aus AGS 2026, 339

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "AGS" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "AGS" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Mehr als 22 Jahre RVG – immer noch Brennpunkte/Baustellen/Wunschzettel in Teil 4 und 5 VV, oder auch: Es ist immer noch nicht alles Gold, was glänzt

Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

Mehr als 22 Jahre nach Inkrafttreten des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) ist es an der Zeit, einmal darzustellen, wo noch Brennpunkte und Baustellen sind bzw. was noch auf (m)einem Wunschzettel für künftige Änderungen des RVG steht.

I. Allgemeines

Das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (Gesetz über die Vergütung von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten – kurz: RVG) ist als Artikel 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz – KostRMoG) vom 5.5.2004 am 1.7.2004 in Kraft getreten.¹ Seitdem sind mehr als 22 Jahre vergangen, in denen Rechtsanwälte/Verteidiger nach dem RVG abrechnen. Dieses Gesetz hat sicherlich zwar die Abrechnung der anwaltlichen Tätigkeiten in Straf- und Bußgeldverfahren gegenüber der früher geltenden BRAGO an manchen Stellen vereinfacht und auch für den Rechtsanwalt/Verteidiger in Straf- und Bußgeldsachen Mehreinnahmen gebracht,² was zu begrüßen ist. Es darf bei aller Freude aber auch nicht übersehen werden, dass sich schon bald nach Inkrafttreten des RVG die ersten Anwendungsprobleme auch in den Teilen 4 und 5 VV ergeben haben. Zwar sind diese inzwischen teilweise geklärt, teilweise bestehen sie aber fort und sind leider auch nicht durch inzwischen erfolgte gesetzliche Änderungen im Bereich des RVG gelöst worden.

Daher bietet es sich m.E. an, einmal darzustellen, wo noch Baustellen sind und wo noch nachgearbeitet werden müsste. Dieser Aufsatz basiert teilweise auf einem im „Sonderheft 20 Jahre ZAP“³ erschienenen Beitrag bzw. auf dem Beitrag „4 Jahre RVG – Baustellen und Probleme bei der Abrechnung der anwaltlichen Vergütung nach Teil 4, 5 oder 6 VV“,⁴ auf dem im RVGreport⁵ erschienenen Beitrag „10 Jahre RVG – Rückblick und Ausblick zu den Teilen 4 und 5 VV, oder auch: Was man sich noch wünschen könnte“ und auf meinem Beitrag: „Mehr als 20 Jahre RVG – Rückblick und Ausblick zu den Teilen 4 und 5 VV, oder auch: Es ist noch nicht alles Gold, was glänzt“ in der Festschrift für Werner Siebers zum 70. Geburtstag, 2026, S. 13 ff.⁶ Dabei beschränke ich mich hier auf die immer noch vorhandenen Brennpunkte/Baustellen und (m)einen Wunschzettel. Einen Rückblick auf die seit Inkrafttreten des RVG erfolgten wesentlichen Änderungen im RVG bzw. erledigte Baustellen findet man im letztgenannten Festschriftbeitrag.⁷

II. Brennpunkte/Baustellen/Wunschzettel

Durch das RVG selbst und die nachfolgenden Änderungen an diesem Gesetz sind zwar manche Baustellen/Probleme im Bereich der Abrechnung der anwaltlichen Tätigkeit in den Teilen 4 und 5 VV geregelt bzw. gelöst worden. Aber: Nicht alles ist unbedingt Gold, was – auf den ersten Blick – glänzt. Denn nach wie vor gibt es Streitfragen bei der Anwendung des RVG, die leider bisher in den vergangenen 22 Jahren nicht gelöst worden sind. Und nach wie vor gibt es auch Wünsche, was man noch regeln könnte/sollte. Im Einzelnen:

1. Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels

Auch im Strafverfahren kann nach Vorbem. 2 VV die Gebühr für die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels (Nr. 2102 VV) anfallen.⁸ Umstritten ist allerdings, ob diese auch der Rechtsanwalt, der für den Beschuldigten bereits im Ausgangsverfahren tätig war, neben den (gesetzlichen) Gebühren nach Teil 4 VV geltend machen kann, wenn er die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels geprüft hat.

M. E. ist das zu verneinen.⁹ Die Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels gehört für den Verteidiger entweder zur Verfahrensgebühr der ersten bzw. zur Verfahrensgebühr der Rechtsmittelinstanz und wird durch diese Gebühren abgegolten.¹⁰ Die Gebühr Nr. 2102 VV entsteht daher nur, wenn der Rechtsanwalt keinen sonstigen Auftrag hat, also sich seine Tätigkeit in der Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels erschöpft. Anders ergibt die Anrechnungsregelung in der Anm. zur Nr. 2102 VV keinen Sinn.

In der Rspr. wird diese Frage zum Teil aber auch anders gesehen.¹¹ Deshalb wäre es zu wünschen, dass die Frage ausdrücklich in der Nr. 2102 VV geregelt wird.

2. Tätigkeit als Zeugenbeistand

Einer der Hauptstreitpunkte bei der Anwendung der Regelungen des RVG war die Frage der Abrechnung der Tätigkeit des Rechtsanwalts als Zeugenbeistand im Strafverfahren. Hierin waren die (Ober-)Gerichte untereinander heillos zerstritten.¹² In der Gesetzesbegründung zum RVG 2004 war ausdrücklich dargelegt, dass der Rechtsanwalt auch im Strafverfahren als Beistand für einen Zeugen oder Sachverständigen die gleichen Gebühren wie ein Verteidiger erhalten soll. Weiter war ausgeführt, dass die Gleichstellung mit dem Verteidiger sachgerecht sei, weil die Gebührenrahmen ausreichenden Spielraum böten, dem konkreten Arbeitsaufwand des Rechtsanwalts Rechnung zu tragen. Bei der Bestimmung der konkreten Gebühr werde sich der Rechtsanwalt als Beistand für einen Zeugen oder Sachverständigen an dem üblichen Aufwand eines Verteidigers in einem durchschnittlichen Verfahren messen lassen müssen.¹³

Trotz dieses m.E. eindeutigen gesetzgeberischen Anliegens und des klar zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willens ist alsbald nach Inkrafttreten des RVG in Rspr. und Lit. ein heftiger Streit um die Abrechnung der Tätigkeiten des als Zeugenbeistand tätigen Rechtsanwalts in den Verfahren, die nach Teil 4 bzw. 5 VV abgerechnet werden, entbrannt. Diese Streitfrage, nämlich Abrechnung nach Teil 4 Abschnitt 1 VV oder nur nach Teil 4 Abschnitt 3 VV, gehörte sicherlich zu den umstrittensten Fragen der Abrechnung nach den Teilen 4 und 5 VV.¹⁴

Diesen Streit hatte die Bundesregierung durch das 2. KostRMoG unter ausdrücklichem Hinweis auf den gesetzgeberischen Willen bei Schaffung des RVG¹⁵ entscheiden wollen.¹⁶ Nach dem Regierungsentwurf zum 2. KostRMoG sollte nämlich in Vorbem. 4 Abs. 1 VV die (klarstellende) Formulierung aufgenommen werden, dass der Rechtsanwalt für die Tätigkeit als Zeugenbeistand „die gleichen Gebühren wie ein Verteidiger im Strafverfahren“ erhält. Damit wäre zweifelsfrei und unmittelbar aus dem Gesetz zu entnehmen gewesen, dass für die Tätigkeit als Zeugenbeistand nach Teil 4 Abschnitt 1 VV abzurechnen ist. Denn der Verteidiger rechnet nach Teil 4 Abschnitt 1 VV ab und nicht nach Teil 4 Abschnitt 3 VV. Diese Klarstellung ist jedoch nicht Gesetz geworden. Sie ist auf Widerspruch des Bundesrates,¹⁷ der „nicht sachgerechte“ Ergebnisse befürchtet hat, wieder zurückgestellt worden.¹⁸ Man fragt sich allerdings, was daran „nicht sachgerecht“ sein soll, wenn man den Rechtsanwalt, der seinen Mandanten im Vernehmungstermin vertreten/begleitet hat, sich auf die Vernehmung vorbereiten musste und seinen Mandanten auch im Vorfeld unterstützt hat, mit der Grundgebühr, Verfahrensgebühr und Terminsgebühr honoriert und eben nicht nur mit einer Gebühr für eine Einzeltätigkeit nach Teil 4 Abschnitt 3 VV abspeist oder auf die Pauschgebühr nach § 51 RVG verweist.¹⁹

Der Streit hat sich also fortgesetzt.²⁰ Und nicht nur das. Teilweise haben die OLG nach Inkrafttreten des 2 KostRMoG am 1.8.2013 ihre Rspr. zur Abrechnung des Zeugenbeistands sogar noch geändert.²¹ Überraschend und unverständlich ist daran, dass der Schwenk in der Rspr. der OLG in Kenntnis der Gesetzesbegründung zum 2. KostRMoG und der dort zunächst vorgesehenen Änderung der Vorbem. 4 Abs. 1 VV vollzogen wird. M.E. hatte die Bundesregierung dort mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht, was sie von der Auffassung „Abrechnung nur als Einzeltätigkeit“ hielt. Nämlich nichts. Es ist richtig, dass diese Auffassung nicht Gesetz geworden ist, sie ist m.E. aber doch ein mehr als deutlicher Hinweis darauf, wie an dieser Stelle abgerechnet werden soll. Daher sprechen die „gesetzgeberischen Aktivitäten“ eher für eine Änderung der Rspr. in umgekehrter Richtung.²²

Wer in der Situation auf ein Wort des Gesetzgebers gehofft hat, der ist auch nach dem 2. KostRMoG enttäuscht. Im gemeinsamen Katalog von DAV und BRAK war für ein 3. KostRMoG zwar eine Ergänzung des § 48 RVG um einen Abs. 7 vorgesehen, der klarstellen sollte, dass sich die Beiordnung eines Zeugenbeistandes auf alle vorbereitenden und nachsorgenden Tätigkeiten erstrecken sollte.²³ Dieser Vorschlag wurde jedoch vom Gesetzgeber im KostRÄG 2021 nicht umgesetzt. Dieses hat vielmehr die von Vorbem. 4 Abs. 1 VV (früher) abweichende Formulierung in Vorbem. 5 Abs. 1 VV an die Formulierung der Vorbem. 4 Abs. 1 VV angepasst und das damit begründet, dass es sachgerecht erscheine, den Zeugenbeistand wie Rechtsanwälte zu vergüten, die keine Verteidiger sind und nur eine Einzeltätigkeit ausüben.²⁴ Das ist nicht nur kein Fortschritt, sondern ein Rückschritt.²⁵ Denn damit fiel ein Argument weg, das bis dahin als Beleg für die „richtige“ Abrechnung des Zeugenbeistands im Strafverfahren nach Teil 4 Abschnitt 1 VV angeführt werden konnte und angeführt worden ist. Es hat dann auch nicht lange gedauert, bis sich erste OLG in dem Sinne geäußert haben.²⁶

Die Frage, die uns nun schon seit mehr als 20 Jahren begleitet, ist m.E. noch nicht ausdiskutiert. Das zeigt sich insbesondere daran, dass von BRAK und DAV die Frage nach der „richtigen“ Vergütung des Zeugenbeistandes immer wieder zur Diskussion gestellt wird. So haben sie zuletzt mit ihren Stellungnahmen Nr. 51/2023 und Nr. 66/2023 in ihrem gemeinsamen Katalog von Vorschlägen zur linearen Erhöhung der Rechtsanwaltsvergütung sowie zu strukturellen Änderungen des RVG nochmals gefordert, eine Verbesserung der vergütungsrechtlichen Situation insbesondere von beigeordneten Zeugenbeiständen nunmehr endlich umzusetzen.²⁷ Neben einer Änderung des § 68b Abs. 2 S. 2 StPO dahingehend, dass man die Beiordnung ausweitet und sie auch auf das Verfahren erstreckt, bietet es sich an, in § 48 Abs. 7 RVG für den beigeordneten Zeugenbeistand, wie schon für das 3. KostRMoG vorgesehen, zumindest eine neue Erstreckungsvorschrift aufzunehmen, die klarstellt, dass sich die Beiordnung des Rechtsanwalts als Zeugenbeistand „auf alle vorbereitenden und nachsorgenden Tätigkeiten“ erstreckt. Allerdings dürfte hierdurch nicht ausreichend sichergestellt sein, dass der Zeugenbeistand wie ein Verteidiger bezahlt wird. Denn auch hier kann es zu einem Vergleich des Tätigkeitsumfanges von Zeugenbeistand und Verteidiger und zu dem Schluss kommen, dass der Zeugenbeistand gegenüber einem Verteidiger weniger umfangreiche Tätigkeiten erbringt und sich deshalb mit der Verfahrensgebühr Nr. 4301 VV begnügen muss.²⁸ Zielführender im Sinne einer endgültigen Kontroverse erscheint es daher, in Vorbem. 4 Abs. 1 VV endlich ausdrücklich klarzustellen, dass der Rechtsanwalt für die Tätigkeit als Beistand eines Zeugen die gleichen Gebühren erhält wie ein Verteidiger im Strafverfahren.

Damit hätte der Zeugenbeistand dann Anspruch auf Grund- und Verfahrensgebühr sowie für die Wahrnehmung jedes Hauptverhandlungstermins auf eine Terminsgebühr.²⁹ Er müsste sich nicht mehr mit einer Verfahrensgebühr für eine Einzeltätigkeit Nr. 4301 VV zufriedengeben oder den angesichts der restriktiven Rechtsprechung der OLG zu § 51 RVG häufig aussichtslosen Kampf um eine Pauschgebühr aufnehmen. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die OLG bei der Pauschgebühr für den Zeugenbeistand in manchen Fällen weniger restriktiv vorgehen.³⁰ Aber das sind vereinzelte Lichtblicke. In dem Zusammenhang verweise ich nur auf den Beschl. des BVerfG v. 22.7.2019,³¹ in dem sich das BVerfG nicht dazu hat durchringen können, einem Zeugenbeistand, der über drei Hauptverhandlungstage mit einer Dauer von insgesamt 9,5 Stunden an der Vernehmung seines Mandanten teilgenommen hat, eine Pauschgebühr zu gewähren.

3. Tätigkeit als „Terminsvertreter“

Ebenso gesetzlich ungeklärt wie die Abrechnung der Tätigkeit des Zeugenbeistandes und damit immer wieder noch in der Diskussion ist die Frage nach der Honorierung des Rechtsanwalts, der nur für einen Termin als „Terminsvertreter“ für den verhinderten Pflichtverteidiger beigeordnet wird. Geklärt ist insoweit in der Rspr. inzwischen allerdings weitgehend einhellig, dass dieser Rechtsanwalt seine (gesetzlichen) Gebühren nach Teil 4 Abschnitt 1 VV abrechnet.³²

Während sich die Rspr. insoweit noch weitgehend einig ist, besteht aber Streit in der Frage, welche Gebühren der Terminsvertreter abrechnen kann. Teilweise wird dem als Terminsvertreter tätigen Rechtsanwalt die Grundgebühr Nr. 4100 VV nicht zugebilligt. Das ist jedoch unzutreffend. Vielmehr kann auch der Terminsvertreter die Grundgebühr abrechnen,³³ da auch er sich in den Rechtsfall einarbeiten muss und einarbeitet. Der Nichtanfall der Grundgebühr lässt sich insbesondere nicht damit begründen, dass für den Vertretenen die Grundgebühr ebenfalls nicht entstehen würde. Die Grundgebühr ist nämlich hinsichtlich der Häufigkeit des Entstehens nicht verfahrensbezogen, sondern personenbezogen und kann im Laufe des Verfahrens – je nachdem, wie viele Verteidiger tätig sind/werden, – mehrfach entstehen. Auch hier wäre eine Klarstellung durch den Gesetzgeber wünschenswert.

Aber auch diese Frage ist nicht unbestritten.³⁴ Daher wäre auch hier eine Klarstellung in Vorbem. 4 Abs. 1 VV angebracht und möglich.

4. Terminsvertreter für einen Vorführungstermin / eine Gegenüberstellung

Eine neue Problematik/Fragestellung hat sich durch das am 13.12.2019 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019³⁵ ergeben. Danach liegt nach §§ 140 Abs. 1 Nr. 4, 141 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO ein Fall notwendiger Verteidigung u.a. immer dann vor, wenn der Beschuldigte nach den §§ 115, 115a, 128 Abs. 1, 129 StPO einem Gericht zur Entscheidung über Haft oder einstweilige Unterbringung vorzuführen ist. Zudem ist in §§ 140 Abs. 1 Nr. 10, 141 Abs. 2 Nr. 3 StPO der früher in § 141 Abs. 3 S. 4 StPO a.F. enthaltene Fall der richterlichen Vernehmung geregelt. Außerdem kommt jetzt in den Fällen einer Gegenüberstellung (§ 58 StPO) die Bestellung eines Pflichtverteidigers in Betracht, wenn der Beschuldigte das nach Belehrung beantragt (§§ 58 Abs. 2 S. 5, 141 Abs. 2 Nr. 3 StPO).

In diesen Fällen der notwendigen Verteidigung stellen sich im Grunde dieselben Fragen wie bei der Tätigkeit des Terminsvertreters des Pflichtverteidigers, nämlich:

Handelt es sich bei den von einem für eine Vorführung / richterliche Vernehmung bestellten Pflichtverteidiger erbrachten Tätigkeiten nur um eine Einzeltätigkeit i.S.v. Teil 4 Abschnitt 3 VV mit der Folge, dass ggf. nur eine Verfahrensgebühr Nr. 4301 Nr. 4 VV entsteht? Die Frage ist zu verneinen.³⁶ Der Rechtsanwalt wird ausdrücklich als (Pflicht-)Verteidiger beigeordnet. Das schließt nach Vorbem. 4.3 Abs. 1 VV die Anwendung von Teil 4 Abschnitt 3 VV aus.³⁷ Es gelten dieselben Überlegungen wie beim Terminsvertreter (vgl. vorstehend II., 3.). Die Rspr. zum Zeugenbeistand, die davon ausgeht, dass es sich bei dessen Tätigkeiten um eine Einzeltätigkeit handelt, ist auf den Pflichtverteidiger bei richterlichen Vernehmungen nicht anwendbar. Denn dieser wird ausdrücklich als „Pflichtverteidiger“ bestellt. Das ist dann Tätigkeit nach Teil 4 Abschnitt 1 VV. Vorbem. 4 Abs. 1 VV spricht auch ausdrücklich vom „Pflichtverteidiger“. Der als „Pflichtverteidiger“ bestellte Rechtsanwalt ist also voller Verteidiger i.S.v. Teil 4 Abschnitt 1 VV.

Das beantwortet zugleich die Frage, welche Gebühren für diesen Rechtsanwalt entstehen. Es gelten dieselben Überlegungen wie beim Terminsvertreter, Zeugenbeistand oder dem nach § 408b StPO beigeordneten Rechtsanwalt. D.h., dass für den Pflichtverteidiger alle Gebühren des Verteidigers entstehen.³⁸

Aber auch hier gibt es natürlich abweichende Rspr.³⁹ Und die Vielzahl der Entscheidungen macht deutlich und/oder beweist, dass hier Regelungsbedarf besteht. Eine Regelung würde sicherlich zur Entlastung der überlasteten Justiz beitragen.

5. Abrechnung von Beschwerden

Das 2. KostRMoG hat als Folge der Änderung in § 15 Abs. 2 S. 2 RVG a.F. bzw. § 17 Nr. 1 RVG n.F.⁴⁰ in § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 10a RVG ausdrücklich klargestellt, dass Beschwerdeverfahren, wenn sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 VV richten und dort nichts anderes bestimmt ist oder besondere Gebührentatbestände vorgesehen sind, zum Rechtszug gehören. Diese Regelung führt dazu, dass die Beschwerdeverfahren in Straf- und Bußgeldsachen (Teil 4 und 5 VV) und in sonstigen Verfahren (Teil 6 VV) nach wie vor aufgrund des Pauschalcharakters der Vorbem. 4.1 Abs. 1 VV, Vorbem. 5.1 Abs. 1 VV und Vorbem. 6.2 Abs. 1 VV durch die jeweiligen Verfahrensgebühren mit abgegolten sind.⁴¹

Ich habe bereits an anderer Stelle⁴² darauf hingewiesen, dass die in den Verfahren nach den Teilen 4, 5 und 6 VV tätigen Rechtsanwälte/Verteidiger diesen „Status quo“ hinnehmen müssen, nachvollziehbar ist er m.E. nicht. Für mich ist nämlich kein Grund erkennbar, warum in den Verfahren, in denen sich die Gebühren nach diesen Teilen des VV richten, die Tätigkeit des Rechtsanwalts durch die Verfahrensgebühren mitabgegolten ist, während in den Verfahren, in denen sich die Gebühren nach Teil 3 VV richten, nach Nr. 3500 ff. VV eine besondere Beschwerdegebühr entsteht. Weniger Arbeit machen Beschwerden in Straf- und Bußgeldsachen nicht. Der Pflichtverteidiger, der Festbetragsgebühren erhält, muss diese Tätigkeiten zudem erbringen, ohne dass er – wie der Wahlanwalt – die Möglichkeit hat, seine Tätigkeit im Rahmen des § 14 Abs. 1 S. 1 RVG geltend zu machen. Wenn man schon durch die Neuregelungen des 2. KostRMoG eine (noch) leistungsgerechtere Honorierung der anwaltlichen Tätigkeiten erreichen wollte, dann hätte es m.E. nahegelegen, auch in Straf- und Bußgeldsachen eine besondere Beschwerdegebühr einzuführen.

Das sollte auf jeden Fall ein 3. KostRMoG tun. Wenn man Missbrauch dadurch befürchtet, dass Verteidiger/Rechtsanwälte dann ggf. zu viele Beschwerden einlegen, kann man dies dadurch einschränken bzw. mildern, dass man eine dem S. 1 der Anm. zu Nr. 4102 VV entsprechende Regelung einführt und mehrere Beschwerden zu nur einer Beschwerdegebühr zusammenfasst. Das wäre immer noch besser, als die häufig arbeits- und zeitintensiven Beschwerden in den Verfahren nach den Teilen 4, 5 und 6 VV überhaupt nicht zu honorieren.

6. „Geplatzter Termin“ (Vorbem. 4 Abs. 3 S. 2 VV)

Eine weitere Baustelle findet man bei der Regelung in Vorbem. 4 Abs. 3 S. 2 VV. Danach erhält der Rechtsanwalt/Verteidiger „die Terminsgebühr auch, wenn er zu einem anberaumten Termin erscheint, dieser aber aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, nicht stattfindet.“ Hintergrund dieser Neuregelung durch das RVG 2004 war u.a., dem Rechtsanwalt nutzlosen Zeitaufwand zu vergüten. Nach der zu dieser Regelung inzwischen vorliegenden Rspr. von Obergerichten⁴³ soll eine Terminsgebühr für diesen sog. „geplatzten Termin“ der Vorbem. 4 Abs. 3 S. 2 VV nur entstehen, wenn der Rechtsanwalt körperlich im Gerichtsgebäude mit dem Ziel der Teilnahme an dem Termin erscheint. Das bloße Antreten der Anreise zu dem Termin lasse die Terminsgebühr nicht entstehen.

Diese Entscheidungen haben sicherlich den Wortlaut der Vorschrift der Vorbem. 4 Abs. 3 S. 2 VV für sich. Es darf auch nicht übersehen werden, dass die Gesetzesbegründung⁴⁴ ebenfalls davon spricht, dass „der Verteidiger, der zur Hauptverhandlung erscheint“, eine Gebühr erhalten soll. Dem steht aber der Sinn und Zweck der Regelung entgegen, der darin liegt, dem Rechtsanwalt auch nutzlos aufgewendete Zeit zu vergüten.⁴⁵ Auch die vom OLG München⁴⁶ zur Stützung seiner Auffassung angeführte „Vielzahl von Abgrenzungsproblemen“ rechtfertigt die enge Auslegung der Vorschrift nicht. Sicherlich stellt sich in vergleichbaren Fällen, in denen der Rechtsanwalt nicht körperlich „erscheint“, die Frage, wann der Weg zum Termin angetreten wurde. Aber die Probleme lassen sich ohne Schwierigkeiten dadurch regeln, dass sie innerhalb des Gebührenrahmens berücksichtigt werden. Je eher der Rechtsanwalt von der Aufhebung des Termins erfährt, desto geringer sind der nutzlose Zeitaufwand und die Höhe der entstehenden Terminsgebühr. Auch die Gesetzesbegründung stellt wegen des Aufwandes für den Termin auf die Bemessung der konkreten Gebühr ab.⁴⁷ Die Lösung der Obergerichte⁴⁸ führt demgegenüber dazu, dass der Aufwand, den der Rechtsanwalt erbringt, im Wesentlichen unberücksichtigt bleibt und der Pflichtverteidiger in die Pauschgebühr „getrieben“ wird.

Deshalb sind die Entscheidungen zutreffend, die die Frage anders entschieden haben. So wird z.B. davon ausgegangen, dass die Terminsgebühr für einen geplatzten Termin nach Vorbem. 4 Abs. 3 S. 2 VV eben nicht voraussetzt, dass der Rechtsanwalt nur dann zu einem anberaumten Termin erschienen ist, wenn er körperlich im Gerichtsgebäude anwesend ist. Vielmehr soll auch dem nicht erschienenen Rechtsanwalt eine Terminsgebühr zustehen, wenn die Terminabsage nicht rechtzeitig genug erfolgt, sodass dem Rechtsanwalt bei der gebotenen Flexibilität seiner Arbeitsorganisation nicht noch eine anderweitige Nutzung zumindest eines Großteils seiner für den Termin vorgesehenen Arbeitszeit ermöglicht ist.⁴⁹ Oder es wird z.B. der Begriff des „Erscheinens“ in Vorbem. 4 Abs. 3 S. 2 VV teleologisch erweiternd dahin ausgelegt, dass es grds. auch ausreicht, wenn der sich bereits auf dem Weg befindliche Rechtsanwalt zur Terminteilnahme gewillt ist und von einem Aufsuchen des Gerichtsgebäudes lediglich deshalb absieht, weil er noch kurzfristig während der Anreise zum Gericht von der Terminsaufhebung erfährt.⁵⁰

Auch hier wäre, um die Diskussion zu beenden und die Frage zu klären, eine gesetzliche Regelung sicherlich angebracht.

7. Erweiterung der Vernehmungsterminsgebühr Nr. 4102 VV

Bei der durch das RVG 2004 eingeführten Vernehmungsterminsgebühr,⁵¹ die zusätzlichen Aufwand des Rechtsanwalts/Verteidigers durch die Teilnahme an Terminen außerhalb der Hauptverhandlung honorieren soll, besteht immer noch Streit, ob über den Wortlaut der Nr. 4102 VV hinaus eine analoge Anwendung der Vorschrift auf andere Termine möglich ist, mit der Folge, dass die Teilnahme an weiteren Terminen vergütet werden müsste/könnte. Das kann z.B. in Betracht kommen für die Teilnahme des Rechtsanwalts/Verteidigers an einer Durchsuchungsmaßnahme, für die Teilnahme an der Exploration des Beschuldigten durch einen psychiatrischen Sachverständigen,⁵² für die Teilnahme des Rechtsanwalts an einer Gegenüberstellung oder für Erörterungen des Verfahrensstands (§§ 160b, 202a, 212 StPO).

Von der überwiegenden Meinung in der Rspr. wird unter Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut der Nr. 4102 VV und die enumerativ aufgeführten Fälle eine analoge Anwendung der Vorschrift auf andere als der dort genannten Termine jedoch abgelehnt.⁵³

Zum Teil wird das in der Rspr. aber auch anders gesehen. Das LG Offenburg⁵⁴ und das LG Hamburg⁵⁵ haben für die Teilnahme des Verteidigers an der Exploration seines Mandanten durch einen psychiatrischen Sachverständigen eine Gebühr nach Nr. 4102 VV gewährt. Das AG Freiburg⁵⁶ hat für die Teilnahme des Rechtsanwalts an einem Erörterungstermin nach § 202a S. 1 StPO eine Gebühr entsprechend Nr. 4102 Nr. 1 und 3 VV festgesetzt. Und schließlich hat auch das LG Braunschweig den Zeitaufwand des Verteidigers für die Teilnahme an einem Crashtest mit einer Gebühr Nr. 4102 VV honoriert.⁵⁷

Dieser Streitstand zeigt: Es besteht Regelungsbedarf. Dies vor allem auch, weil nicht nachvollziehbar ist, warum der Zeitaufwand des Rechtsanwalts, der an einer Vernehmung eines Zeugen außerhalb der Hauptverhandlung teilnimmt, honoriert wird, nicht aber der desjenigen Rechtsanwalts, der mit seinem Mandanten an einer Durchsuchungsmaßnahme teilnimmt oder an – häufig zeitaufwändigen – Gesprächen zur Vorbereitung einer Verständigung nach § 257c StPO (vgl. §§ 160b, 202a, 212 StPO). Missbrauch durch den Rechtsanwalt/Verteidiger wird hier kaum zu befürchten sein, da auch solche Termine unter die Beschränkungen der Anm. 2 zu Nr. 4102 VV fallen würden.⁵⁸ So lange keine Erweiterung der Nr. 4102 VV erfolgt, hat der Rechtsanwalt, der an einem Termin außerhalb der Hauptverhandlung teilnimmt, der (nach h.M.) nicht von Nr. 4102 VV erfasst wird, nur die Möglichkeit, die Teilnahme als Wahlanwalt im Rahmen der jeweiligen (gerichtlichen) Verfahrensgebühr gebührenerhöhend geltend zu machen (§ 14 Abs. 1 S. 1 RVG). Ggf. muss eine Pauschgebühr beantragt werden (§ 42 RVG). Letzteres gilt auch für den Pflichtverteidiger (§ 51 RVG).

8. Befriedungsgebühr (Nr. 4141 VV)

Im Bereich der sog. Befriedungsgebühr der Nr. 4141 VV gibt es derzeit noch zwei Problembereiche, die nach wie vor nicht geregelt sind.

Dabei handelt es sich zunächst um die Frage, ob die Nr. 4141 VV (auch) entsteht, wenn der Rechtsanwalt nach Eröffnung des Hauptverfahrens noch daran mitwirkt, dass in das Strafbefehlsverfahren nach § 408a StPO übergegangen und somit eine Hauptverhandlung entbehrlich wird. Das ist in entsprechender Anwendung der Anm. 1 S. 1 Nr. 3 VV zu bejahen.⁵⁹ Offen ist zudem auch immer noch, ob die Nr. 4141 VV dann entsteht, wenn sich Verteidiger, Gericht und Staatsanwaltschaft über den Erlass eines Strafbefehls verständigen, der vom Mandanten anerkannt wird, sodass kein Einspruch eingelegt wird. Auch in diesen Fällen wird eine Hauptverhandlung vermieden, sodass vom Sinn und Zweck der Nr. 4141 VV ebenfalls eine entsprechende Anwendung der Vorschrift zu bejahen ist.⁶⁰ Der das spätere 2. KostRMoG betreffende gemeinsame Vorschlag der BRAK und des DAV zur Änderung des RVG⁶¹ hatte i.Ü. eine Ergänzung der Nr. 4141 VV um eine Nr. 5 vorgesehen, in der dieser Fall geregelt werden sollte.⁶² Das wurde allerdings vom 2. KostRMoG nicht umgesetzt, sollte aber von einem 3. KostRMoG nachgeholt werden.

Die Frage, ob für das Entstehen der Befriedungsgebühr nach Anm. Abs. 1 Nr. 3 zu Nr. 4141 VV allein die Rücknahme der Revision ausreicht oder ob ggf. weitere und wenn ja, welche Voraussetzungen erforderlich sind, war in Rspr. und Lit. heftig im Streit.⁶³ Eine Klärung der Frage ist leider auch durch das 2. KostRMoG nicht erfolgt. So verlangt die wohl überwiegende Meinung der obergerichtlichen Rspr. unter Hinweis auf den Wortlaut der Nr. 4141 VV weiterhin, dass ein Revisionshauptverhandlungstermin anberaumt ist/war bzw. zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, dass eine Hauptverhandlung durchgeführt worden wäre, wenn nicht die Revision zurückgenommen worden wäre, während eine Mindermeinung in der Rspr. das Entstehen der Gebühr von keinerlei weiteren Voraussetzungen abhängig macht.⁶⁴ Letzteres ist zutreffend. Allein diese Auffassung stimmt mit dem eindeutigen Wortlaut der Regelung überein, der weitere Voraussetzungen für das Entstehen der Gebühr im Fall der Rücknahme der Revision nicht aufstellt. Auch hier wäre eine klarstellende Regelung in einer Novellierung zu wünschen.

9. Strafvollstreckung (Nrn. 4200 ff. VV)

a) Grundgebühr

Im Bereich der Strafvollstreckungsgebühren (Teil 4 Abschnitt 2 VV) besteht zumindest an einer Stelle Nachbesserungsbedarf. Denn auch nach den 2013 in Kraft getretenen Änderungen durch das 2. KostRMoG erhält der Rechtsanwalt, der erst im Strafvollstreckungsverfahren mit der Verteidigung beauftragt wird, keine Grundgebühr. In Teil 4 Abschnitt 2 VV ist diese nicht vorgesehen. Eine analoge Anwendung der Nr. 4100 VV kommt nicht in Betracht. Das verbietet die Systematik des VV. Die Grundgebühr Nr. 4100 VV ist nämlich in Teil 4 Abschnitt 1 VV geregelt. Dieser erfasst aber nur die Vergütung des Verteidigers, Beistandes oder Vertreters im gerichtlichen Verfahren einschließlich des Wiederaufnahmeverfahrens und im Ermittlungsverfahren⁶⁵ und nicht auch die im Strafvollstreckungsverfahren.⁶⁶ Die letztere ist abschließend in Teil 4 Abschnitt 2 VV geregelt.

Dieses Nichtentstehen eine Grundgebühr ist zumindest in den Fällen nicht nachvollziehbar, in denen der Verteidiger den Verurteilten nicht bereits im Erkenntnisverfahren vertreten hat. Dann muss er sich in das gesamte Verfahren umfassend einarbeiten und kann nicht auf Erkenntnisse aus dem bisherigen Verfahren zurückgreifen. Der Einarbeitungsaufwand ist vergleichbar dem Aufwand bei Übernahme des Mandats und sollte de lege ferenda mit einer Grundgebühr honoriert und nicht nur mit der jeweiligen Verfahrensgebühr mitabgegolten werden. Diese kann dann eine Anrechnungsregelung – vergleichbar der Regelung in Anm. 2 zu Nr. 4100 VV – für den Verteidiger vorsehen, der den Verurteilten bereits im Erkenntnisverfahren vertreten hatte.

b) Angleichung der Höhe der Terminsgebühr an die Verfahrensgebühr

Die Gebührentatbestände in Teil 4 Abschnitt 2 VV entsprechen der allgemeinen Struktur der strafverfahrensrechtlichen Gebühren in Teil 4 VV. Der Verteidiger erhält daher nach den Nrn. 4200, 4202 VV bzw. nach den Nrn. 4204, 4206 VV Verfahrens- und Terminsgebühr.

Problematisch ist die Höhe der Terminsgebühren Nrn. 4202, 4203 VV. Dazu ist in der Gesetzesbegründung⁶⁷ ausgeführt, dass diese „in jeweils gleicher Höhe wie die Verfahrensgebühr“ vorgesehen sind. Abweichend von diesen Erläuterungen entspricht die Höhe der Terminsgebühren in den Nrn. 4202, 4203 VV, jedoch nicht der Höhe der Verfahrensgebühren Nrn. 4200, 4201 VV. Vielmehr sind diese niedriger vorgesehen.

Insoweit besteht Streit, ob im Hinblick auf die Formulierung in der Gesetzesbegründung dieses gesetzgeberische Versehen dadurch beseitigt werden kann, dass für die Höhe der Terminsgebühren nicht auf die Nrn. 4202, 4203 VV, sondern auf den Rahmen der Nrn. 4200, 4201 VV zurückgegriffen werden kann.⁶⁸ Das ist m.E. jedoch nicht zulässig. Ob es sich tatsächlich um ein gesetzgeberisches Versehen handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls scheidet wegen des eindeutigen Wortlauts der Nrn. 4202, 4206 VV eine Anhebung der Rahmen der Terminsgebühren entsprechend der Regelung in den Nrn. 4200, 4204 VV aus.⁶⁹ Es ist nicht – wie es das OLG Hamm formuliert – Aufgabe der Gerichte, einen (vermeintlichen) Fehler des Gesetzgebers durch eine dem eindeutigen Wortlaut widersprechende Anwendung zu reparieren. Das gilt vor allem, wenn es sich – wie hier – um der Höhe nach konkret bestimmte Gebührensätze handelt.⁷⁰

10. Auslagen / Abrechnung von Scans (Nr. 7000 Nr. 1 VV)

Eine alte Baustelle, die in der Praxis immer wieder zu Ärger führt, ist in Nr. 7000 Nr. 1 VV enthalten. Danach entsteht für den Rechtsanwalt/Verteidiger die dort geregelte Dokumentenpauschale für Kopien. Insoweit eine einfache und klare Regelung.

Schwierig wird es aber (inzwischen), wenn ein Dokument eingescannt und auf einem (externen) Datenträger als elektronische Datei gespeichert wird. Dann stellt sich die Frage, ob der Rechtsanwalt/Verteidiger das auch über Nr. 7000 Nr. 1 VV abrechnen kann. Die Frage war bis zum Inkrafttreten des 2. KostRMoG am 1.8.2013 ziemlich einfach mit einem Ja zu beantworten. Denn bis dahin wurde in der Nr. 7000 Nr. 1 VV nicht der Begriff „Kopie“ verwendet, sondern es hieß dort „Ablichtung“. Daraus schloss die h.M., dass auch Scans eine auslagenpflichtige Ablichtung sind. Nr. 7000 Nr. 1 VV a.F. sei nicht zu entnehmen, dass „Ablichtungen“ in Papierform hergestellt werden müssen.⁷¹ Auch beim Einscannen stelle man Ablichtungen her, da es sich bei einem Scanner um ein Gerät zur optischen Datenerfassung handle. Der zeitliche Aufwand des Scannens sei mit dem des Kopierens gleichzusetzen. Außerdem werde sowohl durch das Scannen und Speichern als auch durch das Kopieren der ständige Zugriff auf die Dokumente ermöglicht. Der Rechtsanwalt könne nach dem Speichern der eingescannten Dokumente jederzeit einen Ausdruck derselben erstellen. Deshalb gelte die Vorschrift erst recht für das Ausdrucken eingescannter Dokumente.

Diese – zutreffende – Sicht hat sich dann aber nach Inkrafttreten des 2. KostRMoG mit der Einführung des Begriffs „Kopie“ geändert. Begründet worden war diese Änderung mit einem „Klarstellungsargument“. Vorgesehen sei im gesamten Gerichts- und Notarkostengesetz nach den Änderungen durch das 2. KostRMoG nun die Verwendung des Begriffs „Kopie“ anstelle von „Ablichtung“. Grund der Änderung sei – neben der Einführung einer heute gebräuchlicheren Bezeichnung – die Vermeidung von Missverständnissen bei der Erstellung von elektronischen Dokumenten (Scans). Da auch beim Scannen in der Regel das Papierdokument „abgelichtet“ werde, werde zum Teil unter dem Begriff der „Ablichtung“ auch ein eingescanntes Dokument verstanden. Es solle nun klargestellt werden, dass es sich hierbei gerade nicht um Ablichtungen i.S.d. geltenden Rechts und damit auch nicht um Kopien i.S.d. Gerichts- und Notarkostengesetzes handele. Eine Kopie i.S.d. Kostenrechts sei die Reproduktion einer Vorlage auf einem körperlichen Gegenstand, bspw. Papier, Karton oder Folie.⁷²

Mit dieser Änderung/Ersetzung des Begriffs „Ablichtung“ durch den Begriff „Kopie“ gab es einen Schwenk in der Rspr. Man ging nun sehr schnell davon aus, dass ein eingescanntes Dokument entgegen der früheren h.M. keine „Ablichtung“ sei und es sich auch nicht um eine Kopie i.S.v. Nr. 7000 Nr. 1 VV handle. Kopie i.S.d. Kostenrechts sei nach Auffassung des Gesetzgebers die Reproduktion einer Vorlage auf einem körperlichen Gegenstand, bspw. Papier, Karton oder Folie.⁷³ Das Speichern eines Dokuments auf einem externen Datenträger wie einem USB-Stick, einer externen Festplatte, einer CD-ROM oder DVD, oder letztlich auf der Festplatte des Computers sei dagegen keine Reproduktion auf einem körperlichen Gegenstand.⁷⁴ Nur wenn ein eingescanntes Dokument ausgedruckt wird, kann daher unter den Voraussetzungen von Nr. 7000 VV die Dokumentenpauschale für den Ausdruck entstehen.⁷⁵

Ob der Verweis in der Begründung zu Nr. 7000 VV auf die Begründung zu § 11 GNotKG⁷⁶ vom Gesetzgeber als vollumfängliche inhaltliche Verweisung mit der Folge beabsichtigt war, dass auch der Rechtsanwalt nur für eine körperliche Kopie eine Dokumentenpauschale erhält, kann man bezweifeln.⁷⁷ Denn diese inhaltliche Änderung hat der Gesetzgeber bei den Motiven zur anwaltlichen Dokumentenpauschale und im Auslagentatbestand nicht zum Ausdruck gebracht, was an sich hätte geschehen müssen. Außerdem zeigt die Differenzierung zwischen „Kopie“ und „Ausdruck“ im Auslagentatbestand, dass nur der Ausdruck eine Verkörperung des Dokuments verlangt, die Kopie aber gerade sowohl in Papierform als auch als elektronische Datei erstellt werden darf.⁷⁸ Die Dokumentenpauschale soll zudem auch weniger den Material- als vielmehr den Personalaufwand bei der Erstellung von Kopien abgelten. Dieser ist aber beim bloßen Einscannen und Kopieren im Wesentlichen gleich, sodass eine unterschiedliche Behandlung bei der Entstehung der Dokumentenpauschale nur schwer nachvollziehbar ist.⁷⁹

An dieser Stelle ist dringend eine Änderung/Klarstellung/Anpassung erforderlich. Daher ist der Vorschlag von BRAK und DAV in ihren Stellungnahmen Nr. 51/2023 bzw. Nr. 66/2023, u.a. zu strukturellen Änderungen des RVG, der dahin geht, nicht nur die Anfertigung von Kopien und Ausdrucken, sondern eben auch von Scans in den Anwendungsbereich der Dokumentenpauschale in Nr. 7000 Nr. 1 VV aufzunehmen, zu begrüßen und bedenkenswert. Insbesondere im Lichte der Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs ist es nicht mehr zeitgemäß,⁸⁰ für die Entstehung der Dokumentenpauschale die Fertigung der Reproduktion einer Vorlage auf einem körperlichen Gegenstand zu fordern. Das gilt insbesondere dann, wenn in der Büroorganisation des Rechtsanwalts sämtliche Posteingänge ohnehin sogleich eingescannt und digitalisiert werden und deshalb nur elektronische Akten verwendet werden. Da hilft in meinen Augen auch nicht das „Missbrauchsargument“, dass nämlich ein Rechtsanwalt, der sich moderner technischer Hilfsmittel bedient und papierlos arbeitet, verleitet werden könnte, nur zu Abrechnungszwecken Ausdrucke oder körperliche Kopien zu fertigen.⁸¹ Das Argument wird in vergleichbaren Fällen gern benutzt, es wird aber in der Praxis in meinen Augen nicht durch belastbare Fälle des Missbrauchs belegt. Daher ist der Gesetzgeber berufen, insoweit endlich eine gesetzliche Anpassung herbeizuführen.⁸²

Dabei wird man allerdings im Hinblick auf den elektronischen Rechtsverkehr die Regelungen zur Dokumentenpauschale in Nr. 7000 VV insgesamt auf ihre Aktualität und praktische Anwendbarkeit in den Blick nehmen müssen. Mit der flächendeckenden Einführung der elektronischen Akte wird es demnächst keine Papierakten mehr geben, die kopiert werden könnten/müssen. Auch die zunehmende papierlose Bearbeitung durch Rechtsanwälte wird zu berücksichtigen sein. Es stellt sich daher die Frage, ob bei elektronischer Aktenführung sowohl beim Anwalt als auch beim Gericht eine Dokumentenpauschale überhaupt noch zeitgemäß ist.⁸³ Ferner wird man berücksichtigen müssen, dass beim Einscannen deutlich geringere Kosten anfallen als beim Kopieren und Ausdrucken. Beim Scannen entstehen keine Kosten für Papier, Druck, Aktenordner und Lagerungsmöglichkeiten,⁸⁴ sodass die Frage zu beantworten ist, ob tatsächlich beide Vorgänge durch dieselbe Dokumentenpauschale abgegolten werden sollen.

III. Fazit

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass es auch mehr als 20 Jahren nach Inkrafttreten des RVG immer noch genügend Brennpunkte, Baustellen bzw. Positionen auf einem Wunschzettel gibt, bei denen man – endlich – Lösungen suchen sollte. Ich bin mir darüber im Klaren, dass das für den Bundesgesetzgeber nicht einfach ist, da Änderungen, durch welche die Landeskassen finanziell betroffen sind, immer deren Zustimmung bedürfen und sich die Bundesländer hier sehr schwer tun. Das zeigt anschaulich das Hin und Her bei der Abrechnung der Tätigkeiten des Zeugenbeistandes (s. oben III., 2.), aber auch bei der Abrechnung von Scans (s. oben III., 10.). Nur: Wenn man nichts tut und ein – längst überfälliges – 3. KostRMoG immer wieder verschiebt, ändert sich nichts und der Reparaturbedarf wird immer größer und dringender.

Daher gilt für Berlin: Packt es endlich an!

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