ist die Diskussion aber weitgehend verstummt. Die Vorschriften haben in der Praxis auch nicht mehr die Bedeutung, die sie zur Zeit ihres Inkrafttreten hatten. Wie Entscheidungen aus der letzten Zeit zeigen, kommt es aber immer wieder auch heute noch zum Ausschluss des Verteidigers. Dies ist Anlass die Regelungen in einem Überblick vorzustellen (vgl. im Übrigen auch Burhoff, EV, Rn. 902 ff.)..

I. Geltungsbereich

1. Persönlicher Geltungsbereich

Ausgeschlossen werden können alle Verteidiger i.S. des § 138a Abs. 1 StPO, sowie die nach § 138abs. 2 StPO zugelas­senen, ferner auch die mit Zustimmung des Beschuldigten unterbevollmächtigten Verteidiger sowie schließlich die nach § 392 Abs. 1 AO zu Verteidigern gewählten Angehörigen steuerberatender Berufe (OLG Karlsruhe NJW 1975, 943).

Hinweis:

Die §§ 138a ff. sind auch auf die nach § 141 StPO bestellten Pflichtverteidiger anwendbar. Diese Frage war früher in Rspr. und Lit. umstritten, ist aber inzwischen vom BGH in diesem Sinn entschieden worden (vgl. BGHSt 42, 94 = NJW 1996, 1975 m.w.N. zum früheren Streitstand).

2. Sachlicher Geltungsbereich

Die Ausschließung ist in jeder Lage des Verfahrens möglich, insbesondere auch noch nach Rechtskraft des Urteils (s. § 138c Abs. 3 Satz. 2 StPO) im Strafvollstreckungs-, Strafvollzugs-, Gnaden- und Wiederaufnahmeverfahren. Auch im Ordnungswid­rigkeitenverfahren kann der Verteidiger ausgeschlossen wer­den, da die §§ 138a ff. StPO über die allgemeine Verweisung in § 46 Abs. 1 OWiG uneingeschränkt auch im Bußgeldverfahren gelten.

Die Ausschließung des Verteidigers im Strafverfahren ist in den §§ 138a ff. StPO abschließend geregelt (Schmitt in: Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., 2011, § 138a Rn. 1 [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner/Schmitt]). Nach Auffassung des BVerfG sind die Vorschriften mit dem GG vereinbar (BVerfG NJW 1975, 2341; zuletzt HRRS 2009, Nr. 299). Andere Verfeh­lungen des Verteidigers, auch wenn sie grob standeswidrig oder sogar strafbar sind, wie z.B. eine Beleidigung oder Bedrohung des Gerichts, rechtfertigen den Ausschluss nicht. Das gilt auch, wenn der Verteidiger als Zeuge vernommen werden soll (Meyer-Goßner/Schmitt, Rn. 18 vor § 48 StPO m.w.N.; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., Rn. 1082 f. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]). Dies kann auch nicht dadurch umgangen werden kann, dass der Verteidiger nach § 58 Abs. 1 StPO vor seiner Ver­nehmung aus dem Saal gewiesen oder nach der Vernehmung nicht gem. § 248 StPO als Zeuge entlassen wird. Auch bei i.S. des § 140 StPO notwendiger Verteidigung gilt nichts anderes (s.u.). Während der Vernehmung ist dem Angeklagten dann ein anderer Verteidiger beizuordnen (BGH NJW 1986, 78). Handelt es sich bei dem Auszuschließenden nicht um den Verteidiger, sondern um einen Zeugenbeistand, finden nicht die §§ 138a ff. StPO Anwendung. Die Ausschließung erfolgt in den Fällen vielmehr nach § 68b Abs. 1 Satz 3 StPO (vgl. dazu eingehend Burhoff, EV, Rn. 1856a ff.).

Hinweis:

Wird ein Rechtsanwalt von einem Mitbeschuldigten oder nach Eröffnung des Hauptverfahrens von einem Mitangeklagten als Verteidiger gewählt, wird er zurückgewiesen, nicht nach den §§ 138a ff. ausgeschlossen (BGH StV 1996, 469 für Hauptverfahren; OLG Celle NJW 2001, 3564 = StraFo 2001, 310 für Ermittlungsverfahren). Ein ggf. laufendes Ausschließungsverfahren wird dann i.d.R. gegenstandlos (BGH wistra 2011, 149). Ist der Verteidiger allerdings Mitbeschuldigter, wird er im EV durch Beschluss des OLG ausgeschlossen (OLG Hamm NStZ-RR 2008, 252 m.w.N. zur a.A., wie z.B. OLG Celle, a.a.O. [durch Beschluss des erkennenden Gerichts zurückgewiesen]; vgl. auch BGH wistra 2000, 311).

II. Ausschließungsgründe

1. Verdacht der Tatbeteiligung (§ 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO)

Der Ausschlussgrund, der in der Praxis am häufigsten Anwen­dung finden dürfte, ist der des § 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO. Er greift ein, wenn der Verteidiger an der Tat, die dem Ver­fahren gegen den Mandanten zugrunde liegt (§ 264 StPO), be­teiligt ist (vgl. dazu auch Frye wistra 2005, 86, 87). Dabei muss das Tatgeschehen als Straftat zu qualifizieren und die Tatbeteiligung dem Verteidiger vor­werfbar sein (BGH NStZ 1987, 37). Beteiligt sein i.S. der Vorschrift ist gleichzusetzen mit den in den §§ 25 - 27 StGB aufgeführten Formen von Täterschaft und Teilnahme, also der (Mit-)Täterschaft, der mittelbaren Täterschaft, der Anstiftung und der Beihilfe. Eine darüber hinaus gehende Beteiligung i.S. des § 60 Nr. 2 StPO, nämlich i.S. einer bloßen Mitwirkung (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 60 Rn. 12 m.w.N.), reicht nicht aus (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138a Rn. 5; s. auch OLG Hamm StraFo1998, 415). Beteiligt ist der Verteidiger aber auch, wenn er der Haupttäter und der Mandant nur Teilnehmer ist. Voraussetzung ist jedoch stets eine vorsätzliche Beteili­gung des Verteidigers. Bei einem nur auf Antrag zu verfol­genden Delikt wird nicht vorausgesetzt, dass auch gegen den Verteidiger Strafantrag gestellt worden ist (OLG Hamburg NStZ 1983, 426), es genügt, wenn die Tat im ehrengerichtlichen Verfahren geahndet werden kann (BGH NJW 1984, 316; wistra 2000, 311 [für fehlenden Strafantrag]).). Bei Dauerdelikten kann zur Ausschließung auch eine Beteili­gung an der Tat des Mandanten nach der deswegen erhobenen Anklage führen (OLG Stuttgart AnwBl. 1975, 312).

2. Missbrauch des ungehinderten Verkehrs mit dem Beschuldig­ten (§ 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO)

Nach § 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO kann der Verteidiger ausge­schlossen werden, wenn er den Verkehr mit dem nicht auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten dazu missbraucht, Straftaten zu begehen oder die Sicherheit einer Vollzugsan­stalt erheblich zu gefährden. Diese Möglichkeit des Ausschlusses, die in ihrer Existenz auf die in den 70-iger Jahren laufenden Terroristenverfahren zurückgeht, sollte nur vorsichtig angewendet werden, da sie leicht zu einer bloßen Verdachtsstrafe für den Verteidiger führen und ggf. der ange­strebte Erfolg auch mit milderen Mitteln, z.B. einer Durch­suchung, erreicht werden kann (s. auch Burhoff, EV, Rn. 1917 m.w.N.).

Der Ausschließungsgrund greift überhaupt nur ein, wenn sich der Mandant des Verteidigers nicht auf freiem Fuß befindet. Das ist jeder, dem die Freiheit auf Anordnung eines Rich­ters oder einer Behörde entzogen und der dadurch in der Wahl seines Aufenthalts beschränkt ist (BGHSt 4, 398; 13, 209, 212), also z.B. bei Untersuchungshaft oder bei vor­läufiger Unterbringung usw. Der Ausschließungsgrund dürfte nicht dadurch entfallen, dass der Mandant, nachdem der Ver­teidiger die die Ausschließung begründende Handlung began­gen hat, flüchtet oder auf freien Fuß gesetzt wird (Argument aus § 138a Abs. 3 Nr. 1 StPO). Der Missbrauch zu den in § 138a Abs. 2 Nr. 2 StPO bezeichne­ten verfahrensfremden Zwecken muss sich auf den freien münd­lichen und schriftlichen Verkehr des Verteidigers mit dem Beschuldigten i.S. des § 148 Abs. 1 StPO beziehen. Ob das mit oder ohne Wissen des Mandanten geschieht, ist unerheb­lich (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138a Rn. 6). Beim Missbrauch zur Begehung von Straftaten muss sich der Verdacht (s.u. III 1) darauf beziehen, dass eine Straftat in der Form der Täterschaft oder Teilnahme vorwerfbar be­gangen oder je­denfalls mit ihrer Begehung begonnen worden ist. Der Verdacht, dass der Verteidiger erst künftig eine Straftat bege­hen wird, reicht zum Ausschluss nicht aus. Die Sicherheit einer Vollzugsanstalt ist gefährdet, wenn kon­krete Gefahren für Personen und Sachen (Gebäude und Ein­richtungen) in der Anstalt oder einem wesentlichen Teil der Anstalt drohen, z.B. durch Einbringen von Waffen, Spreng­stoff oder Ausbruchsmaterial (Laufhütte in KK - StPO, 6. Aufl. 2008, § 138a Rn. 12 [im Folgenden kurz: KK-Bearbeiter]). Eine tatsächliche Störung der Sicher­heit braucht noch nicht eingetreten zu sein.

3. Begünstigung, Strafvereitelung, Hehlerei (§ 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO)

Nach § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO kann der Verteidiger ausge­schlossen werden, wenn er eine Handlung begangen hat, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei i.S. der §§ 257 - 260 StGB wäre. Dabei muss sich das (strafbare) Verhalten, wie die Tatbeteiligung nach § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO auf die Tat be­ziehen, die i.S. des § 264 StPO Gegenstand des Verfahrens gegen den Mandanten ist. Bei der Frage nach der Anwendung der Vorschrift wird nicht geprüft, ob eine Verurteilung we­gen der Haupttat wahrscheinlich ist. Es wird vielmehr nur unterstellt, dass der Beschuldigte alle Tatbestandsmerkmale der Haupttat erfüllt hat und dass seiner Verurteilung keine Prozesshindernisse entgegenstehen und ob der Verteidiger, wenn diese Unterstellung zutrifft, einer Straftat nach den §§ 257 ff. StGB verdächtig ist (OLG Braunschweig StV 1984, 500; OLG Zweibrücken OLGSt StPO § 138a Nr 10).

Die Rechte des Verteidigers, zugunsten seines Mandanten tä­tig zu werden, gehen sehr weit (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn. 1940 ff., s. u.a. auch BGH NJW 1993, 273 zur Vorlage gefälschter Urkunden durch einen Verteidiger; zuletzt BGHSt 46, 53). Allerdings der Verteidiger darf die Er­mittlungen z.B. nicht dadurch behindern, dass er der Justiz falsche Tatsachen vorspiegelt, um diese irrezuführen oder um den Sachverhalt zu verdunkeln. Das zulässige Verteidigerverhalten und Tätigwerden für den Mandanten wird darüber hinaus nur von den §§ 257, 258 StGB begrenzt (z.B. BVerfG NJW 2006, 3197; HRRS 2009, Nr. 299; BGH NJW 2006, 2421 [Zündel]; OLG Bamberg, Beschl. v. 1. 8. 2011 – 1 Ws 378/11, ; OLG Brandenburg StV 2008, 66; Böhm NJW 2006, 2371). Dabei genügt der Versuch der Strafvereitelung nach § 258 StGB (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138a StPO Rn. 11 m.w.N.; OLG Köln NJW 1975, 459), der aber noch nicht in der ver­späteten Stellung eines Beweisantrages liegt (OLG Düsseldorf JZ 1986, 408; s.a. Krekeler NStZ 1989, 152). Auch die erfolglose, und damit straflose, Anstiftung eines Zeugen zu einer Falschaussage reicht nicht aus (OLG Bremen NJW 1981, 2711). In der Benennung eines Zeugen, auf den der Verteidi­ger zuvor mit dem Ziel eingewirkt hat, ihn zu einer Falsch­aussage zu veranlassen, kann aber bereits der Versuch der Strafvereitelung liegen (BGH NJW 1983, 2712; a.A. BGH NStZ 1982, 329). Das setzt aber voraus, dass der Zeuge die Falschaussage zugesichert und der Verteidiger mit seiner Benennung alles getan hat, was seiner Meinung nach ohne weiteres in die Vollendung des Tatbestandes des § 258 StGB einmünden würde (KG StV 1984, 336). Folgenlos bleiben aber etwa gegebene Hinweise auf Zeugnisverweigerungsrechte, z.B. gegenüber Angehörigen des Mandanten (s. zu allem auch Burhoff/Stephan, Strafvereitelung durch Strafverteidiger, Rn. 106 ff.; Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2. Aufl., 2010, Rn. 622 ff. [Tabellarische Übersicht zu § 258 StGB]).

Hinweis:

Die Geldwäsche (§ 261 StGB) gehört nicht zu den Katalogtaten. Allerdings kann sich der Verteidiger nach der Rspr. des BGH des Vorwurfs der Begünstigung und/oder der Hehlerei ausgesetzt sehen, wenn er als Honorar "bemakeltes Geld" in Kenntnis seiner Herkunft annimmt (s. BGHSt 47, 68 = NJW 2001, 2891; s. auch BVerfG NJW 2001, 1305).

4. Ausschließung in Staatsschutzsachen (§ 138b StPO)

Die Vorschrift des § 138b Abs. 2 StPO bestimmt in Staatsschutzsachen nach § 74a Abs. 1 Nr. 3, 120 Abs. 1 Nr. 3, 7 GVG einen zusätzlichen Ausschließungsgrund. Voraussetzung für den Ausschluss ist, dass die Mitwirkung des Verteidigers in dem (Staatsschutz-)Verfahren eine Gefahr für die Sicher­heit der Bundesrepublik herbeiführen würde, wobei sowohl eine Gefährdung der inneren wie der äußeren Sicherheit in Betracht kommt.

III. Erforderlicher Grad des Verdachts

1. In den Fällen des § 138a Abs. Nr. 1 - 3 StPO

In den Fällen des § 138a Abs. Nr. 1 - 3 StPO setzt der Ausschluss voraus, dass der Verteidiger einer der in § 138a Abs. 1 Nr. 1 - 3 StPO bezeichneten Taten entweder dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig ist. Diese Verdachtsgrade gelten nicht wahlweise, sondern stehen in folgendem (Stufen-)Verhältnis: Der dringende Verdacht genügt immer. Er liegt vor, wenn der Ausschließungsgrund mit großer Wahrscheinlichkeit gegeben ist und entspricht damit dem dringenden Tatverdacht i.S. des § 112 StPO. Bei der Prüfung, ob dringender Verdacht ge­geben ist, müssen alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einbezogen werden (BGH NJW 1984, 316; OLG Hamburg NStZ 1983, 426). Der hinreichende Verdacht verlangt eine geringere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Ausschließungsgrundes als der dringende Verdacht. Er entspricht damit der Tatbewertung für die Eröffnung des Hauptverfahrens nach § 203 StPO und verlangt bei vorläufiger Bewertung der vorhan­denen, aus den Akten ersichtlichen Beweisumstände die Wahr­scheinlichkeit der späteren Verurteilung (Meyer-Goßner/Schmitt, § 203 Rn. 2; zum hinreichenden Tatverdacht s. auch Burhoff, EV, Rn. 371; OLG Hamburg StV 1996, 418; OLG Zweibrücken OLGSt StPO § 138a Nr 10)). Er genügt aber nur, wenn dem Verteidiger strafbares Verhalten vorgeworfen wird. Zusätzlich wird aber nicht auch noch vorausgesetzt, dass wegen dieses Vorwurfs gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und bis zur Anklagereife gediehen ist (BGH NJW 1989, 1813 gegen BGH AnwBl 1981, 115; s.a. StV 1993, 227; OLG Zweibrücken, a.a.O.; Frye wistra 2005, 86, 87).

2. Im Verfahren wegen Straftaten nach § 129 a StGB

Im Verfahren wegen Straftaten nach § 129a StGB (Bildung terroristischer Vereinigungen) ist nach § 138abs. 2 StPO für die Ausschließungsgründe nach § 138a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO weder dringender noch hinreichender Tatverdacht erfor­derlich. Es genügt vielmehr - wie bei der Telefonüberwachung nach § 100a StPO - der auf bestimmte Tatsachen gestützte Verdacht für das recht­lich zu missbilligende Verteidigerverhalten (KG NJW 1978, 1538). Daher ist es nicht notwendig, dass in dem Verfahren ein Haft­befehl auf § 129a StGB gestützt ist. Wird das Ver­fahren aber nicht mehr wegen § 129a StGB betrieben, etwa wegen Teileinstellung, kommt auch die Anwendung von § 138a Abs. 2 StPO nicht mehr in Betracht (KK-Laufhütte, § 138a Rn. 16).

IV. Ausschlussverfahren (§ 138c und d StPO)

1. Vorlegungsverfahren

Die Ausschließung setzt ein sog. Vorlegungsverfahren vor­aus, da über die Ausschließung des Verteidigers nicht von Amts wegen entscheiden. Ist das Verfahren gegen den Mandanten noch nicht oder nicht mehr bei Gericht anhängig, entscheidet das für den Ausschluss zuständige Gericht auf Antrag der StA oder, im Fall des § 386 Abs. 2 AO, der Finanzbehörde (OLG Karlsruhe NJW 1975, 943). Ist das gerichtliche Verfahren bereits anhängig, erlässt das mit der Sache befasste Gericht auf Antrag der StA oder von Amts wegen einen Vorlegungsbeschluss, der an das zuständige Gericht weiterge­leitet wird. In dem Antrag der StA und dem Vorlegungsbeschluss müssen dem OLG die Tatsachen mitgeteilt werden, aus denen sich im Fallen ihres Nachweises das die Ausschließung des Verteidigers rechtfer­tigende Verhalten ergeben soll (aus neuerer Zeit s. u.a. KG NJW 2006, 1537; StraFo 2008, 242; OLG Bamberg, Beschl. v. 1. 8. 2011 – 1 Ws 387/11; OLG Brandenburg StV 2008, 66; OLG Düsseldorf StV 1999, 531; OLG Hamm StraFo 1998, 415, jeweils m.w.N.; OLG Jena NStZ 2005, 49 [wie ein Klageerzwingungsantrag]; NJW 2009, 1894; vgl. auch die abl. Anm. Frye NStZ 2005, 50 in der Anm. zu OLG Jena NStZ 2005, 49, der für den Antrag der StA eine Begründung für nicht erforderlich hält). Erhöhte Anforderungen an die Antragsbegründung werden insbesondere gestellt, wenn dem Verteidiger versuchte Strafvereitelung zur Last gelegt wird (OLG Bamberg und OLG Brandenburg, jew. a.a.O.). Erforderlich ist, dass in der Antragsbegründung die für die Annahme einer Strafvereitelung durch einen Strafverteidiger erforderlichen besonderen inneren Tatbestandsmerkmale dargelegt und die Beweismittel genauestens bezeichnet werden, aus denen der Rückschluss auf die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands gezogen werden soll.

 

Eine Bezugnahme auf andere Schriftstücke ist nicht zulässig (KG NJW 2006, 1537; OLG Hamm, a.a.O.). Sie führt entweder dazu, dass der Antrag als unzulässig abgelehnt oder die Sache vom OLG zur Nachbesserung zurückgegeben wird (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138c Rn. 9).

Hinweis.

Eine unzulässige gerichtliche Vorlegung kann wiederholt werden (OLG Düsseldorf StraFo 1998, 305; OLG Hamm, a.a.O.).

Zuständig zur Entscheidung über die Ausschließung ist gem. § 138c Abs. 1 Satz 1 StPO das OLG, und zwar das OLG, das dem Tatrichter, der für das Ver­fahren gegen den Mandanten zuständig ist, übergeordnet ist. In bestimmten Fällen ist nach § 138c Abs. 1 Satz 2 StPO der BGH zuständig, z.B. wenn die Ermittlungen vom Generalbundesanwalt geführt werden.

Dem Verteidiger und dem Mandanten sind der Ausschließungsantrag und der Vorlagebeschluss bekannt zu geben (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138c Rn. 10). Nach § 138c Abs. 2 Satz 3 StPO muss eine Abschrift des Antrags oder des Vorlagebeschlusses an den Vorstand der Rechtsanwaltskammer mitgeteilt werden, wenn der Verteidiger Rechtsanwalt ist. Diese hat ebenso wie der Verteidiger das Recht, sich zu äußern (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138c Rn. 10a)

2. Mündliche Verhandlung

Über die Ausschließung des Verteidigers wird gem. § 138d Abs. 1 StPO grds. nach mündlicher Verhandlung entschieden. Diese ist aber entbehrlich, wenn der Ausschließungsantrag der StA oder der Vorlegungsbeschluss unzulässig sind, weil die erforderliche Begründung fehlt (OLG Düsseldorf NStZ 1993, 185; OLG Hamm StraFo 1998, 415) oder weil sich schon aus dem Beschluss oder dem Antrag ergibt, dass eine Ausschließung des Verteidigers aus Rechtsgründen nicht zu­lässig ist (OLG Stuttgart NJW 1987, 2883). Zu der mündlichen Verhandlung muss der Verteidiger unter Einhaltung der Ladungsfrist des § 138d Abs. 2 Satz 2 StPO ge­laden werden. Die Frist beträgt grundsätzlich eine Woche, kann aber auf drei Tage verkürzt werden. In der Ladung muss der Verteidiger darauf hingewiesen werden, dass gem. § 138d Abs. 3 StPO bei ordnungsgemäßer Ladung in seiner Abwesen­heit verhandelt werden kann. Ladungsmängel und die Nichte­inhaltung der Ladungsfrist muss der Verteidiger bei Erschei­nen rügen, sonst sind sie unbeachtlich (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138d Rn. 3). Die StA, der Beschuldigte und ggf. der Vorstand der Rechtsanwaltskammer werden nur formlos benachrichtigt.

Die mündliche Verhandlung selbst ist keine Hauptverhandlung und daher nicht öffentlich (BGH NStZ 1981, 95). In ihr sind die anwesenden Beteiligten zu hören, § 138d Abs. 4 Satz 1 StPO. Die Vertretung des Verteidigers durch einen anderen Rechtsanwalt ist ausgeschlossen. Auch darf nach herrschen­der Meinung ein anderer Rechtsanwalt in Anwesenheit des be­troffenen Verteidigers nicht als dessen "Verteidiger" an der Verhandlung mitwirken; § 137 StPO gilt nicht (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138d Rn. 5 m.w.N.; siehe aber auch BGH AnwBl 1979, 44). Nach Auffassung des KG kann der Verteidiger kann aber in der Verhandlung im Beistand eines Rechtsanwaltes erscheinen, der jedoch wie der Zeugenbeistand kein Verfahrensbeteiligter ist und kein Antragsrecht hat (KG AnwBl. 1981, 116; zur mündlichen Verhandlung s. auch Burhoff, EV, Rn. 1928). Die erforderlichen Beweise werden im Freibeweisverfahren erhoben. Den Umfang der Beweisaufnahme bestimmt das Gericht gem. § 138d Abs. 4 Satz 2 StPO nach pflichtgemäßem Ermes­sen. Dabei beschränkt sich die Aufklärungspflicht auf den im An­trag oder in der Vorlage vorgetragenen Sachverhalt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts ihn durch zusätzliche Er­mittlungen zu erweitern (OLG Karlsruhe NJW 1975, 943). Das Gericht entscheidet durch mit Gründen zu versehenden Beschluss, der möglichst am Ende der Sitzung, spätestens jedoch binnen 1 Woche zu erlassen ist, § 138d Abs. 5 StPO. Wird der Verteidiger ausgeschlossen, so sind er und der Be­schuldigte bei der Bekanntgabe der Entscheidung nach § 35 a StPO über die zulässigen Rechtsmittel (s.u. IV 4) zu beleh­ren.

Hinweis:

Der Ausschluss des Verteidigers wird mit der Rechtskraft des Ausschließungsbeschlusses wirksam. Dem Beschuldigten ist nunmehr gem. § 140 Abs. 1 Nr. 8 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen. Die Rechtskraft des Beschlusses ist aber nur beschränkt. Der Ausschluss kann nach §§ 138a Abs. 3, 138b Satz 2 StPO aufgehoben werden (vgl. unten VI).

3. Vorläufige Maßnahmen des Gerichts

Das Gericht kann nach § 138c Abs. 2 StPO, wenn es das für erforderlich hält, das Ruhen der Verteidigerrechte aus den §§ 147, 148 StPO anordnen. Es muss allerdings zu befürchten sein, dass der Verteidiger anderenfalls die zu seiner Aus­schließung zwingenden unerlaubten Tätigkeiten fortsetzen wird (OLG Stuttgart AnwBl. 1975, 170, 243). Vor der Anord­nung sind der Verteidiger und der Beschuldigte nach § 33 Abs. 2 StPO zu hören, wenn nicht § 33 Abs. 4 StPO ein­greift. Der Beschluss braucht nicht begründet zu werden (zu den Rechtsmitteln siehe unten IV 4).

Hinweis:

Die Anordnung hat zur Folge, dass dem Verteidiger Akteneinsicht und der Zugang zu dem in Untersuchungshaft befindlichen Beschuldigten ver­wehrt wird. Auch wird sog. Verteidigerpost nicht ausgehän­digt bzw. nicht befördert.

Für die Dauer der Anordnung hat das Gericht nach § 138c Abs. 3 Satz 4 und 5 StPO dem Beschuldigten einen Pflichtver­teidiger zu bestellen, und zwar auch dann, wenn die Vertei­digung nicht notwendig i.S. des § 140 StPO ist oder der Be­schuldigte noch andere Verteidiger hat. Dieser hat nur die ruhenden Verteidigerrechte wahrzunehmen (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138c Rn. 13; a.A.: KK-Laufhütte, § 138c Rn. 18: Recht auf Vornahme von Prozesshandlungen).

Ist der Vorlegungsbeschluss während einer laufenden Haupt­verhandlung erlassen worden, darf diese nach § 138c Abs. 4 StPO nicht fortgesetzt werden. Das gilt auch, wenn der Angeklagte noch andere Verteidiger hat. Die Hauptverhandlung muss vielmehr - zugleich mit Erlass des Vorlegungsbeschlusses - bis zur rechtkräftigen Entscheidung über den Ausschluss unter­brochen werden. Die Unterbrechung darf höchstens dreißig Tage dauern (vgl. § 229 StPO). Wird innerhalb der Unterbrechungsfrist der Ausschluss rechtskräftig abgelehnt, so kann die Haupt­verhandlung fortgesetzt werden. Wird der Verteidiger rechtkräftig ausgeschlossen, darf die Hauptverhandlung nur fortgesetzt werden, wenn die Verteidigung des Angeklagten durch mit der Sache vertraute Verteidiger fortgeführt werden kann (KK-Laufhütte, § 138c Rn. 22). Anderenfalls ist die Hauptverhandlung auszusetzen und neu zu beginnen.

Schließlich kann nach § 138c Abs. 5 StPO ein sog. Feststellungsverfahren geführt werden. Das hat u.a. den Sinn, dem Verteidiger die Möglichkeit zu nehmen, durch Niederlegung des Mandats die Einstellung des Ausschlussverfahrens zu erreichen, dann aber erneut die Verteidigung des Beschuldig­ten zu übernehmen. Deshalb kann das Gericht das Ausschließungsverfahren auch dann weiter führen, wenn der Verteidiger erst ausscheidet, nachdem die StA vor Anklageerhebung oder nach Urteilsrechtskraft den Antrag gestellt oder im gerichtlichen Verfahren der Antrag dem OLG vorgelegt ist. Die Weiterführung kommt allerdings nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Verteidiger in dem Verfahren, in dem er ausge­schlossen werden soll, weiter tätig sein will (vgl. wegen der Einzelh. Meyer-Goßner/Schmitt, § 138c Rn. 15 ff.).

4. Rechtsmittel und Kosten des Verfahrens

a) Rechtsmittel

Der Vorlegungsbeschluss des Gerichts ist einem Eröffnungsbeschluss vergleichbar und deshalb - ebenso wie dieser gem. § 210 Abs. 1 StPO - nicht anfechtbar. Die Ablehnung des Antrags der StA auf Erlass eines Vorlegungsbeschlusses kann allerdings mit der Beschwerde angefochten werden (OLG Karlsruhe NStZ 1983, 281). Die Anordnung des Ruhens der Verteidigerrechte nach § 138c Abs. 3 StPO ist gem. Satz 3 der Vorschrift unanfechtbar. Das dürfte auch für einen Beschluss gelten, mit dem die Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren gem. § 138c Abs. 5 angeordnet wird.

Die Rechtsmittel gegen den Ausschließungsbeschluss selbst regelt § 138d Abs. 6 Satz 1 StPO. Gegen den Ausschließungsbeschluss des OLG, nicht gegen den des BGH, stehen dem Verteidiger, dem Beschuldigten, für den der ausgeschlossene Verteidiger das Rechtsmittel einlegen kann (KK-Laufhütte, § 138d Rn. 14), und der StA die sofor­tige Beschwerde zu. Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer hat kein Beschwerderecht. Über das Rechtsmittel entscheidet der BGH ohne mündliche Verhandlung. Unanfechtbar ist nach § 138c Abs. 6 Satz 3 StPO der Beschluss, mit dem das OLG die Ausschließung des Verteidigers nach § 138a StPO abgelehnt hat, während im Fall des § 138b StPO die Anfechtungsmöglichkeit besteht. Auch der Beschluss, mit dem das OLG die Aufhebung des Ausschlusses ablehnt, kann nicht angefochten werden (BGHSt 32, 231).

b) Kosten

Der Ausschließungsbeschluss muss mit einer Kostenentscheidung versehen werden, da er ein Zwischenverfahren abschließt. Wird der Verteidiger ausgeschlossen, trägt er entspre­chend § 465 Abs. 1 StPO die Kosten (OLG Köln OLGSt § 258 StGB Nr. 1, 5; a.A. Rieß NStZ 1981, 332). Wird die Ausschließung abgelehnt, so sind entsprechend § 467 Abs. 1 StPO die Kosten und die notwendigen Auslagen des Verteidigers der Staatskasse aufzuerlegen (OLG Bremen NJW 1981, 2711; OLG Karlsruhe NJW 1975, 943, 946). Für die Anfechtung der Kostenentscheidung gelten die allgemeinen Regeln (vgl. dazu Meyer-Goßner, § 464 Rn. 15 ff.).

Hinweis:

Die Kosten für die Hin­zuziehung eines anderen Rechtsanwaltes werden nicht erstattet (KG JR 1981, 121; a.A. OLG Koblenz MDR 1980, 78).

Nach § 138c Abs. 6 StPO können dem Verteidiger außerdem, wenn er ausgeschlossen worden ist, die durch die Aussetzung des Verfahrens verursachten Kosten auferlegt werden. Diese Regelung gilt aber nur im eigentlichen Ausschließungsverfahren und nicht auch im Feststellungsverfahren nach § 138c Abs. 5 StPO. Die Auferlegung der Kosten setzt voraus, dass der Verteidiger die Aussetzung verschuldet hat, das Verfah­ren ausgesetzt und nicht nur unterbrochen worden ist und dass es unbillig wäre, die Staatskasse oder den Angeklagten mit den Kosten zu belasten. Diese Kostenentscheidung können die StA und der Verteidiger mit den sich aus § 304 Abs. 3 StPO ergebenden Beschränkungen (Wert des Beschwerdegegenstandes mehr als 200 €) anfechten. Der Ange­klagte kann sie anfechten, wenn dem Verteidiger die Kosten nicht auferlegt worden sind.

V. Rechtliche Folgen des Ausschlusses

1. Ausschluss von jeder Tätigkeit im Verfahren

Infolge der rechtkräftigen Ausschließung ist der Verteidiger in dem Strafverfahren, das Anlass zur Ausschließung ge­geben hat, bis zu dessen vollständiger Beendigung von jeder Tätigkeit ausgeschlossen. Das gilt auch für das Vollstreckungs-, Vollzugs-, Gnaden- und Wiederaufnahmeverfahren (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138a Rn. 22 m.w.N.). Der Verteidiger darf auch nicht aufgrund einer Untervollmacht oder auf­grund einer besonderen Vollmacht bei einer bestimmten Prozesshandlung, z.B. bei einer Rechtsmitteleinlegung tätig werden (OLG Karlsruhe Die Justiz 1981, 446). Prozesshandlungen des ausgeschlossenen Verteidigers sind unwirksam, ohne dass das besonders festgestellt werden muss (KK-Laufhütte, § 138a Rn. 5). Beachtet der Verteidiger den Ausschluss nicht, wird er - wie im Fall des § 146a StPO - förmlich zurückgewiesen, und zwar ent­weder durch das Gericht oder im Ermittlungsverfahren durch die StA (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138a Rn. 28).

2. Verbot der Verteidigung in anderen Verfahren

Nach § 138a Abs. 4 StPO kann der Verteidiger, solange er ausgeschlossen ist, den Beschuldigten in anderen Verfahren ebenfalls nicht verteidigen. Damit soll eine Umgehung des Ausschlusses verhindert werden. Das gilt für Bußgeld-, Ehren- und Berufsgerichtsverfahren sowie sonstige gesetzlich geregelte Disziplinarverfahren. Bei einer Ausschließung nach § 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO gilt das auch noch, wenn der Be­schuldigte nicht mehr in Haft ist, z.B. weil er flüchtig ist.

Hinweis:

Nach § 138a Abs. 4 Satz 2 StPO kann der Verteidiger in sonstigen Angelegenheiten, z.B. in Zivil- und Verwaltungsgerichtsverfahren, für den Beschuldigten tätig sein. Er darf ihn dazu aber nicht besuchen, wenn der Beschuldigte in einer Justizvollzugsanstalt einsitzt.

3. Keine Verteidigung anderer Beschuldigter

In demselben Verfahren kann der Verteidiger nach § 138a Abs. 5 Satz 1 StPO andere Beschuldigte nicht verteidigen, so­lange er ausgeschlossen ist. Das folgt im Übrigen auch aus § 146 StPO. In anderen Verfahren kann er hingegen Mit­beschuldigte verteidigen, wenn nicht andere Hinderungs­gründe bestehen. Das gilt jedoch dann nicht, wenn beide Verfahren eine Straftat nach § 129a StGB zum Gegenstand ha­ben. Es braucht sich dabei aber nicht um dieselbe terro­ristische Vereinigung zu handeln.

VI. Aufhebung der Ausschließung

1. Aufhebungsgründe

Der Ausschluss ist nach § 138a Abs. 3 Nr. 1 StPO zwingend aufzuheben, wenn die tatsächlichen Grundlagen für die Ausschließungsentscheidung entfallen sind. Dass lediglich die Tatsachengrundlage anders beurteilt wird, ist kein Aufhebungsgrund. Im Fall des § 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO führt allein die Entlassung des Beschuldigten aus dem Gewahrsam nicht zur Aufhebung. Das gilt erst recht nicht, wenn er aus dem Gewahrsam entwichen ist oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Gewahrsamsanstalt aufhält (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138a Rn. 17). Nach § 138a Abs. 3 Nr. 2 StPO ist der Ausschluss aufzuheben, wenn der Verteidiger in einem wegen des Sachverhalts, der zur Ausschließung geführt hat eröffneten Hauptverfahren freigesprochen oder wenn in einem Urteil des Ehren- oder Berufsgerichts eine schuldhafte Verletzung der Berufs­pflichten im Hinblick auf diesen Sachverhalt nicht festge­stellt wird. Auf die Rechtskraft der Entscheidung kommt es nicht an (OLG Stuttgart Die Justiz 1987, 80). Wird die Er­öffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder das Verfahren endgültig eingestellt, so findet diese Vorschrift dem Wort­laut nach keine Anwendung. Es kommt dann nur eine Aufhebung nach § 138a Abs. 3 Nr. 1 StPO in Betracht und es muss die Rechtskraft dieser Entscheidung abgewartet werden (Meyer-Goßner/Schmitt, § 138a Rn. 18).

Schließlich führt gem. § 138a Abs. 3 Nr. 3 StPO die Verzö­gerung des Verfahrens gegen den Verteidiger zur Aufhebung des Ausschlusses, und zwar dann, wenn nicht spätestens ein Jahr nach der Ausschließung das Hauptverfahren eröffnet oder ein Strafbefehl erlassen worden ist. Diese Frist ver­längert sich um ein weiteres Jahr, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach § 121 Abs. 1 StPO die Untersu­chungshaft verlängert werden kann.

2. Aufhebungsverfahren

Die Aufhebung tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern er­folgt durch Beschluss. Den entsprechenden Antrag können sowohl der ausgeschlossene Verteidiger oder der Beschul­digte, als auch die StA oder das vorlegende Gericht beantragen. Die Aufhebung der Ausschließung kann vom Verteidiger nicht mehr beantragt werden, wenn das Verteidigungsverhältnis unabhängig von der Ausschließung nicht mehr besteht (OLG Frankfurt Main NStZ-RR 2011, 149). Der Antrag ist zu begründen. Zuständig für die Aufhebung ist das im Zeitpunkt des Wegfalls des Ausschließungsgrundes zuständige Gericht. Dieses entschei­det in der Regel im schriftlichen Verfahren. Die Entschei­dung ist unanfechtbar (vgl. oben IV 4 a).

3. Wirkung der Aufhebung

Mit der Aufhebung des Ausschlusses entfallen die Wirkungen der Ausschließung (vgl. oben V). Der Verteidiger ist nun wieder mit allen Rechten als Verteidiger des Beschuldigten zugelassen. Wegen der Ausschließung unwirksame Prozesshandlungen werden aber nicht ohne weiteres wirksam.

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