aus RVGreport 2014, 410

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "RVGreport" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "RVGreport" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Die Erstattung/Festsetzung der Verfahrensgebühr für das strafverfahrensrechtliche Rechtsmittelverfahren im Fall der Rechtsmittelrücknahme der Staatsanwaltschaft

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Manche Streitfragen gibt es schon lange und man kann dagegen anschreiben, so viel man will. Es ändert sich nichts, sie tauchen immer wieder auf. Das macht müde, manchmal sogar auch ärgerlich, aber man schreibt, wenn man eine weitere (Fehl-)Entscheidung gefunden hat, dann doch wieder. Denn die Hoffnung stirbt ja bekanntlich zuletzt und man hofft immer, dass sich vielleicht irgendwann in der Rechtsprechung dann doch etwas bewegt. So geht es mit der Problematik der Erstattungsfähigkeit der Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren, wenn die Staatsanwaltschaft Rechtsmittel eingelegt hat, dieses dann aber vor Begründung wieder zurücknimmt. Dazu hat sich jüngst noch einmal das LG Köln geäußert. Dessen Beschluss v. 14. 3. 2014,RVGreport 2014, 360 = StRR 2014, 256) soll Anlass sein, noch einmal auf die Problematik einzugehen.

I. Die Problemstellung

1. Der Ausgangsfall

Ausgangspunkt der Diskussion ist i.d.R. etwa folgende Fallgestaltung: Der Angeklagte wird in einem Strafverfahren frei gesprochen oder nicht so bzw. nicht zu der Strafe verurteilt, wie es sich die Staatsanwaltschaft (StA) vorgestellt hat. Die StA legt gegen das Urteil Rechtsmittel – Berufung oder Revision – ein. Das Rechtsmittel nimmt sie dann später jedoch vor Begründung wieder zurück. In der daraufhin ergehenden Kostenentscheidung werden der Landeskasse dann auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten im (Rechtsmittel-)Verfahren auferlegt. Die Verteidiger rechnen dann ab und machen auch eine Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren, also entweder die nach Nr. 4142 VV RVG für das Berufungsverfahren oder die Verfahrensgebühr Nr. 4130 VV RVG für das Revisionsverfahren geltend.

2. Die gängige Praxis

Und an der Stelle setzt dann meist der Streit ein. I.d.R. wird diese Verfahrensgebühr nicht gewährt. Die Begründung läuft über die §§ 464 Abs. 2, 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO, wonach der Angeklagte nur den Ersatz seiner notwendigen Auslagen verlangen kann. Das bedeute, dass nur solche anwaltlichen Tätigkeiten vergütet würden, die zur Rechtsverfolgung prozessual erforderlich gewesen seien. Und dass sei nicht der Fall, da die StA ihr Rechtsmittel nicht begründet und – ggf. sogar noch vor Ablauf einer etwa nach § 345 Abs. 1 StPO laufenden Begründungsfrist - zurückgenommen habe. Für anwaltliches Handeln habe keine Notwendigkeit bestanden. Alle Erörterungen der Sache mit dem Mandanten und sonstige Tätigkeiten seien in diesem Verfahrensstadium überflüssig und für die Wahrung der Interessen des Angeklagten ohne jeden objektiven Wert (vgl. dazu z.B. die Begründung KG, Beschl. v. 25. 7. 2008 – 1 Ws 262/08). Diese Argumentation ist m.E. aber unzutreffend, zumal gerade in diesem Bereich auch Fragen des Entstehens der Verfahrensgebühr mit Fragen der Erstattungsfähigkeit verwechselt werden.

II. Allgemeine Erstattungsvoraussetzungen

Bevor man sich der Frage der Erstattungs-/Festsetzungsfähigkeit der (Rechtsmittel-)Verfahrensgebühr in diesen Fällen zuwendet, ist auf zwei Voraussetzungen hinzuweisen, die erfüllt sein müssen, wenn der RA/Verteidiger die Verfahrensgebühr überhaupt geltend machen können soll.

• Voraussetzung ist zunächst, dass eine Kostengrundentscheidung vorliegt, die die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt. Ohne eine solche Entscheidung stellt sich die Frage der Erstattung von vornherein nicht.
• Außerdem muss natürlich der Mandant den Auftrag erteilt haben, dass ihn der RA auch im Rechtsmittelverfahren vertritt bzw. muss – wenn es um die gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers geht, die für das Rechtsmittelverfahren abgerechnet werden sollen, beigeordnet sein.

III. Anfall der Verfahrensgebühr im Rechtsmittelverfahren

Für das Entstehen der Verfahrensgebühr im Rechtsmittelverfahren gelten die allgemeinen Regeln. Der RA erhält die Verfahrensgebühren Nrn. 4124, 4130 VV RVG für das Betreiben des Geschäfts im Rechtsmittelverfahren (Vorbem. 4 Abs. 2 VV RVG; wegen der allgemeinen Einzelh. zur Verfahrensgebühr Burhoff , RVG in Straf- und Bußgeldsachen, 4. Aufl. 2014, Vorbem. 4 VV RVG Rn. 32 ff.). Durch die Verfahrensgebühr im Rechtsmittelverfahren werden also alle Tätigkeiten des RA im jeweiligen Berufungs- oder Revisionsverfahren abgegolten, soweit dafür keine besonderen Gebühren vorgesehen sind. Besondere Gebühren sind insbesondere die Terminsgebühren für einen Hauptverhandlungstermin (Nrn. 4126 f., 4132 f. VV RVG).

Erfasst werden von diesen Verfahrensgebühren alle ab Auftragserteilung im Rechtsmittelverfahren bis zum Abschluss der Rechtsmittelinstanz vom RA erbrachten Tätigkeiten. Auf den Erhalt oder die Kenntnis von dem Rechtsmittel der StA kommt es nicht an, da entscheidend für das Entstehen der anwaltlichen Gebühr der Auftrag des Mandanten ist (AnwKomm-RVG/N. Schneider, 7. Aufl. 2013, Nr. 4124 – 4125 VV RVG Rn. 5 für die Berufung). Die Verfahrensgebühr entsteht, wenn der RA erstmals nach Auftragserteilung für den Mandanten im Rechtsmittelverfahren tätig ist. Das muss nicht eine nach außen erkennbare Tätigkeit sein. Die Beratung des Mandanten über das Rechtsmittelverfahren genügt (a.A. offenbar KG RVGreport 2006, 352 =  StraFo 2006, 432 = AGS 2006, 375; RVGreport 2010, 351 = JurBüro 2010, 599 = VRR 2010, 479  jew. für den vergleichbaren Fall in der Revisionsinstanz; OLG Koblenz NStZ 2007, 423 = Rpfleger 2006, 670; LG Koblenz JurBüro 2009, 198; LG Verden VRR 2012, 323LS,; s. auch LG Köln RVGreport 2007, 224 = StraFo 2007, 305 = AGS 2007, 351 =). 

IV. Erstattungsfähigkeit der Verfahrensgebühr  

Der Umfang der zu erstattenden Kosten richtet sich auch im Rechtsmittelverfahren nach § 464a StPO. Zu den zu erstattenden Kosten gehört m.E. grds. auch die Verfahrensgebühr Nr. 4124 VV RVG bzw. Nr. 4130 VV RVG, wenn die Berufung oder Revision der StA vor Begründung zurückgenommen wird. Denn mit der ersten nach Auftragserteilung vom RA erbrachten Tätigkeit ist für den RA die jeweilige (Rechtsmittel-)Verfahrensgebühr entstanden (vgl. oben III.).

Diese ist dann auch erstattungsfähig i.S.d. §§ 473 Abs. 2 Satz 1, 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO i.V.m. § 91 Abs. 2 ZPO. Der Angeklagte hat nämlich ab Einlegung der Berufung durch die StA Handlungs- und Beratungsbedarf, z.B. über den weiteren Gang des Verfahrens usw. Dieser hängt nicht etwa von der Begründung der Berufung oder Revision ab (BGH, BRAGOreport 2003,53 (Hansens) = NJW 2003, 756 für Zivilsachen; OLG Stuttgart StV 1998, 615; LG Dresden, Beschl. v. 23.5. 2011 – 3 Qs 75/07; LG Heidelberg StV 1998, 607; LG Münster AGS 2003, 314; LG Düsseldorf 8. 7. 2003 – XVII Qs 47/03; AG Iserlohn StraFo 2011, 530 = VRR 2012, 160 = StRR 2012, 160; so auch AnwKomm-RVG/N. Schneider, a.a.O. Nrn. 4124 – 4125 VV RVG Rn. 16 m.w.N.; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 21. Aufl., Einl. Nrn.  4124, 4125 VV RVG Rn. 6; Hartung/Schons/Enders, RVG, 2. Aufl., Nrn. 4124, 4215 VV RVG Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl. 2014, § 464a Rn. 10 [i.d.R.]; eingehend auch Volpert/Schönemann, BRAGOprofessionell 2003, 150, 151 f.).

A.A. sind z.B. unter Hinweis darauf, dass eine solche - offensichtlich sinnlose - Tätigkeit keinen Erstattungsanspruch auslöst, das KG (RVGreport 2006, 352 = StraFo 2006, 432 = AGS 2006, 375; RVGreport 2010, 351 = JurBüro 2010, 599 = VRR 2010, 479; Beschl. v. 19. 5. 2011 – 1 Ws 168/10 für die Nr. 4124 VV RVG ), das OLG Düsseldorf (JurBüro 1981, 229), das OLG Hamm (MDR 1978, 586), das OLG Koblenz (NStZ 2007, 423 = Rpfleger 2006, 670), das OLG München (JurBüro 1977, 490) und verschiedene LG (vgl. z.B. Bochum JurBüro 2007, 38 m. abl. Anm. Madert; LG Cottbus JurBüro 2007, 416 m. abl. Anm. Madert; LG Karlsruhe 20.10.2010 – 3 Qs 97/09 KO; LG Koblenz JurBüro 2009, 198; LG Köln RVGreport 2007, 224 = StraFo 2007, 305 = AGS 2007, 351 ; JurBüro 2011, 307 für Berufung des Nebenklägers; RVGreport 2014, 360 = StRR 2014, 256).

Zur Begründung der o.a. Ansicht, die die Erstattungsfähigkeit bejaht, ist auf Folgendes hinzuweisen: Ob eine Beratungstätigkeit sinnvoll oder „sinnlos“ - jedenfalls nicht völlig zwecklos -- ist, darf nicht nur aus streng prozessualer Sicht beurteilt werden, sondern muss auch die Situation des Angeklagten und dessen subjektives Beratungsbedürfnis einbeziehen (s. auch OLG Stuttgart StV 1998, 615). Nachdem der Angeklagte erfahren hat, dass die StA ein Rechtsmittel eingelegt hat – egal, ob Berufung oder Revision- hat der Angeklagte ein berechtigtes Interesse daran, wenigstens grundsätzlich und allgemein über die Folgen dieses Rechtsmittels der StA, und zwar auch die Möglichkeit der lediglich vorsorglichen Einlegung, informiert zu werden. Dem Verteidiger, der entsprechend um Rat gefragt wird, kann nicht zugemutet werden, eine Auskunft, selbst wenn diese zunächst nur der "Beruhigung" des Mandanten dienen sollte, abzulehnen oder sogar kostenlos durchzuführen (OLG Stuttgart, a.a.O.; vgl. aber KG RVGreport 2012, 187 = JurBüro 2012, 471 = StRR 2011, 387 = VRR 2011, 398, jew. m. abl. Anm. Burhoff und auch LG Köln RVGreport 2014, 360 = StRR 2014, 256). Bei diesen Tätigkeiten handelt es sich auch nicht mehr um sog. „Abwicklungstätigkeiten“ der Vorinstanz, die noch mit der dort gewährten Verfahrensgebühr abgegolten wären (vgl. dazu für das Zivilrecht OLG Karlsruhe AGS 2009, 19). Die Tätigkeiten des RA sind nach Einlegung und Beginn des jeweiligen Rechtsmittelverfahrens erbracht und werden daher von der Rechtsmittel-Verfahrensgebühr erfasst.

Der Verteidiger wird i.d.R. auch aus der Hauptverhandlung und aus dem dort im Plädoyer der StA gestellten Schlussantrag ableiten können, welches Ziel die StA mit ihrer Berufung oder Revision verfolgt, sodass er nicht etwa auf die Zustellung der Rechtsmittelbegründung der StA angewiesen ist, um mit dem Mandanten das Ziel des Rechtsmittels der StA besprechen zu können (s. aber KG RVGreport 2006, 352 = StraFo 2006, 432 = AGS 2006, 375; KG, Beschl. v. 19. 5. 2011 – 1 Ws 168/10).

In dem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass die StA nach Nr. 148 RiStBV nur ausnahmsweise vorsorglich Rechtsmittel einlegen darf (Hartung/Schons/Enders, Nrn.  4124, 4215 VV RVG Rn. 11; vgl. dazu aber auch KG RVGreport 2012, 187 = JurBüro 2012, 471 = VRR 2011, 397 = StRR 2011, 387). Der Angeklagte muss also davon ausgehen, dass ein von der StA eingelegtes Rechtsmittel auch durchgeführt werden wird (s. auch Nr. 148 Ziff. 3 RiStBV; a.A. offenbar LG Bochum, a.a.O.).

V. Argumentationshilfe für die Erstattungsfähigkeit der Berufungsgebühr

Kommt es zum Streit mit dem Rechtspfleger um die Erstattungsfähigkeit Rechtsmittelgebühren im Rahmen der Festsetzung der Wahlanwaltsvergütung, oder mit dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle wegen der Festsetzung der gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers, sollte der Verteidiger folgende „Argumente für die Erstattung der Berufungsgebühr“ (nach Volpert/Schönemann BRAGOprofessionell 2003, 152 und Burhoff, a.a.O., Nr. 4124 VV RVG Rn. 32) vortragen:

• Vom Verteidiger/RA kann nicht erwartet werden, dass er kostenlos arbeitet. Die Rechtsprechung der Obergerichte ist in dem Zusammenhang nicht konsequent (vgl. z.B. KG, RVGreport 2012, 187 = JurBüro 2012, 471 = = StRR 2011, 387 = VRR 2011, 398, jew. m. abl. Anm. Burhoff;). Denn einerseits wird von einem „verständigen und erfahrenen Verteidiger“ – was immer das auch ist - erwartet, dass er vor dem Eingang der Rechtsmittelbegründung „auf voreilige Überlegungen, spekulative Beratungen sowie auf Mutmaßungen über Umfang und Erfolgsaussichten des Rechtsmittels“ verzichtet. Andererseits wird aber davon ausgegangen, dass der Verteidiger/RA das ohne nennenswerten Zeitaufwand auch dem Angeklagten begreiflich machen kann. Wird die Tätigkeit aber erwartet, dann ist sie notwendig und nicht nutzlos. Deshalb kann die Erstattung der Verfahrensgebühr Nr. 4124 VV RVG verlangt werden (vgl. auch Gerold/Schmidt/Burhoff, Einl. 4124, 4125 VV RVG Rn. 7).
• Der Angeklagte darf darauf vertrauen, dass ein von der StA eingelegtes Rechtsmittel auch tatsächlich durchgeführt wird. Dies ergibt sich aus Nr. 147 RiStBV. Danach soll die StA grds. nur Rechtsmittel einlegen, wenn wesentliche Belange der Allgemeinheit oder der am Verfahren betroffenen Personen es gebieten und wenn das Rechtsmittel aussichtsreich ist (LG Bamberg, DAR 1990, 316; vgl. auch KG RVGreport 2012, 187 = JurBüro 2012, 471 = VRR 2011, 397 = StRR 2011, 387).
• Da die StA ein Rechtsmittel nur ausnahmsweise vorsorglich einlegen soll und in der Rechtsmittelschrift die nur vorsorgliche Einlegung nicht zum Ausdruck kommen darf (Nr. 147 RiStBV), muss der Angeklagte bei Berufungs- oder Revisionseinlegung durch die StA davon ausgehen, dass das Rechtsmittelverfahren durchgeführt wird. Es handelt sich daher um eine notwendige Maßnahme zur Rechtsverfolgung, wenn der Angeklagte ggf. alsbald nach der Rechtsmitteleinlegung einen Verteidiger für das Rechtsmittelverfahren beauftragt hat und sich von ihm beraten lässt (a.A. LG Bochum, JurBüro 2007, 38; LG Köln, a.a.O.).
• Im Zivilverfahren wird die Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren erstattet, auch wenn die Berufungseinlegung nur zur Fristwahrung erfolgte und vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist wieder zurückgenommen wird (BGH BRAGOreport 2003, 53 (Hansens) =NJW 2003, 756). Es besteht kein nachvollziehbarer Grund, warum dem Angeklagten nicht auch im Strafverfahren die durch eine unmittelbar nach der Rechtsmitteleinlegung erfolgte Beauftragung eines Verteidigers entstandenen Kosten erstattet werden sollen.
• Für das Berufungsverfahren: Die Begründung der Berufung ist im Strafverfahren nicht erforderlich (§ 317 StPO). Bei der Berufungseinlegung durch die StA steht es daher im pflichtgemäßen Ermessen des Verteidigers, wann und wie er sich darauf vorbereitet (AG Bad Hersfeld DAR 1985, 62). An das anwaltliche Ermessen ist kein strenger Maßstab zu legen, weil ein Strafverfahren grds. einen erheblichen Eingriff für den Angeklagten bedeutet (LG Kassel DAR 1980, 125; s. dazu auch OLG Stuttgart StV 1998, 615).
• Es entspricht dem Gebot der Waffengleichheit zwischen der StA und der Verteidigung, wenn sich der Angeklagte und sein Verteidiger darüber beraten, welche Aussichten das Rechtsmittel hat und welche zusätzlichen Verteidigungsmittel an Beweismaterial u.a. möglicherweise noch beigezogen werden müssen (vgl. auch OLG Stuttgart StV 1998, 615). Dem Angeklagten muss es überlassen bleiben, wann er sich der Hilfe eines Verteidigers bedient, nachdem er von der Berufungseinlegung durch die StA Kenntnis erlangt hat (§ 137 Abs. 1 Satz 1 StPO [»jederzeit«]).
• Der Angeklagte kann nicht wegen eines Kostenrisikos gezwungen werden, seine Verteidigung erst vorzubereiten, wenn er Kenntnis von der Begründung des Rechtsmittels erhalten hat (OLG Celle NStZ 1983, 129; LG Hannover, NJW 1976, 2031).
• Nimmt die StA das Rechtsmittel zurück, muss die Staatskasse die notwendigen Auslagen des Angeklagten tragen (§ 473 Abs. 1 StPO). Hierzu gehören die Gebühren und Auslagen des Verteidigers, soweit sie nach § 91 Abs. 2 ZPO zu erstatten sind (§ 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO). § 91 Abs. 1 ZPO gilt nicht (LG Krefeld AGS 1998, 185).

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