aus AGS 2023, 193
(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "AGS" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "AGS" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)
Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg
Für den Verteidiger kann sich sowohl im strafverfahrensrechtlichen Ermittlungsverfahren als auch im Bußgeldverfahren die Notwendigkeit ergeben, eigene Ermittlungen durchzuführen. Die nachfolgenden Ausführungen zeigen auf, worauf dabei zu achten ist, und geben einen Überblick über die Rspr. zur Erstattung.
Der Verteidiger wird im strafverfahrensrechtlichen Ermittlungsverfahren oder im Bußgeldverfahren eigene Ermittlungen insbesondere immer dann erwägen (müssen), wenn die Aussicht besteht, dass für den Beschuldigten günstige Informationen/Umstände, die bisher nicht ermittelt wurden, erlangt und in das Verfahren eingeführt werden können.[1] Allerdings wird in der Praxis von dieser Möglichkeit noch immer (zu) selten Gebrauch gemacht (zu den Gründen s. unter II.). Insbesondere in straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren nimmt aber die Zahl privat eingeholter Sachverständigengutachten, mit denen Messungen überprüft werden, zu.
Dabei führt dann die Frage, ob und wenn ja, welche eigenen Ermittlungen der Verteidiger vornehmen darf, häufig zum Streit mit den Ermittlungsbehörden (und später mit dem Gericht). Dazu ist jedoch (vorab) darauf hinzuweisen, dass im Gesetz zwar ein eigenes Ermittlungsrecht des Verteidigers nicht ausdrücklich normiert ist. Es ist heute jedoch unbestritten, dass der Verteidiger als Ausfluss des dem Beschuldigten zustehenden Rechts auf ein faires Verfahren und des Prinzips der Waffengleichheit ein Recht auf eigene Ermittlungen hat.[2]
Zum Umfang des Rechts auf eigene Ermittlungen ist als Faustregel festzuhalten, dass der Verteidiger grds. alle zulässigen Ermittlungen im Interesse seines Mandanten selbst durchführen (lassen) kann. Als eigene Ermittlungen bietet sich insbesondere die Beauftragung eines eigenen Sachverständigen an, der ein (privates) Sachverständigengutachten erstattet, das dann im Verfahren vorgelegt wird.[3]
Ein wesentlicher Grund dafür, dass Verteidiger wenig eigene Ermittlungen anstellen, ist das für den Mandanten bestehende Kostenrisiko. Denn nach h.M. werden die durch eigene Ermittlungen verursachten Kosten grds. nicht erstattet. Diese werden i.d.R. als nicht notwendig i.S.d. §§ 467, 464a StPO angesehen, da die StPO dem Beschuldigten die Möglichkeit gebe, bei den Ermittlungsbehörden Beweiserhebungen anzuregen oder zu beantragen.[4] So wird sowohl im Straf- als auch im Bußgeldverfahren argumentiert.[5]
Diese Rspr. ist in der Lit. mit m.E. beachtlichen Argumenten und der Darstellung von Fallkonstellationen, in denen z.B. die Einschaltung eines Privatdetektivs für den Beschuldigten von eminentem Interesse sein kann, kritisiert worden.[6] Gegen die h.M. lässt sich einwenden, dass nicht einerseits die Kostenerstattung für eigene Ermittlungen mit dem Hinweis auf mögliche amtliche Ermittlungen verweigert werden kann, andererseits dann aber dem Beschuldigten ein Anspruch auf Durchführung der von ihm im Ermittlungsverfahren angeregten oder beantragten Beweiserhebungen nicht zustehen und er entsprechende Beweisanregungen grds. auch nicht durchsetzen können soll.[7] M.E. ist es dem Beschuldigten auch nicht zuzumuten, bis zur Hauptverhandlung zu warten und dann dort einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen.[8]
Im Hinblick auf die Rspr., die immer wieder auf den Amtsaufklärungsgrundsatz (§ 244 Abs. 2 StPO) verweist, sollte der Verteidiger nach Möglichkeit auf jeden Fall vor der Aufnahme eigener Ermittlungen (in Form der Einholung eines Sachverständigengutachtens) einen entsprechenden (Beweis-)Antrag bei der Staatsanwaltschaft und/oder dem Gericht stellen, damit ihm später nicht entgegengehalten werden kann, dass er ohne diesen ohne Weiteres die Ermittlungen veranlasst habe.[9]
Unabhängig von der Frage, ob überhaupt die Kosten eigener Ermittlungen erstattet werden, muss der Verteidiger immer auch die Höhe der ggf. entstehenden Kosten im Auge behalten. Ggf. werden nämlich die entstandenen Kosten, selbst wenn sie grds. als erstattungsfähig angesehen werden,[10] nicht in voller Höhe erstattet.[11] Es ist also darauf zu achten, dass sich z.B. die Kosten/Auslagen eines Sachverständigen nicht zu weit von den Sätzen des JVEG entfernen.[12] Jedenfalls ist in solchen Fällen später aber im Einzelnen darzulegen, warum die Kosten in der besonderen Höhe notwendig waren.[13]
Von der h.M. in der Rspr. werden bislang trotz der erhobenen Einwände aber i.d.R. immer noch nur in Ausnahmefällen die Kosten eigener Ermittlungen erstattet. Allerdings setzt sich zunehmend die Auffassung durch, dass die Frage der Notwendigkeit der Kosten aus einer Betrachtung ex ante aus der Sicht des (verständigen) Beschuldigten zum Zeitpunkt der Vornahme der Handlungen zu beurteilen ist.[14] Teilweise wird auch davon ausgegangen, dass die Kosten privater Ermittlungen, (nur) dann erstattungsfähig sind, wenn sie ex ante notwendig waren oder sich ex post entscheidungserheblich zugunsten des Beschuldigten ausgewirkt haben.[15] An der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Privatgutachters soll es aber grds. fehlen, wenn der zu beurteilende Sachverhalt überschaubar ist und das gerichtliche Gutachten die Beweisfragen umfassend beantwortet hat.[16] Teilweise werden die Kosten aber auch dann erstattet, wenn sie bei einer Beweiserhebung durch das Gericht ebenfalls angefallen wären bzw. andere gerichtliche Ausgaben erspart haben.[17]
Ist der Beschuldigte Opfer einer falschen Aussage und muss er eigene Ermittlungen anstellen, um diesen Angriff abzuwehren, kann er die entstehenden Kosten unter den Voraussetzungen der § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 153 ff., 164 Abs. 1 StGB als Schadensersatz ersetzt verlangen.[18] Der gutgläubige Anzeigeerstatter haftet allerdings nicht.[19]
Erstattet worden sind die Kosten bisher in folgenden Beispielsfällen:
Der Pflichtverteidiger hat die Möglichkeit, nach § 46 Abs. 2 S. 3 RVG vorzugehen. Danach kann er die Erforderlichkeit eigener Ermittlungen feststellen lassen, bevor er die Kosten auslösenden Maßnahmen ergreift, also den Sachverständigen beauftragt.[44] Die auf einen entsprechenden Antrag ergehende (Ablehnungs-)Entscheidung ist nicht anfechtbar.[45] Die ablehnende Entscheidung hat allerdings auch keine Bindungswirkung für das Kostenfestsetzungsverfahren. Der Verteidiger kann dort seinen Antrag also wiederholen.[46] Die positive Entscheidung ist hingegen für das Kostenfestsetzungsverfahren bindend.[47] D.h. im Kostenfestsetzungsverfahren wird nur noch die Höhe der entstandenen und zur Erstattung angemeldeten Kosten geprüft.[48]
Der Pflichtverteidiger kann außerdem nach § 47 RVG einen Vorschuss auf bereits entstandene oder die voraussichtlichen noch entstehenden Auslagen verlangen.[49] Allerdings werden die Kosten eigener Ermittlungen von den Gerichten häufig nicht als Auslagen des Verteidigers, sondern als solche des Beschuldigten angesehen.[50]
[1] Wächtler, StraFo 2007, 141, 143; Gercke, StV 2020, 201.
[2] So schon BGH AnwBl 1981, 115 f.; aus neuerer Zeit BGHSt 46, 53; BGH, Beschl. v. 7.5.2019 5 StR 623/18, StV 2019, 798 (Ls.); OLG Frankfurt am Main NJW 1981, 882 (Ls.); Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., 2022, vor § 137 Rn 2; Burhoff, in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl., 2022, Rn 4887 m.w.N. (im Folgenden kurz: Burhoff/Burhoff, EV).
[3] Wegen anderer eigener Ermittlungen des Verteidigers Burhoff/Burhoff, EV, Rn 488.
[4] Vgl. u.a. KG StraFo 2012, 380 m. Anm. Burhoff StRR 2012, 237; OLG Düsseldorf NStZ 1997, 511 für privat eingeholtes Sachverständigengutachten; OLG Hamm NJW 1968, 1537 für Detektivkosten; AGS 2013, 348 m. Anm. Burhoff StRR 2013, 301 für Privatgutachten im Zivilverfahren; OLG Stuttgart NStZ-RR 2003, 127; OLGSt StPO § 138 Nr. 6, für Reisekosten des hiesigen Pflichtverteidigers in die Türkei und für die Kosten der Beauftragung eines dort ansässigen Rechtsanwalts; s.a. LG Essen, Beschl. v. 18.11.2019 52 Qs 42 Js 1435/18-33/19, DAR 2020, 155 (Bußgeldverfahren); Beschl. v. 19.7.2021 27 Qs 35/21, AGS 2021, 412 (anthropologisches Gutachten); LG Göttingen JurBüro 1997, 370; LG Mainz wistra 1995, 320 (Kosten eines Privatgutachtens); LG Oldenburg, Beschl. v. 17.1.2019 5 Qs 444/18, AGS 2020, 94 = JurBüro 2019, 309 = RVGreport 2019, 145; Beschl. v. 5.3.2022 5 Qs 108/20, AGS 2022, 272; LG Potsdam, Beschl. v. 5.6.2020 24 Qs 28/20, RVGreport 2020, 429; LG Schwerin StraFo 2002, 304 (Erstattung der Kosten der Einholung eines privaten Sachverständigengutachtens in einem Missbrauchsfall); LG Zweibrücken, Beschl. v. 2.12.2020 1 Qs 33/20 (Bußgeldverfahren); Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 464a Rn 16; auch noch Burhoff/Volpert/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 6. Aufl., 2021, Teil A Rn 1336 ff.
[5] Vgl. die vorstehenden Zitate in Fn 4.
[6] Vgl. Jungfer, StV 1989, 499 ff. m.w.N.; König, StraFo 1996, 102; Eisenberg/Puschke, JR 2003, 436 in der Anm. zu OLG Stuttgart OLGSt StPO § 138 Nr. 6.; s.a. OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 64 (Ls.); krit. zur h.M. auch Jakubetz, JurBüro 1999, 566, 569.
[7] Dazu Burhoff/Burhoff, EV, Rn 1190; auch OLG Brandenburg StV 1996, 615.
[8] So aber wohl LG Dresden NJW 2010, 692 (Ls.) für Einholung eins Sachverständigengutachtens zum Messverfahren im Bußgeldverfahren; LG Potsdam, Beschl. v. 5.6.2020 24 Qs 28/20, RVGreport 2020, 429; a.A. LG Hamburg VRR 2008, 237 m. Anm. Gübner für die Einholung eines Identitätsgutachtens im Bußgeldverfahren.
[9] Vgl. die Fallgestaltung bei LG Essen, Beschl. v. 19.7.2021 27 Qs 35/21, AGS 2021, 412 für ein anthropologisches Gutachten; LG Potsdam, Beschl. v. 5.6.2020 24 Qs 28/20, RVGreport 2020, 429; LG Saarbrücken StRR 2015, 231 m. Anm. Burhoff; LG Zweibrücken, Beschl. v. 2.12.2020 1 Qs 33/20 für das Bußgeldverfahren.
[10] Vgl. I.
[11] Dazu z.B. KG StraFo 2012, 380 m. Anm. Burhoff StRR 2012, 237; LG Stuttgart, Beschl. v. 28.12.2020 20 Qs 21/20, und LG Wuppertal AGS 2016, 38, jeweils für die Beauftragung eines eigenen Sachverständigen.
[12] Vgl. die Fallgestaltung KG, a.a.O.; LG Stuttgart, a.a.O.; LG Wuppertal, a.a.O.; LG Oldenburg, Beschl. v. 17.1.2019 5 Qs 444/18, AGS 2020, 94.
[13] BGH NJW 2007, 1532; KG, a.a.O.
[14] U.a. OLG Celle StV 2006, 32 m.w.N.; OLG Stuttgart NStZ-RR 2003, 127; LG Detmold, Beschl. v. 10.1.2012 4 Qs 1/12 (unfallanalytisches Privatgutachten); LG Duisburg RVGreport 2013, 156 m. Anm. Burhoff StRR 2013, 308; LG Essen, Beschl. v. 19.7.2021 27 Qs 35/21, AGS 2021, 412 (anthropologisches Gutachten); LG Marburg StV 1990, 362; LG München StV 2001, 633 (Ls.); LG Saarbrücken StRR 2015, 231; LG Stuttgart, Beschl. v. 28.12.2020 20 Qs 21/20; LG Wuppertal AGS 2018, 38.
[15] Zusammenfassend LG Dresden NJW 2010, 692 (Ls.); LG Zweibrücken NStZ-RR 2011, 95.
[16] OLG Celle, Beschl. v. 14.11.2022 14 W 30/22, AGS 2023, 19 m. Anm. Hansens = JurBüro 2023, 23 = zfs 2023, 38 für das Zivilverfahren.
[17] LG Detmold, a.a.O.
[18] Dazu KG, Beschl. v. 21.2.1986 9 U 1518/85; Jungfer, StV 1989, 501; zur Höhe BGH NJW 1990, 2060 f. m.w.N.
[19] BVerfG NJW 1987, 1929 für Anzeige einer 17-jährigen Schülerin gegen ihren Arzt wegen sexuellen Missbrauchs; Jungfer, a.a.O.; Helle NJW 1987, 233; s.a. BGHZ 74, 9, 15.
[20] KG StraFo 2012, 380 m. Anm. Burhoff StRR 2012, 237 für Kosten der Beauftragung von Brandsachverständigen; OLG Hamm NJW 1968, 1537 für Detektivkosten, die wegen nicht ausgeschöpfter prozessualer Möglichkeiten nicht zuerkannt worden sind; LG Kiel, Beschl. v. 10.10.2019 7 Qs 43/19, StraFo 2020, 42.
[21] LG Hamburg VRR 2008, 237 für Beauftragung eines Sachverständigen mit einem Identitätsgutachten.
[22] LG Wuppertal AGS 2001, 37.
[23] OLG Düsseldorf NStZ 1991, 353; s. aber OLG Stuttgart NStZ-RR 2003, 127.
[24] OLG Düsseldorf NStZ 1997, 511; ähnlich LG Kiel, Beschl. v. 10.10.2019 7 Qs 43/19, StraFo 2020, 42; LG Schwerin StraFo 2003, 304.
[25] OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 64 (Ls.).
[26] OLG Hamm NStZ 1989, 588; vgl. aber LG Duisburg RVGreport 2013, 156 m. Anm. Burhoff StRR 2013, 308.
[27] OLG Hamm AGS 2013, 348 m. Anm. Burhoff StRR 2013, 301 (im Zivilverfahren).
[28] OLG Bremen NJW 2016, 509 (im Zivilverfahren).
[29] OLG Koblenz Rpfleger 1978, 148 [verneint]; LG Essen, Beschl. v. 18.11.2019 52 Qs 33/19, DAR 2020, 155 m. Anm. Staub DAR 2020, 169; LG Detmold, Beschl. v. 10.1.2012 4 Qs 1/12 [unfallanalytisches Privatgutachten]; LG Oldenburg, Beschl. v. 17.1.2019 5 Qs 444/18, AGS 2020, 94 = JurBüro 2019, 309 = RVGreport 2019, 145; Beschl. v. 5.3.2022 5 Qs 108/20, AGS 2022, 272; LG Stuttgart, Beschl. v. 28.12.2020 20 Qs 21/20; LG Wuppertal AGS 2016, 38; Beschl. v. 8.2.2017 26 Qs 214/17, RVGreport 2018, 223 [standardisiertes Messverfahren im Bußgeldverfahren]; LG Wuppertal, Beschl. v. 6.11.2018 26 Qs 210/18, AGS 2019, 254; RVGreport 2018, 223; vgl. aber LG Potsdam, Beschl. v. 5.6.2020 24 Qs 28/20, RVGreport 2020, 429]; LG Zweibrücken, Beschl. v. 2.12.2020 1 Qs 33/20.
[30] LG Essen, Beschl. v. 19.7.2021 27 Qs 35/21, AGS 2021, 412; m.E. zw.
[31] OLG Celle Rpfleger 1994, 225; wistra 2015. 366; eingehend zur Erstattungsfähigkeit von Rechtsgutachten Bechtel, StV 2020, 266.
[32] OLG Frankfurt am Main VRS 42, 430.
[33] LG Oldenburg, Beschl. v. 17.1.2019 5 Qs 444/18, AGS 2020, 94; LG Zweibrücken NStZ-RR 2011, 95; zum Sachverständigengutachten im Bußgeldverfahren Fromm, DAR 2017, 428; s. aber auch LG Potsdam, Beschl. v. 5.6.2020 24 Qs 28/20, RVGreport 2020, 429; LG Zweibrücken, Beschl. v. 2.12.2020 1 Qs 33/20 (Bußgeldverfahren).
[34] KG StraFo 2012, 380 m. Anm. Burhoff StRR 2012, 237 für Freispruch des Angeklagten, der auf dem Privatgutachten fußt.
[35] LG Cottbus StRR 2009, 145; LG Neubrandenburg StraFo 2003, 397.
[36] LG Braunschweig StRR 2011, 484 m. Anm. Burhoff.
[37] LG Saarbrücken StraFo 2009, 174.
[38] LG München StV 1988, 350.
[39] OLG Celle wistra 2015, 366 m. Anm. Burhoff RVGreport 2016, 149.
[40] LG München StV 2001, 633 (Ls.); ähnlich KG StraFo 2012, 380; LG Cottbus StRR 2009, 145.
[41] KG NStZ 1999, 476.
[42] OLG Celle StV 2006, 32.
[43] Vgl. LG Hildesheim NZV 2010, 48 für den Übergang vom Vorwurf des § 316 StGB zur Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1 StVG infolge eines bewiesenen Nachtrunks.
[44] Dazu eingehend Burhoff/Volpert/Volpert, a.a.O., Teil A Rn 208 ff., 219.
[45] Zuletzt OLG Celle StraFo 2012, 338 m.w.N.; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2015, 84 (Ls.); Beschl. v. 22.9.2014 1 Ws 246 u. 272/14.
[46] Burhoff/Volpert/Volpert, a.a.O., Teil A Rn 228 f.
[47] OLG München, Beschl. v. 7.12.2022 4 Ws 23/22; AGS 2023, 118; LG Augsburg, Beschl. v. 28.9.2022 3 Qs 285/22, AGS 2023, 118.
[48] OLG München, Beschl. v. 7.12.2022 4 Ws 23/22; AGS 2023, 118; LG Augsburg, Beschl. v. 28.9.2022 3 Qs 285/22, AGS 2023, 118.
[49] Dazu OLG Hamm AGS 2013, 348 m. Anm. Burhoff StRR 2013, 301; Burhoff, RVGreport 2011, 327 ff.; Burhoff/Volpert/Volpert, a.a.O., Teil A 2627 ff.
[50] Krit. dazu Jungfer, StV 1989, 501; König, StraFo 1996, 102; s.a. Burhoff/Burhoff, EV, Rn 5487; a.A. OLG Brandenburg StV 1996, 615.
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