aus StRR 2011, 248

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StRR" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "StRR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Rechtsprechungsübersicht zur neuen Verständigungsregelung (§ 257c StPO)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster /Augsburg

Am 4. 8. 2009 ist das „Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren“, in Kraft getreten (BGBl I, S. 2274), das als wesentliche Änderung die gesetzliche Regelung der Verständigung im Straf- und Bußgeldverfahren im § 257c StPO gebracht hat (vgl. dazu u.a. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2010, Rn. 37 ff.; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl., 2007, Rn. Rn. 63 ff. sowie auch Schlothauer/Weider StV 2009, 600 ff.; zur rechtsdogmatischen und rechtspolitischen Fernwirkung der gesetzlichen Regelung der Urteilsabsprache s. Rieß StraFo 2010, 10; zur Verständigung aus der Perspektive erstinstanzlicher Gerichte Weimar/Mann StraFo 2010, 12; sehr kritisch zur Neuregelung Fezer NStZ 2010, 177). Zudem sind die die neue Vorschrift „flankierenden“ Vorschriften über die Zulässigkeit der Erörterungen des Standes des Verfahrens in §§ 160b, 202a, 212, 257b StPO eingeführt worden. Außerdem bestimmt § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO jetzt ausdrücklich die Unwirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Die nachfolgenden Ausführungen sollen in einem Überblick die seit dem Inkrafttreten der Neuregelung bekannt gewordene Rechtsprechung der (Ober)Gerichte darstellen (vgl. auch noch Burhoff ZAP F. 22 R). Die gebührenrechtlichen Auswirkungen der Neuregelung werden behandelt in RVGreport 2010, 401 und demnächst bei Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl. 2011, Teil A: Verständigung im Straf-/Bußgeldverfahren, Abrechnung, Rn. 1585 ff.).

I. Gegenstand der Absprache/Geständnis

1. Formalgeständnis

Nach § 257c Abs. 2 Satz 2 StPO soll Inhalt einer Verständigung ein Geständnis sein. Anforderungen an dessen „Qualität“ hat die Neuregelung nicht aufgestellt (vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn. 54d m.w.N.; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 257c Rn. 16 ff. m.w.N). Damit hat sich aber inzwischen das OLG Celle auseinander gesetzt (OLG Celle StraFo 2011, 185 = StV 2011, 341 = StRR 2011, 103). Danach sind auch nach Inkrafttreten des § 257c StPO die Tatgerichte bei einem auf einer Verständigung i.S. des § 257c StPO beruhenden Urteil nicht berechtigt, diesem einen Sachverhalt zugrunde zu legen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung unter vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials beruht (vgl. BGH StV 2009, 232, allerdings noch zum Rechtszustand vor Inkrafttreten des § 257c c StPO; Weider, in: Niemöller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, 2010, Teil C Rn. 9; Niemöller ebenda, Teil B Rn. 78; vgl. auch noch vgl. BT-Drucks. 16/12319, S. 8). Dazu verweist das OLG auf § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO, der anordnet, dass der Amtsaufklärungsgrundsatz des § 244 Abs. 2 StPO unberührt bleibt (vgl. dazu auch BGHSt 50, 45, 48). Das Tatgericht darf daher seinem Urteil nicht ohne weiteres einen Sachverhalt zugrunde legen, der nicht auf einer auf vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials gewonnenen Überzeugungsbildung beruht. Das gilt auch dann, wenn der Angeklagte im Rahmen einer Verständigung ein Geständnis ablegt (BGH StV 2009, 232). Das bei einer Verständigung regelmäßig abgelegte Geständnis (siehe § 257c Abs. 2 Satz 2 StPO) muss der Tatrichter auf seine Zuverlässigkeit hin untersuchen. Ein inhaltsleeres Formalgeständnis genügt als Grundlage für die entsprechenden Feststellungen des Tatgerichts nicht (so auch schon BGH NStZ-RR 2007, 307, 309; BGH StV 2009, 232). Im Berufungsverfahren kann aber die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch oder - wenn zugleich die Staatsanwaltschaft eine auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung eingelegt hat - die Rücknahme des eigenen Rechtsmittels dem Erfordernis eines Geständnisses i.S. des § 257c Abs. 2 Satz 2 StPO genügen (LG Freiburg StV 2010, 236).

Praxishinweis:

Ein reine Formalgeständnis – „ich war es“ - reicht also nicht aus. Ebenfalls nicht ausreichend ist die bloße Erklärung – des Verteidigers, dass der Vorwurf eingeräumt werde. Vielmehr sind überprüfbare Angaben des Angeklagten zum Tatgeschehen erforderlich (vgl. OLG Celle, a.a.O.).

2. (Zulässiger) Inhalt der Verständigung

Die Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHSt 50, 40) ist schon früher davon ausgegangen, dass der Schuldspruch nicht Gegenstand einer Absprache/Verständigung sein kann. Das hat die Neuregelung in § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO übernommen und ist inzwischen vom BGH bestätigt worden (vgl. BGH NJW 2011, 1526 = StRR 2011, 190 betreffend die Abrede über die Nichtannahme des Merkmals „Bande“ beim Diebstahl; s. auch die Fallkonstellation bei OLG Celle StRR 2011, 113 und Jahn/Kett-Straub StV 2010, 271 zur Frage der Zulässigkeit der Verständigung über die „besondere Schwere der Schuld“; vgl. auch noch unten VII). Der BGH sieht das Verbot umfassend, es erfasst also auch Qualifizierungen (BGH, a.a.O.). Etwas anderes soll offenbar für nur strafzumessungsrelevante Feststellungen gelten. Unzulässig ist auch die Verständigung auf seine sog. Punktstrafe (vgl. u.a. BGH StV 2011, 79 = StraFo 2011, 52 = NStZ 2011, 231; StRR 2011, 223; vgl. auch noch BGHSt 51, 84). Zudem hat der BGH in seinem Urt. v. 17. 2. 2011 (3 StR 426/10, StRR 2011, 223 = StV 2011, 338) im Hinblick auf die dort vom LG zum Inhalt der Verständigung gemachte Erklärung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich einer späteren Vollstreckungsentscheidung auf die Beschränkung in § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO verwiesen (s. auch noch BGH StRR 2010, 466 = StV 2011, 74).

Praxishinweis:

Gegenstand einer Verständigung kann die Teileinstellung des Verfahren, z.B. nach § 154 Abs. 2 StPO, sein (OLG Frankfurt NStZ-RR 2011, 49).

3. Geständnis und Beweisverwertungsverbot

Das OLG Düsseldorf hat sich in seinem Beschl. v. 6.10.2010 (StV 2011, 80 = StRR 2011, 226) mit der Frage der Verwertbarkeit eines beim AG abgelegten Geständnisses in der Berufungsinstanz befasst, wenn die Staatsanwaltschaft zu Lasten des Angeklagten Rechtsmittel eingelegt hat. Danach hindert eine Verständigung die Staatsanwaltschaft nicht, auch zu Lasten des Angeklagten Berufung einzulegen. Das aufgrund einer Verständigung beim AG erklärte Geständnis unterliegt dann aber einem Beweisverwertungsverbot durch das Berufungsgericht. Das ergibt sich nach Auffassung des OLG zwar nicht aus § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO ergibt, aber aus den Grundsätzen des Fair-Trial.

II. Strafober-/Strafuntergrenze

1. Kumulativ oder alternativ

In der Literatur umstritten ist die Frage, ob nach § 257c Abs. 3 StPO das Gericht bei der Bekanntgabe des möglichen Verfahrensergebnisses zwingend auch einen Strafrahmen anzugeben hat oder ob - im Hinblick auf die Ausgestaltung als "Kann-Vorschrift" - die isolierte Angabe einer Strafober- oder Strafuntergrenze ausreiche (letzteres bejahend Niemöller in N/Sch/W, VerstG, § 257c Rn. 46; SK-StPO/Velten, § 257c Rn. 21; Bittmann, wistra 2009, 415; verneinend Meyer-Goßner, § 257c Rn. 20). Dazu hat der BGH Stellung genommen (vgl. u.a. StRR 2010, 465 = StV 2011, 75; StV 2010, 227 = StRR 2010, 163 [Ls.]. vgl. auch BGH, Beschl. v. 11.10.2010 – 1 StR 369/10) und ausgeführt, dass angesichts des Wortlauts der Vorschrift ("Ober- und Untergrenze der Strafe"; "der in Aussicht gestellte Strafrahmen [§ 257c Abs. 4 Satz 1]") und der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/13095 S. 3 [Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses]: "wobei das Gericht eine […] tat- und schuldangemessene Strafober- und Strafuntergrenze anzugeben hat") gewichtige Gründe dafür sprechen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Gericht nach fallbezogener Verengung des gesetzlichen Strafrahmens stets einen konkreten Rahmen für die schuldangemessene Strafe, bestehend aus einer Strafober- und einer Strafuntergrenze, anzugeben hat. Der BGH (StRR 2010, 465 = StV 2011, 75; ) hat die Frage jedoch letztlich offen gelassen, da nach seiner Auffassung der Angeklagte nicht beschwert sei; allerdings ist in der Rechtsprechung des BGH deutlich die Tendenz für die Annahm einer „Strafober- und Strafuntergrenze“ erkennbar (vgl. die o.a. Rspr). Er verweist darauf, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO einer Forderung der Generalstaatsanwälte nachgekommen, die in der Festlegung einer unteren Strafgrenze ein legitimes Anliegen der Staatsanwaltschaft gesehen hätten, ihre Vorstellung von einem gerechten Schuldausgleich nicht nur nach oben, sondern auch nach unten abgesichert zu sehen. Die Benennung einer Strafuntergrenze trage daher vordringlich den Interessen der Staatsanwaltschaft Rechnung, deren Zustimmung für das Zustandekommen einer Verständigung im Unterschied zu der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des § 257c StPO nunmehr unerlässlich ist. Fehle es an der Angabe einer Strafuntergrenze durch das Gericht, könne dies i.d.R. nur von der Staatsanwaltschaft im Rahmen einer Revision zum Nachteil des Angeklagten beanstandet werden (vgl. AnwKomm-StPO/Püschel, 2. Aufl., § 257c Rn. 22 m.w.N.; hinsichtlich einer daneben bestehenden Informationsfunktion für den Angeklagten vgl. BT-Drucks. 16/11736 S. 12)

2. Sanktionsschere

Im Beschl. v. 20. 10. 2010 (1 StR 400/10, StV 2011, 202 = wistra 2011, 139 = StRR 2011, 194) hat der BGH u.a. zur Sanktionsschere Stellung genommen. Dazu führt er aus, dass eine in Aussicht gestellte Sanktion nicht das vertretbare Maß überschreiten dürfe, so dass der Angeklagte inakzeptablem Druck ausgesetzt wird. Entsprechend dürfe das Ergebnis des Strafnachlasses im Hinblick auf ein Geständnis nicht unterhalb der Grenze dessen liegen, was noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann (BGHSt 50, 40, 50). Dabei legt der BGH großen Wert auf den Zeitpunkt der Verständigungsgespräche, und zwar hinsichtlich beider Alternativen (mit und ohne Geständnis). Das Gewicht eines Geständnisses kann danach in verschiedenen Verfahren sehr unterschiedlich sein. Deshalb verbiete sich – so der BGH - eine mathematische Betrachtung, etwa der angemessene Strafrabatt dürfe in der Regel nicht mehr als 20 % bis 30 % betragen (so aber Meyer-Goßner, § 257c Rn.19).

3. Ausschöpfen der als Obergrenze angegebenen Strafhöhe

In dem dem Beschl. des BGH v. 27. 7. 2010 (1 StR 345/10; StRR 2010, 383 = StraFo 2010, 424 m. abl. Anmerkung Bockemühl/Staudinger = NStZ 2010, 650 = StV 2010, 673) zugrundeliegenden Verfahren hatte die Strafkammer die in der zustande gekommenen Verständigung angegebene Strafobergrenze voll ausgeschöpft. Das hat der BGH nicht beanstandet. Die Angabe eines Strafrahmens durch das Gericht führe nicht dazu, dass es nur die Strafuntergrenze als Strafe festsetzen dürfe. Einen derartigen Vertrauenstatbestand werde vom Gericht nicht geschaffen (vgl. dazu aber Meyer-Goßner, § 257c Rn. 20 ff.; dazu auch Bockemühl/Staudinger StraFo 2010, 425 in der Am. zu der BGH-Entscheidung). Die Entscheidung über die konkrete Strafe bleibe der abschließenden Beratung durch das Gericht vorbehalten. Der Angeklagte könne nur darauf vertrauen, dass die Strafe innerhalb des angegebenen Strafrahmens liege. Er müsse daher auch damit rechnen, dass die Strafe die Strafrahmenobergrenze erreiche.

III. Bindungswirkung

Von besonderer Bedeutung für die Praxis sind die mit der sog. Bindungswirkung i.S. des § 257 Abs. Abs. 3 S. 4, Abs. 4 StPO zusammenhängenden Fragen. Damit hat sich BGH u.a. in seinem Beschl. v. 4. 8. 2010 (2 StR 205/10, StRR 2010, 382 = StV 2010, 673) befasst und ausgeführt, dass eine sog. informelle Absprache keine Bindungswirkung hat. Er betont, dass Bindungswirkung i.S. des § 257 Abs. Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 StPO nur einer in der Hauptverhandlung formell zustande gekommene Verständigung zukommt (vgl. dazu auch noch BGH StRR 2010, 466 = StV 2011, 74).

Praxishinweis:

Der BGH (StRR 2010, 382 = StV 2010, 673) untersucht in den diesen Fällen ggf. auch einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. In dem Zusammenhang ist eine Hinweis im Beschl. v. 4. 8. 2010 (a.a.O.) von Bedeutung: Offen gelassen hat der BGH die Frage, ob ein Verfahrensbeteiligter, der nach eigener Kenntnis an einer gesetzwidrigen informellen Absprache - gegen eine wissentlich unzutreffende ausdrückliche Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 und 3 StPO - teilgenommen hat, das Urteil ohne weiteres dennoch mit der Verfahrensrüge hinsichtlich dieses Verstoßes anfechten kann. Auf die Frage kam es nicht an, weil der vom Angeklagte behauptete Vertrauenstatbestand nicht bewiesen war. Doch hier ist Vorsicht geboten, weil diese Passage darauf hindeuten könnte, dass der BGH in diesen Fällen die Verfahrensrüge als nicht mehr zulässig ansehen könnte. Das ist dann wohl unter „widersprüchliches Verhalten“ einzuordnen (s. dazu auch BGH StRR 2010, 466 = StV 2011, 74).

IV. Verständigung und Besorgnis der Befangenheit

In der Praxis werden immer noch und auch immer wieder Gespräche über eine Verfahrensbeendigung außerhalb der Hauptverhandlung geführt. Insbesondere, wenn daran nicht alle Verfahrensbeteiligten, z.B. ein bestreitender (Mit)Angeklagter und sein Verteidiger, beteiligt sind, entsteht bei diesen schnell der Eindruck, das Gericht sei ihm gegenüber ggf. befangen. Der BGH hat diese Verfahrenssituation zum Anlass genommen, in seinem Beschl. v. 5. 10. 2010 (3 StR 287/10, StV 2011, 72 = StraFo 2011, 50 ) nachdrücklich zur „gebotenen Zurückhaltung zu mahnen. Zwar sei es einem Richter auch nach den Verständigungsvorschriften grds. nicht verwehrt, zur Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Dabei habe er jedoch die gebotene Zurückhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden. Der BGH (a.a.O.) hat zudem die Ablehnung eines Befangenheitsantrages, der damit begründet worden war, dass die mögliche Verfahrensabsprache zwischen der Kammer und Verteidigern der Mitangeklagten außerhalb der Hauptverhandlung durchgeführt worden war, ohne dass der Inhalt dieser Gespräche unmittelbar den anderen Verteidigern bekannt gegeben wurde, nicht beanstandet. Es fehle insoweit an einer gesetzlichen Regelung, die ausdrücklich vorsieht, dass derartige Gespräche nur in Anwesenheit aller Verteidiger oder nur im Rahmen der Hauptverhandlung stattfinden dürfen.

Praxishinweis:

Haben solche Erörterungen stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei einem ergebnislosen Verlauf und unabhängig davon, ob neue Aspekte im Sinne des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zur Sprache gekommen sind, hierüber in der Hauptverhandlung umfassend und unverzüglich unter Darlegung der Standpunkte aller beim Gespräch anwesenden Verfahrensbeteiligten informieren, da nur auf diese Weise von vorneherein jedem Anschein der Heimlichkeit und der hieraus entstehenden Besorgnis der Befangenheit vorgebeugt und dem Recht auf ein faires, rechts-staatliches Verfahren Rechnung getragen werden kann (vgl. BGH, a.a.O. m.w.N. und auch BGHSt 37, 99, 104).

In seinem Urt. v. 14. 4. 2011 (4 StR 571/10, StRR 2011, 262 [in diesem Heft]) hat der BGH dann zur Frage der Befangenheit in Zusammenhang mit einer Verständigung bzw. mit Verständigungsgesprächen Stellung genommen. Danach kann auf die Bekanntgabe der nach Einschätzung des Gerichts angemessenen Strafobergrenzen die Rüge der Befangenheit (§§ 338 Nr. 3, 24 StPO) nicht gestützt werden. Die schon nach früherer Rechtslage als zulässig angesehene Mitteilung der Strafobergrenze im Falle eines Geständnisses habe der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. 7. 2009 ausdrücklich gebilligt. § 257b StPO erlaube es dem Gericht, in der Hauptverhandlung den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten zu erörtern, um eine Verständigung vorzubereiten (Meyer-Goßner, a.a.O., § 257b Rn. 2). Gegenstand einer solchen Erörterung könne die Angabe einer Ober- und Untergrenze der nach gegenwärtigem Verfahrensstand zu erwartenden Strafe durch das Gericht sein. Mit dieser Vorschrift werde klargestellt, dass sich das Gericht durch die Bekanntgabe seiner Einschätzung des Verfahrensstandes nicht dem Vorwurf der Befangenheit aussetze (BT-Drucks. 16/11736 S. 10 f.).

Praxishinweis

Die Rüge der Befangenheit lässt sich auch nicht damit begründen, wenn das Gericht nach gescheiterten Verständigungsgesprächen mitteilt, dass es an von ihm geäußerten Strafobergrenzen grds. festhält (BGH, a.a.O.).

V. Verständigung und letztes Wort

Im Beschl. v. 4. 2. 2010 (1 StR 3/10, NStZ-RR 2010, 152 = StV 2010, 227 = StraFo 2010, 201 = StRR 2010, 162 [Ls.]) hat der BGH ausgeführt, dass die Verständigung das letzte Wort (§ 258 StPO) nicht entbehrlich macht (vgl. dazu auch noch BGH StV 2011, 339). Im Verfahren war dem Angeklagten das letzte Wort nicht gewährt worden. Der BGH hat den Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Ausspruch über die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe im Urteil auf diesem Verfahrensfehler beruhten.

VI. Verstoß gegen die Belehrungspflicht (§ 257 Abs. 5 StPO)

Mehrere Beschlüsse des BGH v. 19.08.2010 setzen sich mit der in § 257c Abs. 5 StPO normierten Belehrungspflicht auseinander (vgl. u.a. 3 StR 226/10, StRR 2011, 10 = StV 2011, 77; BGH, Beschl. v. 11.10.2010 – 1 StR 369/10 und BGH StV 2010, 675 sowie auch noch BGH, Beschl. v. 3. 11. 2010 - 1 StR 449/10). Diese dient nach Auffassung des BGH dem Schutz des Angeklagten, dem vor Augen gehalten werden soll, dass und unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen das Gericht von der Strafrahmenzusage abweichen kann. Diese Belehrung muss – so der BGH - zusammen mit der Bekanntgabe des gerichtlichen Verständigungsvorschlags (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO) erteilt werden.

Praxishinweis

Ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht führt aber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich eines nach dem Zustandekommen einer Verständigung abgelegten Geständnisses; insoweit verweist der BGH (StRR 2011, 20 = StV 2011, 76) auf die ausdrückliche Regelung in § 257c Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 1 und StPO. Ein Beweisverwertungsverbot knüpfe die StPO allein an das Scheitern der Verständigung. Dementsprechend bleibe das Gericht trotz des Verstoßes gegen § 257c Abs. 5 StPO an die Verständigung gebunden.

Der BGH (StRR 2011, 10 = StV 2011, 76) hat zudem zum erforderlichen Inhalt der Belehrung Stellung genommen. Die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO muss sich zunächst darauf erstrecken, dass die Bindung des Gerichts an eine Verständigung dann entfällt, wenn das weitere Prozessverhalten des Angeklagten nicht der Erwartung entspricht, die der Prognose des Gerichts bei seinem Verständigungsvorschlag zugrunde gelegt worden ist (§ 257c Abs. 4 Satz 2 StPO). Gleiches gilt für den Wegfall der Bindung dadurch, dass das Gericht aufgrund sich neu ergebender Tatsachen zu der Überzeugung gelangt, der in Aussicht gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen (§ 257c Abs. 4 Satz 1 2. Alt. StPO). Zudem muss die Belehrung sich auch darauf erstrecken, dass das Gericht sich auch von der Zusage lösen kann, wenn seine Überzeugung, der in Aussicht gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen, darauf beruht, dass im Zeitpunkt der Verständigung rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind.

VII. Beweisverwertungsverbot

Im Beschl. v. 1. 3. 2011 (1 StR 52/11, NJW 2011, 1526 = StRR 2011, 190 = StV 2011, 337; vgl. auch oben I, 2) hat der BGH zu einer Verständigung Stellung genommen, deren Inhalt wohl eine Absprache über den Schuldspruch war. Obwohl es sich nur um eine sog. „OU-Verwerfung“ nach § 349 Abs. 2 StPO gehandelt hat, hat der 1. Strafsenat Anlass zu einigen Anmerkungen zur getroffenen Verständigung gesehen. In dem Zusammenhang hat er ein Verwertungsverbot gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO verneint. Bei einer, wenn auch fehlerhaften, Verständigung, bestehe ein Verwertungsverbot nach dem Gesetz nur "in diesen Fällen", d.h. in den in § 257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO aufgeführten Fällen. Gemeint seien Konstellationen, in denen sich das Gericht von der Verständigung lösen wolle. Wenn die "Vertragsgrundlage" für das Geständnis entfallen sei, erfordere das Gebot der Verfahrensfairness, dass auch dieses keinen Bestand mehr habe. Bindung des Gerichts und Geständnis des Angeklagten stünden in einer Wechselbeziehung, die das Gericht nicht folgenlos einseitig auflösen könne (vgl. Meyer-Goßner, § 257c Rn. 28.). Ein Verwertungsverbot knüpfe das Gesetz allein an das Scheitern der Verständigung (zur Revision s. unten X).

VIII. Mitteilung über Erörterungen (§ 243 Abs. 4 Satz1 StPO)

Neu eingeführt worden ist die Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, die das Gericht verpflichtet, den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen, wenn Gespräche über eine Verständigung geführt worden sind (vgl. dazu eingehend Burhoff, HV, Rn. 612a ff.). In seinem Beschluss v. 4.10.2010 (1 StR 400/10, StV 2011, 202 = wistra 2011, 139 = StRR 2011, 194)) hat der BGH zu dieser neuen Verfahrensregelung Stellung genommen (vgl. auch noch Beschl. v. 5. 5. 2011 – 1 StR 116/11). Ausgangspunkt war ein Verfahren, in dem die Vorsitzende allein mit dem Verteidiger über eine mögliche Verständigung gesprochen hatte. Über diese Gespräche war dann in der Hauptverhandlung nicht informiert worden. Die Ausführungen des BGH lassen sich wie folgt zusammenfassen: Der BGH erstreckt die seit dem 4. 8. 2009 bestehende Mitteilungspflicht bei danach beginnenden Hauptverhandlungen auch auf solche Erörterungen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes stattgefunden haben. Mitzuteilen sind gem. §§ 202a, 212 StPO Erörterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten. Nehmen an den Erörterungen gem. §§ 202a, 212 StPO nicht immer alle Gerichtsmitglieder teil (vgl. § 76 Abs. 1 StPO), sondern äußert sich das Gericht, was zulässig ist, über eines seiner Mitglieder, muss gewährleistet sein und auch nach außen deutlich werden, dass den Äußerungen die Gerichtsmitgliedes eine entsprechende Beratung, ein ausdrücklicher Auftrag des Gerichts zugrunde lag. Vom Gericht geführte oder ausdrücklich autorisierte Erörterungen sind dann auch aktenkundig zu machen (§ 202a Satz 2 StPO) und in der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes mitzuteilen (243 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dies ist dann auch in der Sitzungsniederschrift zu vermerken (§ 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO).

Praxishinweis

Ein Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO führt nicht zu der unwiderlegbaren Vermutung dahin, dass bei einer Verletzung der Norm eine Beeinflussung des Urteilsspruchs dadurch nie ausgeschlossen werden kann. Es handelt sich also nicht um einen Quasi-absoluten-Revisionsgrund (BGH, a.a.O.).

IX. Dokumentation der Verständigung im Verfahren

1. Dokumentation im Protokoll (§§ 273, 274 StPO)

Dem Protokoll der Hauptverhandlung (§ 273 StPO) kommt im Zusammenhang mit der Verständigung große Bedeutung zu (vgl. dazu auch Brand/Petermann NJW 2010, 268). In seinem Beschl. v. 13. 1. 2010 (3 StR 528/09, NStZ-RR 2010, 151 = StV 2010, 227 = NStZ 2010, 348 = StraFo 2010, 200 = StRR 2010, 264) hat der BGH über die dort auch behandelte Frage des notwendigen Urteilsinhalts (vgl. nachstehend) hinaus ausdrücklich darauf hingewiesen, dass (allein) die Sitzungsniederschrift ggf. die Grundlage für die Prüfung ist, ob das Verfahren in § 257c StPO vorgegebene Verfahren zum Zustandekommen der Verständigung eingehalten worden ist. Dort müssen also die entsprechenden Verfahrensschritte (vgl. § 257 Abs. 3 StPO) festgehalten werden. Das ergibt sich auch aus dem Beschluss des BGH v. 31.03.2010 (2 StR 31/10,  StV 2010, 346 = NStZ-RR 2010, 213.). Dort hatte der Verteidiger behauptet, dass ein vom Angeklagten erklärter Rechtsmittelverzicht wegen der Neuregelung in § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam sei. Der BGH weist darauf hin, dass hinsichtlich der Behauptung des Verteidigers, dem Urteil liege eine Verständigung zu Grunde, durch die Sitzungsniederschrift das Gegenteil bewiesen sei. Der nach § 273 Abs. 1a Satz. 3 StPO zwingend vorgeschriebene Vermerk, dass eine Verständigung nach § 257c StPO nicht stattgefunden hat, gehöre zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 274 S. 1 StPO (BGH, Beschl. v. 29. 10. 2010 – 2 StR 371/01; NJW 2011, 321 = StV 2011, 79 = StraFo 2011, 97 = StRR 2011, 102 m. Anm. Bauer StV 2011, 340; zur revisionsrechtlichen Bedeutung des „Negativattests“ gem. § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO siehe BT-Drs. 16/11736; S. 13). Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls sei nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 274 Satz. 2 StPO).

2. Umfang der Dokumentation in den Urteilsgründen (§ 267 Abs. 3 S. 5 StPO)

Vorab ist auf die Entscheidung des BGH v. 23. 6. 2010 - 2 StR 222/10 - hinzuweisen. Dort heißt es – ganz am Ende: „Abschließend weist der Senat darauf hin, dass es eines Mindestmaßes an Sorgfalt bei der Abfassung der Urteilsgründe auch dann bedarf, wenn das Urteil auf einer in der Hauptverhandlung getroffenen Absprache beruht“. (ähnlich Beschl. v. 19.08.2010 – 3 StR 226/10, StRR 2011, 20 = StV 2011, 77; Beschl. v. 10. 2. 2011 – 5 StR 594/10). Dem ist m.E. nichts hinzuzufügen.

Nach § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO ist in den Urteilsgründen anzugeben, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Mit der Frage, welchen Umfang die entsprechenden Angaben haben müssen, befasst sich eingehend der Beschl. des BGH v. 13. 1. 2010 (3 StR 528/09, NStZ-RR 2010, 151 = StV 2010, 227 = NStZ 2010, 348 = StraFo 2010, 200 = StRR 2010, 264). Danach erfordert § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO lediglich die Angabe, dass dem Urteil eine Verständigung i.S. des § 257c StPO vorausgegangen sei. Die Vorschrift soll "auch für die Urteilsgründe Transparenz" herstellen (BT-Drucks. 16/12310, S. 15; vgl. auch BGH, Beschl. v. 11. 10. 2010 – 1 StR 369/10). Hierfür ist die Angabe des Inhalts der Verständigung nicht erforderlich. Insoweit findet die notwendige Dokumentation in der Sitzungsniederschrift statt (§ 273 Abs. 1a StPO; vgl. dazu oben IX, 1).

Praxishinweis:

Aufzunehmen ist auch, wenn sich das Gericht von einer zunächst zustande gekommenen Verständigung wieder gelöst hat, da anderenfalls nicht geprüft werden kann, ob das Beweisverwertungsverbot des § 257c Abs. 4 S. 3 StPO beachtet worden ist (Meyer-Goßner, a.a.O.; § 267 Rn. 23a).

Auf einem Verstoß gegen § 267 Abs. 3 Satz. 5 StPO kann das Urteil i.d.R. nicht beruhen (BGH StRR 2011, 20 = StV 2011, 76).

X. Zulässigkeit der Revision/Revisionsrügen

Über die Unzulässigkeit des Rechtsmittelverzicht (§ 302 Satz 2 StPO; vgl. dazu XI) gegen ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil hinaus sind Rechtsmittel gegen die entsprechenden Urteile nicht ausgeschlossen (krit. Meyer-Goßner, § 257c Rn. 32). Es kann also auch gegen ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil noch Berufung oder Revision eingelegt werden (u.a. BGH StraFo 2009, 465, 466 = StV 2009, 628 = NStZ 2010, 289 = StRR 2009, 418; StV 2009, 680; NStZ-RR 2010, 383), und zwar von jedem Verfahrensbeteiligten (BGH NStZ-RR 2010, 383 = wistra 2010, 451), so z.B. auch von der Staatsanwaltschaft zu Lasten des Beschuldigten (OLG Düsseldorf, StV 2011, 80 = StRR 2011, 226).

Praxishinweis:

Die Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 257c StPO kann nach der Rechtsprechung des BGH nur mit der Erhebung einer formgerechten (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfahrensrüge geltend gemacht werden (BGH NJW 2011, 1526 = StRR 2011, 190; s. auch BGH StRR 2010, 264 = StV 2010, 227 zur Geltendmachung eines Beweisverwertungsverbotes eine Verfahrensrüge zu erheben ist und StRR 2011, 10 = StV 2011, 77 zu einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht des § 257c Abs. 4 Satz 5 StPO).

Im Einzelnen: Der BGH hat z.B. die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit nicht bereits deshalb als unzulässig angesehen, weil der Angeklagte im Verlauf der Hauptverhandlung "im Hinblick auf eine verfahrensabkürzende Absprache" den Tatvorwurf eingestanden hatte (NStZ-RR 2010, 383 = wistra 2010, 451). Auch scheitert die Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung des § 231c StPO geltend gemacht wird, nicht daran, dass der Angeklagte nach seiner (unzulässigen) Beurlaubung noch eine Verständigung mit dem Gericht getroffen hat (BGH StraFo 2009, 465, 466 = StV 2009, 628 = NStZ 2010, 289 = StRR 2009, 418). Im Verfahren 4 StR 620/09 (BGH StV 2010, 225 = NStZ 2010, 293 = NStZ-RR 2010, 181) wurde mit der Revision geltend gemacht, der Angeklagte sei mit unzulässigem Druck dazu veranlasst worden, der Verständigung zuzustimmen und ein Geständnis abzulegen. Der BGH (a.a.O.) hat ausgeführt, dass das zwar grds. auch bei einem der Verständigung entsprechenden Urteil gerügt werden könne. Doch sei es jedenfalls dem verteidigten Angeklagten im Regelfall zuzumuten, Inhalten der Verständigung, die er für unzulässig hält, sogleich zu widersprechen und gegebenenfalls – schon im Interesse späterer Überprüfbarkeit – auf ihre Protokollierung hinzuwirken oder solche Umstände zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuchs zu machen (vgl. BGH StV 2009, 171 [Ls.]). Der Entscheidung des BGH (a.a.O.) lässt sich zudem noch entnehmen, was in diesen Fällen vorgetragen werden muss: Erforderlich ist die Mitteilung der näheren Umstände des Verständigungsgesprächs, insbesondere, wer von den Verfahrensbeteiligten an dem "Verständigungsgespräch" teilgenommen hat und auf wessen konkrete Äußerung(en) sich das Vorbringen, es sei unzulässiger Druck ausgeübt worden, bezieht.

XI. Rechtsmittelverzicht

Nach § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO ist ein Rechtmittelverzicht gegen ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil unzulässig. Ein in der Hauptverhandlung erklärter Rechtsmittelverzicht ist aber nur dann unwirksam, wenn die Verständigung nachgewiesen ist (OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 213; zur Unwirksamkeit auch noch OLG Düsseldorf StV 2011, 80 = StRR 2011, 226; OLG Celle StRR 2011, 103 = StV 2011, 341).

Praxishinweis

Das Fehlen des sogenannten „Negativattests“ nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO steht jedenfalls dann einem Rechtsmittelverzicht gegen ein nicht auf einer formellen Absprache beruhendes Urteil nicht entgegen, wenn eine Verständigung nicht protokolliert wurde (BGH StRR 2010, 464; vgl. auch BGH, StV 2011, 79= NJW 2011, 321 = StRR 2011, 102). Beruft sich der Angeklagte auf die Unwirksamkeit eines von ihm erklärten Rechtsmittelverzichts wegen einer vorausgegangenen Verständigung und schweigt das Protokoll dazu, so muss der Angeklagte, um dem Revisionsgericht eine Überprüfung im Freibeweisverfahren zu ermöglichen, im Einzelnen darlegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt die von ihm behauptete Verständigung zustande gekommen ist. (BGH, a.a.O., und Beschl. v. 29. 10. 2010).

Nach der Neuregelung des § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO werden auf einer Verständigung nach § 257c StPO beruhende Urteile grds. erst nach einer Woche rechtskräftig, da ein Rechtsmittelverzicht in diesen Fällen ausdrücklich unzulässig ist. Das ist in der Praxis manchmal misslich, so z.B., wenn der Angeklagte ggf. schnell auf der U-Haft in Strafhaft überstellt werden möchte. Aus diesem „Dilemma“ zeigt die Entscheidung des BGH vom 14. 4. 2010 (1 StR 64/10, StV 2010, 346, StraFo 2010, 249 m. abl. Anm. Malek = StRR 2010, 263 m. Anm. Burhoff = NStZ 2010, 409 m. abl. Anm. Gericke NStZ 2011, 110 = NJW 2010, 2294 = StV 2010, 474 m. Anm. Niemöller; zur Frage, ob die Zurücknahme der Revision (überhaupt) zum Verlust des Rechtsmittels führt, Niemöller StV 2010, 597) – einen (möglichen) Ausweg. Es kann – so der BGH - Rechtsmittel eingelegt und dieses noch vor Ablauf der Rechtmittelfrist wieder zurückgenommen werden. Das sieht der BGH nicht als eine Umgehung des § 302 Abs. 1 S. 2 StPO an, die unzulässig wäre.

Praxishinweis:

Aber Vorsicht: Diese Vorgehensweise kann nicht zum Gegenstand der Verständigung gemacht werden. Das wäre – so der BGH – als eine Umgehung anzusehen (BGH, a.a.O.). In der Literatur wird – nicht zu Unrecht – darauf hingewiesen, dass diese Entscheidung zu einer Umgehung des in § 302 Satz 2 StPO normierten Rechtsmittelverzichts führt (vgl. insbesondere Malek, a.a.O.; krit. insgesamt zu der Neuregelung Meyer-Goßner, § 302 Rn. 26a ff. m.w.N.).

XII. Verschlechterungsverbots nach einer verständigten Strafobergrenze

Im Beschl. v. 24.02.2010 (5 StR 38/10, BGH StV 2010, 470 = StraFo 2010, 201 ) hat der BGH in Zusammenhang mit der Aufhebung eines auf einer Verständigung beruhenden Urteils in der „Segelanweisung“ darauf hingewiesen, dass auch für eine verständigte Strafobergrenze das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 S. 1 StPO gilt. Wörtlich heißt es: Bei Einhaltung der auch vom Angeklagten im Rahmen der Verständigung akzeptierten Strafobergrenze führt das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu deren Perpetuierung im weiteren Verfahren“.

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