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aus ZAP Heft 22/2021, F. 22 R, S. 1205

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht 2020/2021

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeiner Teil des StGB

  1. Versuchsbeginn (§§ 22 ff. StGB)

  2. Finanzermittlungen als Grundlage für die Bemessung des Tagessatzes

    a) Schätzungsgrundlagen

    b) „Segelhinweis“: Finanzermittlungen

II. Diebstahl (§§ 242 ff. StGB)

III. Corona und StGB

  1. Subventionsbetrug beim Antrag auf „Corona-Soforthilfe“ (§ 264 StGB)

  2. Körperverletzung durch Vornahme eines PCR-Rachenabstriches?

  3. Masken-Attest als Gesundheitszeugnis (§§ 277 ff. StGB)

IV. Verkehrsstrafrecht

  1. Begriff des Kraftfahrzeugs

  2. Öffentlicher Verkehrsraum

  3. Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB)

    a) Tatbestandsalternativen

    b) Vorsatz

    c) Konkrete Gefährdung

4. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)

    a) Feststellungen

    b) Entziehung der Fahrerlaubnis

    c) Strafklageverbrauch bei einer Trunkenheitsfahrt

  5. Verbotenes Kraftfahrzeugrennen (§ 315d StGB)

  6. Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69, 69a StGB)

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeiner Teil des StGB

1. Versuchsbeginn (§§ 22 ff. StGB)

Das LG Nürnberg-Fürth hat in einem Beschl. v. 15.4.2021 – (12 Qs 18/21, StraFo 2021, 256 = StRR 5/2021, 4 [Ls.]) zum Versuchsbeginn beim Wohnungseinbruchsdiebstahl Stellung genommen. Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, sich nachts auf das Grundstück des Geschädigten begeben zu haben, wofür er das abgesperrte Gartentor überwinden musste, da er die Absicht hatte, in das dortige Wohnhaus des Zeugen einzudringen, dieses nach Stehlenswertem zu durchsuchen und möglichst Hochwertiges zu entwenden. Um dieses Vorhaben in die Tat umzusetzen, nahm der Beschuldigte eine im Garten des Anwesens stehende Leiter, lehnte diese gegen die Hauswand und bestieg diese in der Absicht, sich anschließend auf den Balkon des ersten Stockwerks des Anwesens zu hangeln und von dort aus in die Wohnung einzudringen. Der Geschädigte bemerkte diesen Vorgang jedoch, machte die Hausinnenbeleuchtung an und begab sich selbst auf den Balkon, von wo aus er den Beschuldigten aufforderte, sich zu entfernen, was dieser tat.

Das LG (a.a.O.) hat den Versuch eines Wohnungseinbruchsdiebstahls verneint. Dazu verweist es auf den BGH, Beschl. v. 28.4.2020 (5 StR 15/20, BGHSt 65, 15 = StRR 10/2020, 28). Dort habe der BGH darauf hingewiesen, dass für den Versuchsbeginn bei Diebstahlsdelikten darauf abzustellen sei, ob aus Tätersicht bereits die konkrete Gefahr eines ungehinderten Zugriffs auf das in Aussicht genommene Stehlgut bestand. Hierfür sei entscheidend, ob der Gewahrsam durch Schutzmechanismen gesichert ist. Sei das der Fall, reiche für den Versuchsbeginn der erste Angriff auf einen solchen Schutzmechanismus regelmäßig aus, wenn sich der Täter bei dessen Überwindung nach dem Tatplan ohne tatbestandsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute vorstelle. Sollen mehrere gewahrsamssichernde Schutzmechanismen hintereinander überwunden werden, sei schon beim Angriff auf den ersten davon i.d.R. von einem unmittelbaren Ansetzen zur Wegnahme auszugehen, wenn die Überwindung aller Schutzmechanismen im unmittelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit paraten Mitteln erfolgen soll. Nicht erforderlich für das unmittelbare Ansetzen zur geplanten Wegnahme sei, dass der angegriffene Schutzmechanismus auch erfolgreich überwunden wird. Deshalb reichet der Beginn des Einbrechens, Einsteigens oder Eindringens i.S.v. §§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB regelmäßig aus, um einen Versuchsbeginn anzunehmen. Beim Übersteigen eines Gartenzauns oder -tors mit der Absicht, in ein dahinter liegendes Haus einzubrechen, komme es darauf an, ob Zaun oder Tor schon eine gewahrsamssichernde Funktion zukommt. Ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl sei zu bejahen, wenn der Täter das Einbruchswerkzeug bereits angesetzt habe, um damit einen Schutzmechanismus zu überwinden und anschließend in ein Gebäude zum Stehlen einzudringen.

Auf dieser Grundlage hat das LG (a.a.O.) ein unmittelbares Ansetzen des Beschuldigten zum Wohnungseinbruchsdiebstahl verneint. Bei seiner vorläufigen Festnahme habe bei ihm keinerlei für einen Einbruch geeignetes Werkzeug festgestellt werden können, sodass insoweit keine Schlussfolgerungen dazu möglich seien, wie er in das Haus habe eindringen wollen. In Übereinstimmung mit der Wertung im Beschl. des BGH vom 20.9.2016 (2 StR 43/16, NJW 2017, 1189) reichte es der Kammer für den Versuchsbeginn in objektiver Hinsicht nicht aus, dass der Beschuldigte in den das Haus umgebenden Garten über das Gartentor oder den Zaun eingedrungen war. Zum einen sollte nach der Vorstellung der Beschuldigten nicht im Garten, sondern in dem durch weitere Sicherungen geschützten Haus auf dem Grundstück nach Stehlenswertem gesucht werden. Zum anderen konnte das – versperrte – Gartentor nicht als wesentlicher Schutz des Hauses angesehen werden. Denn es war lediglich ca. einen Meter hoch, sodass der Geschädigte vermutete, der Beschuldigte müsse darüber gesprungen sein. Dem Urteil des BGH v. 14.6.2017 (2 StR 14/17, NStZ-RR 2017, 340) sei Gegenteiliges nicht zu entnehmen. Das LG (a.a.O.) hat ein unmittelbares Ansetzen auch noch nicht darin gesehen, dass der Beschuldigte eine kleine Aluminiumleiter an die Hauswand gelehnt und dort auf dem Weg zum Balkon im ersten Obergeschoss die ersten Sprossen erklommen hatte, wobei er mit dem Kopf bis auf die Höhe des Balkonfundaments/Balkonbodenplatte gelangt sei. Die Lage des anvisierten Einstiegs in die Wohnung (also der Balkontür) im ersten Stockwerk, stelle aber für sich betrachtet gleichsam eine Schutzvorrichtung dar, die wesentlich zum Schutz des Hauses beitrage, weil sie nur mit einigem Aufwand – etwa mittels einer Leiter – überwunden werden könne. Zur Überwindung dieses Schutzes habe der Beschuldigte unmittelbar angesetzt, als er die Leiter an die Wand gelehnt und die ersten Leitersprossen erklommen hat. Insoweit müsse man aber zugunsten des Beschuldigten zugrunde zu legen, er habe nach seinem Vorstellungsbild tatsächlich noch die verschlossene Balkontür aufstemmen oder aufbrechen müssen. Dafür taugliches Werkzeug habe er aber nicht bei sich geführt.

Hinweis:

Die Entscheidung setzt die Rechtsprechung des BGH zum versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls konsequent auf der Grundlage der vorhandenen – offenbar nur sehr „dünnen“ Ermittlungsergebnisses – um. Ergangen ist die Entscheidung in einem Haftbeschwerdeverfahren. Sie zeigt damit auch sehr schön, dass es sich gerade eben auch in Haftsachen „lohnen“ kann, sich mit den dem Vorwurf zugrunde liegenden Rechtsfragen zu befassen.

2. Finanzermittlungen als Grundlage für die Bemessung des Tagessatzes

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschl. v. 27.4.2021 (III-2 RVs 11/21, StRR 9/2021, 26) zur Frage der Zulässigkeit von Finanzermittlungen, um auf deren Ergebnis die Tagessatzhöhe bemessen zu können (§ 40 StGB) Stellung genommen. Das AG hatte den Angeklagten wegen Körperverletzung zu einer Geldstrafe verurteilt. Den Tagessatz hat das AG mit 25 € bemessen. Die Revision des Angeklagten hatte hinsichtlich der Tagessatzhöhe Erfolg.

a) Schätzungsgrundlagen

Das OLG (a.a.O.) beanstandet zunächst, dass das AG eine Tagessatzhöhe von 25 € zugrunde gelegt hat, ohne Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten, der hierzu keine Angaben gemacht hatte, zu treffen. Es könne nicht nachvollzogen werden, wie das AG diesen Betrag ermittelt habe. Zwar könne das Tatgericht die Einkünfte des Angeklagten, sein Vermögen und andere Grundlagen für die Bemessung eines Tagessatzes schätzen (§ 40 Abs. 3 StGB). Jedoch setze eine Schätzung die konkrete Feststellung der Schätzungsgrundlagen und deren überprüfbare Darstellung in den Urteilsgründen voraus (vgl. BVerfG NStZ-RR 2015, 335; KG StV 2016, 571 [Ls.]; OLG Hamm StraFo 2001, 19; LG Zweibrücken zfs 2017, 649). Daran fehlte es nach Auffassung des OLG. Soweit der Angeklagte im Urteilsrubrum als „Selbstständiger“ bezeichnet worden sei, komme dem schon mangels Angabe des Berufszweiges keine Aussagekraft zu. Auch sei nicht ersichtlich, worauf diese berufliche Einordnung beruht. Abgesehen davon seien Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten in den Urteilsgründen zu treffen.

b) „Segelhinweis“: Finanzermittlungen

Für die Vorbereitung der neuen Hauptverhandlung hat das OLG auf Folgendes hingewiesen: Zur Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse eines Angeklagten, der hierzu keine Angaben mache, sei es zulässig, Finanzermittlungen durchzuführen. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) könne um Auskunft über die Kontostammdaten des Angeklagten ersucht werden (§ 24c Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KWG). Ein solches Auskunftsersuchen sei nicht an eine bestimmte Schwere der zu verfolgenden Straftat gebunden und auch in Fällen nur leichter Kriminalität zulässig (vgl. OLG Stuttgart NStZ 2016, 48; BeckOK StPO/Sackreuther, 39. Edition 2021, § 161 Rn 5; Erb in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2018, § 161 Rn 39). Denn der Gesetzgeber habe davon abgesehen, die durch § 24c Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KWG eröffnete Auskunftsmöglichkeit auf bestimmte Katalogtaten zu beschränken. Vielmehr würden die allgemeinen Regeln der §§ 152 Abs. 2, 160 StPO gelten. Danach genügen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat (vgl. BT-Drucks 14/8017, S. 123). Solche Auskunftsersuchen an die BaFin und die kontoführenden Kreditinstitute wären nach Auffassung des OLG (a.a.O.) verhältnismäßig. Andere hinreichenden Erfolg versprechende Ermittlungsmaßnahmen stünden nicht zur Verfügung. So scheide bei einem – wie hier – beruflich Selbstständigen eine Befragung des Arbeitgebers zu Lohn- und Gehaltszahlungen aus.

Hinweis:

Als Verteidiger muss man die „Drohkulisse“, die das OLG aufbaut, im Blick haben, wenn es um die Frage geht, ob der Mandant Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen machen soll. Aus der Entscheidung wird deutlich, dass ein Rechtsmittel gegen die Anordnung eines Auskunftsersuchens kaum Erfolg haben wird. Die Entscheidung liegt i.Ü. im Trend der Rechtsprechung, zur Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse ggf. das gesamte Arsenal auszuschöpfen (vgl. z.B. LG Hagen StRR 5/2019, 25 = VRR 10/2019, 19 zur Zulässigkeit der Durchsuchung zur Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse in einem Bußgeldverfahren).

Mehr als deutlich ist auch der Hinweis des OLG, dass die Finanzermittlungen entbehrlich wären, wenn der Angeklagte rechtzeitig vor der neuen Hauptverhandlung schriftsätzlich konkrete Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen machen würde.

Inhaltsverzeichnis

II. Diebstahl (§§ 242 ff. StGB)

Das LG hatte die Angeklagten u.a. wegen mehrfachen Diebstahls verurteilt. Nach den getroffenen Feststellungen hatten sich die Angeklagten jeweils neben die Geschädigten gestellt nachdem diese in der Absicht, Bargeld abzuheben, ihre „EC-Karte“ in einen Geldautomaten eingeführt und ihre PIN-Nummer eingegeben hatten. Sodann verdeckten sie das Bedienfeld mit Zeitungen und gaben als auszuzahlende Geldsumme jeweils Beträge von 500 € bzw. 800 € ein. Das ausgegebene Bargeld entnahmen die Angeklagten dem Automaten und entfernten sich. Die Revisionen der Angeklagten hat der BGH (Beschl. v. 3.3.2021 – 4 StR 338/20, NJW 2021, 1545 = StraFo 2021, 254) als unbegründet verworfen.

Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) hat das LG das Ansichnehmen des von den Geldautomaten ausgegebenen Bargelds zutreffend als Diebstahl gewertet. Es habe insb. zu Recht angenommen, dass die Angeklagten die Geldscheine, bei denen es sich um für sie fremde Sachen handelte (BGH NStZ 2019, 726, m. Anm. Krell; NStZ 2018, 604), den Geschädigten weggenommen haben. Nicht zu entscheiden sei hier über die strittige Frage, ob die Herausnahme von Bargeld, das ein Geldautomat nach äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung ausgibt, den Bruch des gelockert fortbestehenden Gewahrsams des den Automaten betreibenden Geldinstituts bzw. der für dieses handelnden natürlichen Personen darstelle (so der 3. Senat: BGH NStZ 2019, 726, 727) oder ob die Freigabe des Geldes als willentliche Aufgabe des Gewahrsams zu werten sei (so der 2.Senat: BGH NStZ 2018, 604). Vorliegend sei im Zeitpunkt der Entnahme des Geldes durch die Angeklagten bereits ein (Mit-)Gewahrsam der Geschädigten, also des jeweiligen Nutzers der Bankkarte, an dem Geld begründet worden. Die Angeklagten verwirklichten das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme jedenfalls dadurch, dass sie diesen Gewahrsam brachen. Denn auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH zum Gewahrsam (BGHSt 22, 180, 182 f.; NStZ 2019, 726; NStZ 2020, 483, StRR 2/2021, 27 [Burhoff]; NStZ 2019, 726; 2021, 42) stehe Bargeld, das ein Geldautomat am Ende eines ordnungsgemäßen Abhebevorgangs ausgebe, mit der Bereitstellung im Ausgabefach und der hierdurch eröffneten Zugriffsmöglichkeit regelmäßig (auch) im Gewahrsam desjenigen, der diesen Vorgang durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer in Gang gesetzt habe. In subjektiver Hinsicht werde der Gewahrsam des Karteninhabers auch von dem erforderlichen Herrschaftswillen getragen. Dieser bestehe jedenfalls in Gestalt eines antizipierten Beherrschungswillens.

Hinweis:

Die Entscheidung, die für eine Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ist, liegt im Wesentlichen auf der Linie der Rechtsprechung des BGH in dieser Frage (s. auch Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 242 Rn 26a m.w.N.). Allerdings ergibt sich eine Abweichung zur Rechtsprechung des 2. Strafsenats des BGH (NJW 2018, 245). Auch dort hatte der Täter wie hier selbst nach Eingabe des Auszahlungsbetrags die Geldscheine aus den Entnahmefach entnommen, der BGH hatte aber eine Wegnahme verneint. Der einzige Unterschied liegt darin, dass dort der Täter den Berechtigten nach Einschieben der Karte und Eingabe der PIN-Nummer weggestoßen hat. Vielleicht war das der Umstand, der den BGH von einer Vorlage an den Großen Senat (§ 132 Abs. 2 GVG) abgehalten hat.

Inhaltsverzeichnis

III. Corona und StGB

Die „Corona-COVID19-Pandemie“ ist inzwischen auch im materiellen Recht angekommen, und zwar nicht nur im Verfahrensrecht, sondern auch im StGB (zur „Corona-Krise“ und materiellem Strafrecht auch Deutscher StRR 4/2020, 5 ff. und zfs 2021, 544, 546 f.). Eine weitaus größere Zahl von Entscheidungen befasst sich allerdings mit Bußgeldverfahren, i.d.R. wegen Verstößen gegen die Corona-VO der Bundesländer. Diese können aus Platzgründen hier nicht vorgestellt werden. Hinzuweisen ist auf folgende Entscheidungen:

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1. Subventionsbetrug beim Antrag auf „Corona-Soforthilfe“ (§ 264 StGB)

Es war zu erwarten, dass die staatlichen Hilfen ggf. auch in Anspruch genommen werden würden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorgelegen haben. Mit einem solchen Fall hat sich inzwischen auch schon der BGH befasst (BGH, Beschl. v. 4.5.2021 – 6 StR 137/21, NJW 2020, 2155, StRR 6/2021, 29 m. Anm. Deutscher; vorhergehend LG Stade, Urt. v. 16.12.2020 – 600 KLs 7/20; vgl. auch noch AG Tiergarten, Urt. v. 17.7.2020 – (328 Ls) 241 Js 342/20 (4/20)).

Nach dem Sachverhalt hatte der Angeklagte im Zeitraum vom 29.3. bis 1.5.2020 in vier Bundesländern in insgesamt sieben Fällen für seine tatsächlich nicht existierenden Kleingewerbe sog. Corona-Hilfen aus den Soforthilfeprogrammen des Bundes („Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020“) und der Bundesländer beantragt. In drei Fällen nutzte der Angeklagte fremde Personendaten. Die beantragten Gelder kamen in vier Fällen zur Auszahlung; insgesamt erlangte der Angeklagte auf diese Weise 50.000 €. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Subventionsbetrugs verurteilt. Seine Revision blieb erfolglos.

Der BGH (a.a.O.) hat die Annahme des LG, der Angeklagte habe in seinen Anträgen gem. § 264 Abs. 1 S. 1 StGB gegenüber den zuständigen Behörden oder eingeschalteten Stellen oder Personen (Subventionsgeber) für ihn vorteilhafte unrichtige Angaben über aufgrund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnete Tatsachen (§ 264 Abs. 9 Nr. 1 Var. 2 StGB) gemacht, nicht beanstandet. Sinn und Zweck des Merkmals der Subventionserheblichkeit sei es, angesichts der zahlreichen Normativbegriffe des Subventionsrechts sicherzustellen, dass sowohl die Vergabevoraussetzungen für den Subventionsempfänger als auch etwaige Täuschungshandlungen für den Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane möglichst klar erkennbar sind (BGH NStZ-RR 2019, 147 m.w.N.). § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB setze voraus, dass die Tatsachen durch ein Gesetz oder durch den Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich als subventionserheblich bezeichnet werden. Da die „Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020“ und die zur Umsetzung erlassenen Richtlinien der Länder keine Gesetze im formellen oder materiellen Sinne sind und Haushaltsgesetze jedenfalls keine ausdrückliche Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen enthalten, kommt nur deren Bezeichnung durch den jeweiligen Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes – hier § 2 SubvG i.V.m. den Subventionsgesetzen der Länder (BGH a.a.O.) – in Betracht. Pauschale oder lediglich formelhafte Bezeichnungen reichen dabei nicht aus; vielmehr muss die Subventionserheblichkeit klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall bezogen dargelegt werden (BGHSt 59, 244, NJW 2014, 3114, 3115; BGHSt 44, 233, 238, NJW 1999, 1196). Diesen Anforderungen hätten die vom Angeklagten ausgefüllten Antragsformulare genügt. In den Antragsformularen –dem sog. niedersächsischen Antragsformular der „Version 1“, dem sächsischen Formular und den Antragsformularen aus Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg – seien die subventionserheblichen Tatsachen in der gebotenen Eindeutigkeit bezeichnet. Zwar würden sie ggf. nicht einzeln als solche benannt, der Antragsteller müsse aber „durch ein zu setzendes Kreuz seine Kenntnis bestätigen, dass es sich ‚bei den Angaben unter Ziff. […] um subventionserhebliche Tatsachen handelt‘ “.

Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) genügte auch das in zwei weiteren Fällen verwendete geänderte niedersächsische Formular der sog. Version 2, in dem es heißt, dass „alle in diesem Antrag (inklusive dieser Erklärung) anzugebenden Tatsachen subventionserheblich im Sinne von § 264 StGB sind“, den Anforderungen des § 264 Abs. 9 Nr. 1 Var. 2 StGB (a.A. LG Hamburg, Beschl. v. 18.1.2021 – 608 Qs 18/20m NJW 2021, 707, 710 m. Anm. Habetha, StRR 3/2021, 24 m. Anm. Deutscher; Schmuck/Hecken/Tümmler NJOZ 2020, 673, 675; Rau/Sleiman NZWiSt 2020, 373, 375). Das Formular verlange wie diejenigen anderer Bundesländer auf knapp vier Seiten die notwendigen Angaben. Der Hinweis, dass „alle Angaben subventionserheblich“ sind, sorge bei dem Subventionsnehmer für die nötige Klarheit über die subventionserheblichen Tatsachen.

Hinweis:

Der BGH zieht die Grenze für die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der „subventionserheblichen Tatsachen“ i.R.d. Subventionsbetrugs gem. § 264 StGB verhältnismäßig weit. Zulässig ist alles, solange es sich nicht um eine lediglich pauschale oder formelhafte Bezeichnung handelt, und das Augenmerk des Antragsstellers muss hinreichend präzise auf die Bedeutung aller abgefragten Angaben gelenkt werden. Geschuldet ist das wohl generalpräventiven Überlegungen, um zu umfangreiche Subventionsbetrüger – „Corona-Gewinnlern“ – abzuschrecken. dazu trägt dann sicherlich auch die recht hohe Freiheitsstrafe von über vier Jahren bei, die das LG verhängt und der BGH nicht beanstandet hat.

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2. Körperverletzung durch Vornahme eines PCR-Rachenabstriches?

Das OLG Oldenburg hat zur Frage der Körperverletzung im Amt durch Vornahme eines PCR-Rachenabstriches bei Schülern auf Grundlage des InfektionsschutzG Stellung genommen (Beschl. v. 10.5.2021 – 1 Ws 141/21, StRR 7/2021, 26 m. Anm. Burhoff). Dem Verfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Mutter eines Schulkindes hat Strafanzeige gegen Mitarbeiter des Gesundheitsamtes erstattet. Das Kind der Mutter sowie Klassenkameraden seiner 4. Klasse hatten Kontakt zu einem Corona-positiv getesteten Kind. Nachdem das Gesundheitsamt hiervon Kenntnis erlangt hatte, führte es am nächsten Morgen in dieser Klasse einen Schnelltest bei allen Schülerinnen und Schülern durch. Die Mutter hat den zuständigen Mitarbeiter des Gesundheitsamts wegen Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB) angezeigt. Sie legte dazu ein Attest einer Allgemeinärztin vor, nach dem ihr Kind durch die Testung u.a. eine schwere psychische Traumatisierung erlitten haben soll. Die Staatsanwaltschaft lehnte eine Strafverfolgung ab und begründete dies damit, dass kein hinreichender Tatverdacht für eine Körperverletzung vorliege. Gegen die Einstellung des Verfahrens hat die Mutter Beschwerde zur Generalstaatsanwaltschaft eingelegt, die die Entscheidung der Staatsanwaltschaft bestätigte und ebenfalls eine Anklageerhebung gegen den Gesundheitsamtsmitarbeiter ablehnte. Dagegen hat die Mutter Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 172 StPO) gestellt. Das OLG hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, dabei aber auch zur Begründetheit der Entscheidung Stellung genommen.

Das OLG Oldenburg (a.a.O.) hat mit der Staatsanwaltschaft und der Generalstaatsanwaltschaft einen hinreichender Tatverdacht bezüglich einer Körperverletzung im Amt nach § 340 StGB oder anderer Delikte verneint. Denn angesichts des Ermittlungsergebnisses, wonach die Gesundheitsbehörde erst am Morgen des Schultages, an welchem der Schnelltest durchgeführt wurde, Kenntnis davon erlangt hatte, dass ein Kind, mit welchem auch der Antragsteller zuvor gemeinsam den Unterricht besucht hatte, positiv auf das Coronavirus SARS-CoV-2 getestet worden war, habe die Gesundheitsbehörde nach § 25 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 IfSG den Rachenabstrich bei dem Kind der Mutter unverzüglich in der Schule durchführen dürfen. Diese Maßnahme sei auch geeignet (vgl. BayVGH, Beschl. v. 8.9.2020 – 20 NE 20.2001) und verhältnismäßig (vgl. VG Augsburg, Beschl. v. 14.10.2020 – Au 9 S 20.1967; Beschl. v. 20.5.2020 – Au 9 S 20.852), um einer weiteren möglichen Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 entgegen zu wirken.

Dem stehe auch – so das OLG (a.a.O.) – das vom Antragsteller/Kind vorgelegte (undatierte) ärztliche Attest nicht entgegen. Denn der Beweiswert dieses Attestes sei denkbar gering, weil sich dieses fast ausschließlich in der Wiedergabe der vom Antragsteller und seiner Mutter gegenüber der Ärztin mitgeteilten Sach- und Befindlichkeitslage erschöpfe, so dass es – den Anfangsverdacht des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse nach § 278 StGB begründend (vgl. Fischer, a.a.O., § 278 Rn 4 m.w.N.) – bereits mehr als fraglich erscheine, wie die ausstellende Fachärztin (für Allgemeinmedizin!) durch einen einzigen Vorstellungstermin des Antragstellers zur Diagnose einer „schweren psychischen Traumatisierung, depressiven Phasen (anhaltendem Weinen), aggressivem Verhalten, Schlafstörungen, Alpträumen und Unsicherheit“ gelangt sein will, die der Antragsteller „durch die Testung des Gesundheitsamts und das Verhalten der (…) Schule“ erlitten haben soll.

Aber selbst bei einer gegebenen Traumatisierung des Antragstellers wäre nach Auffassung des OLG (a.a.O.) der durchgeführte Rachenabstrich verhältnismäßig, da im Gegensatz dazu die Schäden, die bei einer weiteren und v.a. ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen zu gewärtigen wären, von deutlich höherem Gewicht seien. Daher müsse auch das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der getroffenen Untersuchungsanordnung überwiegen. Bei den widerstreitenden Grundrechten des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG habe deshalb das Individualgrundrecht der von der Untersuchungsanordnung betroffenen Einzelperson hinter dem überragenden Schutzgut der menschlichen Gesundheit im Gesamten zurückzutreten (so VG Augsburg, Beschl. v. 20.5.2020 – Au 9 S 20.852; ebenso Beschl. v. 14.10.2020 – Au 9 S 20.1967, gerade auch unter Berücksichtigung einer Traumatisierungslage des Untersuchten).

Hinweis:

Eine zutreffende Entscheidung mit dem zudem mehr als deutlichen Hinweis des OLG an die Staatsanwaltschaft, gegen die Ärztin, die das im Verfahren vorgelegte Attest ausgestellt hatte, ein Verfahren wegen des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse nach § 278 StGB einzuleiten. Den erforderlichen Anfangsverdacht will das OLG offenbar bejahen.

Ob allerdings selbst bei einer gegebenen Traumatisierung immer noch ohne Einschränkung die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu bejahen wäre, wird man sicherlich von der Pandemielage und auch den Umständen des Einzelfalls bei der Durchführung des Rachenabstrichs abhängig machen müssen.

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3. Masken-Attest als Gesundheitszeugnis (§§ 277 ff. StGB)

Mit der Frage, ob ein durch einen Arzt ausgestelltes Attest, in dem dieser bestätigt, dass das Tragen eines Mundschutzes für eine Person aus medizinischen Gründen nicht ratsam sei, ein Gesundheitszeugnis i.S.d. §§ 277–279 StGB darstellen kann, befasst sich der LG Frankfurt/M., Beschl. v. 6.4.2021 (5/26 Qs 2/21, StRR 6/2021, 4 [Ls.]). Vorgeworfen wurde dem Angeschuldigten u.a. der Gebrauch eines unrichtigen Gesundheitszeugnis gem. § 279 StGB. Der Angeschuldigte soll am Tattag ein im Internet heruntergeladenes und mit seinem Namen versehenes Attest im Rahmen einer Polizeikontrolle am Flughafen Frankfurt/M. genutzt haben, um den Kontrolleinheiten eine Befreiung von der Maskenpflicht aus medizinischen Gründen vorzutäuschen. Nach den durchgeführten Ermittlungen hat ein Arzt auf einer Internetseite ein von ihm vorunterzeichnetes ärztliches Attest zum Download angeboten. Das Attest bestätigt, dass das Tragen eines Mundschutzes für die Person, für die es „ausgestellt“ worden ist aus medizinischen Gründen nicht ratsam sei. Links oben auf dem Attest heißt es: „To whom it may concern – An den, der ein berechtigtes Interesse daran hat“. Der Name des vorgeblichen Patienten wird durch diesen selbst eingetragen. Neben dem Namen und der Adresse des vermeintlichen Patienten findet sich ein Sternchen. Im unteren Drittel des Attests wiederholt sich das Sternchen mit folgender Ausführung: „Mit der Eintragung meines Namens und meiner Adresse bestätige ich, dass ich nicht an einer Krankheit leide, die das Tragen eines Mundschutzes gebietet, des weiteren, dass ich dieses Attest nicht an Orten verwenden werde, an denen ein Mundschutz allgemein vorgeschrieben ist (z.B. Labors, Isolationszimmer, OP-Saal). In das Attest ist die Kopie einer Approbationsurkunde eingefügt. Eine Anamnese oder Behandlung durch den Arzt hat nicht stattgefunden“.

Die Staatsanwaltschaft hatte den Erlass eines Strafbefehls beantragt, dessen Erlass das AG abgelehnt hat. Das LG hat den AG-Beschluss aufgehoben und die Sache an das AG zurückverwiesen.

Das LG (a.a.O.) bejaht einen hinreichenden Tatverdacht u.a. hinsichtlich § 279 StGB. Bei dem „Attest“ handele es sich um ein Gesundheitszeugnis i.S.d. § 279 StGB. Gesundheitszeugnisse i.S.d. § 279 StGB seien Bescheinigungen über den gegenwärtigen Gesundheitszustand eines Menschen, über frühere Krankheiten sowie ihre Spuren und Folgen oder über Gesundheitsaussichten, wobei auch Angaben tatsächlicher Natur, so etwa über erfolgte Behandlungen bzw. deren Ergebnis, erfasst sind (LK-StGB-Zieschang, 12. Aufl., § 277 Rn 2; Cramer/Heine in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 277 Rn 2 jeweils m.w.N.). Nicht erforderlich sei, dass die Bescheinigung eine Diagnose enthält (so schon BGHSt 10, 157, 158; OLG Frankfurt, Beschl. 11.1.2006 – 1 Ss 24/05; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.9.2013 – 2 Ss 519/13). Für die Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung durch ein ärztliches Attest sei nicht notwendig, dass in dem Attest die Befundtatsachen benannt werden (so auch: VG Kassel, Beschl. v. 13.11.2020 – 6 L 2098/20.KS). Das Argument, dass „medizinische Gründe“ ohne jeden Bezug zu einer Person und zu einem Gesundheitszustand einer Person gegen das Tragen von Masken sprechen könnten und diese sich daher von „gesundheitlichen Gründen“ unterscheiden würden, verfange nicht (so aber AG Kempten, Beschl. v. 7.10.2020 – 13 Cs 210 Js 12406/20). So fänden sich auf der Internetseite der Ärztekammer Berlin Hinweise für Ärztinnen und Ärzte zur Bescheinigung eines medizinischen Grundes hinsichtlich der Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske/einer Mund-Nasen-Bedeckung. Dabei führe die Ärztekammer Berlin aus, dass, um aus medizinischen Gründen von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung oder einer medizinischen Gesichtsmaske ausgenommen zu sein, nach der Ausnahmevorschrift in der Berliner Infektionsschutzmaßnahmenverordnung gesundheitliche Beeinträchtigungen vorliegen müssen, aufgrund derer keine medizinische Gesichtsmaske oder Mund-Nasen-Bedeckung getragen werden kann.

Insbesondere genüge es – so das LG (a.a.O.) –, dass das Attest bei oberflächlicher Betrachtung oder bei Betrachtung ohne ausreichenden Bildungs- oder Informationshintergrund für ein gültiges Dokument gehalten werden kann (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 19.10.2007 – 32 Ss 90/07; auch insoweit wohl a.A. AG Kempten, Beschl. v. 7.10.2020 – 13 Cs 210 Js 12406/20). Dies sei vorliegend der Fall. Das vermeintliche Attest lasse sich nicht auf den ersten Blick als „offensichtliches Fantasieschriftstück“ erkennen. Das verfahrensgegenständliche Dokument sei durch die kontrollierenden Polizeibeamten lediglich aufgrund einer zuvor erfolgten Sensibilisierung, also auf Grundlage eines speziellen Informationshintergrundes, als ungültiges Dokument erkannt worden. Den Beamten sei zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits bekannt gewesen, dass „Atteste“ dieses Arztes frei im Internet heruntergeladen werden konnten. Auch die – völlig unüblich – in das Attest eingebettete Kopie einer Approbationsurkunde spreche nicht gegen die Qualifikation des verfahrensgegenständlichen Attests als Gesundheitszeugnis i.S.d. § 279 StGB. Diese solle gerade die (vermeintliche) Echtheit des Attestes bestätigen und Zweifel daran, ob es sich bei dem Aussteller tatsächlich um einen Arzt handele, ausräumen. Die Passage „To whom it may concern“ links oben auf dem Schriftstück spreche auch nicht dafür, dass das verfahrensgegenständliche Dokument auf den ersten Blick als „Fantasieurkunde“ erkennbar wäre. Diese Formulierung sei im internationalen Sprachgebrauch bei Bescheinigungen üblich und werde auch von Behörden verwendet. Dass der Erklärende selbst seinen Namen eintrage und erkläre, er leide nicht an einer Krankheit, die das Tragen eines Mundschutzes gebiete, bedeute nicht, dass es sich lediglich um eine Erklärung des vermeintlichen Patienten, nicht aber des Arztes handele. Von außen werde nicht erkennbar, ob der Patient dies beispielsweise vor Ausstellung des Attests dem Arzt gegenüber versichert hat. Jedenfalls gebe der Arzt für den sich selbst eintragen Patienten eine entsprechende Erklärung ab.

Hinweis:

M.E. hat das LG seine Auffassung überzeugend auf der Grundlage der zu der Problematik vorliegenden obergerichtlichen Rechtsprechung begründet.

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IV. Verkehrsstrafrecht

Breiten Raum hat im Berichtszeitraum wieder die Rechtsprechung der Obergerichte zu den auch die Praxis beherrschenden Verkehrsstraftaten eingenommen.

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1. Begriff des Kraftfahrzeugs

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist bislang die Frage nicht abschließend geklärt, ob bzw. wann ein sog. E-Scooter/E-Bike als Kraftfahrzeug i.S.d. StGB/StVG anzusehen ist bzw. welcher BAK-Wert bei E-Scooter-Fahrern zugrunde zu legen ist. Dazu liegt jetzt zwar auch der BGH Beschl. v. 2.3.2021 (4 StR 366/20, DAR 2021, 39z, NZV 2021, 378, VRR 7/2021, 18) vor, eine abschließende Klärung bringt er aber auch noch nicht. Nach dem Sachverhalt hatte der Angeklagte in alkoholisiertem Zustand im öffentlichen Verkehr einen „Elektroroller Sunny-E-Bike“, der ein Versicherungskennzeichen trug und mit dem ohne Einsatz menschlicher Kraft eine Geschwindigkeit von 20 km/h erreicht werden kann, geführt. Dabei wies der Angeklagte eine Blutalkoholkonzentration von mehr als 1,1 ‰ auf. Das LG hatte diese Taten als fahrlässige Trunkenheit im Verkehr gem. § 316 Abs. 2 StGB bewertet.

Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) trugen die Feststellungen die Verurteilung nicht. Es fehle an Feststellungen zur fahrzeugtechnischen Einordnung des bei den Fahrten verwendeten Elektrorollers. Dem Senat sei es deshalb verwehrt, anhand der Urteilsgründe zu überprüfen, ob das LG zu Recht den für alkoholisierte Führer von Kraftfahrzeugen als unwiderleglichen Indizwert für die Annahme absoluter Fahrtüchtigkeit entwickelten Grenzwert der Blutalkoholkonzentration von 1,1 ‰ (BGHSt 37, 89) seiner rechtlichen Bewertung der Taten zugrunde gelegt habe. Zwar ergebe sich aus den Feststellungen noch, dass mit dem Elektroroller ohne menschlichen Kraftaufwand eine Höchstgeschwindigkeit von 20 km/h erreicht werden konnte, so dass es sich bei diesem um ein Elektrokleinstfahrzeug i.S.d. § 1 eKFV gehandelt haben könnte. Fahrzeuge dieser Klasse zählen – so der BGH (a.a.O.) – zwar gemäß § 1 Abs. 1 eKFV straßenverkehrsrechtlich zu den Kraftfahrzeugen i.S.d. § 1 Abs. 2 StVG. Allerdings seien in § 1 Abs. 1 eKFV verschiedene Fahrzeugarten zusammengefasst, denen zwar der elektrische Antrieb und die bauartbedingte Höchstgeschwindigkeit gemeinsam sind, die i.Ü. aber unterschiedliche technische Merkmale aufweisen. Ob und inwieweit die vor dem Aufkommen der Elektrokleinstfahrzeuge ergangene Rechtsprechung zu dem Grenzwert der absoluten Fahruntüchtigkeit von Kraftfahrern (BGHSt 37, 89) auch auf Nutzer dieser neuen Fahrzeugklasse übertragen werden kann (vgl. für E-Scooter bejahend BayObLG VRR 10/2020 15, StRR 1/2021, 35; LG Stuttgart StraFo 2020, 460; LG Dortmund StRR 3/2020, 28, VRR 3/2020, 16; offenlassend LG Halle (Saale) zfs 2021, 161), sei höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Mangels näherer Feststellungen sowohl zu der Fahrzeugklasse des vom Angeklagten genutzten Elektrorollers als auch zu dessen technischen Merkmalen im Einzelnen könne der Senat die Rechtsfrage im vorliegenden Fall nicht abschließend beantworten.

Hinweis:

Der BGH hat das Verfahren an das LG zurückverwiesen, damit dort die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zur Beschaffenheit des Fahrzeugs getroffen werden, um auf deren Grundlage dann den Grenzwert der absoluten Fahruntüchtigkeit zuverlässig zu bestimmen. Die h.M. in der Praxis geht allerdings derzeit dahin, dass auf den Fahrer eines E-Scooters die für den Kraftfahrzeugführer geltenden Werte anzuwenden sind (vgl. dazu neben den o.a. Nachweise noch Burhoff in: Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 6. Aufl., 2021, Rn 3665 mit weiteren Nachweisen; zur Einordnung von Elektrofahrräder mit Begrenzung der motorunterstützten Geschwindigkeit auf 25 km/h (sog. Pedelecs) (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.7.2020 – 2 Rv 35 Ss 175/20,zfs 2020, 526, DAR 2020, 579, VRR 9/2020, 15, StRR 9/2020, 28).

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2. Öffentlicher Verkehrsraum

In der Praxis der Verteidigung in Verkehrsstrafsachen spielen auch immer wieder die mit dem Begriff des öffentlichen Verkehrsraums zusammenhängenden Fragen eine Rolle (dazu eingehend Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3658 ff. m.w.N.). Dazu aus der Rechtsprechung: Ein Feldweg, der jedenfalls durch Fahrradfahrer und Fußgänger genutzt werden darf und auch tatsächlich „durch berechtigte als auch durch unberechtigte Kradfahrer“ genutzt wird, ist öffentlicher Verkehrsraum; ob ein Geschädigter berechtigt war, den Weg als Motorradfahrer zu nutzen, ist demgegenüber ohne Bedeutung (BGH, Beschl. v. 1.12.2020 – 4 StR 519/19, 2021, NZV 2021, 434). Die im Urteil mitgeteilte Beschilderung „als Privatparkplatz“ und die Einordnung von Stellflächen als „Privatparkplätze der Mieter“, zu denen auch der Angeklagte und der Geschädigte gehören, deuten hingegen auf die Zulassung nur eines begrenzten Nutzerkreises und damit auf das Vorliegen einer nicht-öffentlichen Verkehrsfläche hin (OLG Jena, Beschl. v. 29.7.20 – 1 OLG 121 Ss 116/20).

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3. Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB)

a) Tatbestandsalternativen

Zur Strafbarkeit nach § 315c StGB ist auf folgende Entscheidungen hinzuweisen: Übermüdung kann einen geistigen oder körperlichen Mangel i.S.d. § 315c Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB darstellen. Allerdings ist ein solcher Übermüdungszustand zu verlangen, welcher für den Beschuldigten die erkennbare Erwartung eines nahen Sekundenschlafs mit sich bringt; der Fahrer also bei sorgfältiger Selbstbeobachtung die Übermüdung hätte bemerken können oder mit ihrem Eintritt hätte rechnen müssen (LG Leipzig, Beschl. v. 6.4.2020 – 6 Qs 22/20). Rollt ein Auto zurück, weil der Fahrer versehentlich den Rückwärtsgang des Automatikgetriebes eingelegt hat, liegt kein Rückwärtsfahren i.S.d. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. f StGB vor (zfs 21, 51).

Rücksichtslos i.S.v. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b, Abs. 3 Nr. 2 StGB handelt, wer sich zwar seiner Pflichten als Verkehrsteilnehmer bewusst ist, sich aber aus eigensüchtigen Gründen, etwa seines ungehinderten Fortkommens wegen, darüber hinwegsetzt, mag er auch darauf vertraut haben, dass es zu einer Beeinträchtigung anderer Personen nicht kommen werde, oder wer sich aus Gleichgültigkeit nicht auf seine Pflichten besinnt und Hemmungen gegen seine Fahrweise gar nicht erst aufkommen lässt und unbekümmert um die Folgen seiner Fahrweise drauflos fährt (OLG Karlsruhe DAR 2020, 697, NZV 2021, 55). Die Strafbarkeit nach § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. d StGB setzt einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der konkreten Gefahr und den durch die Unübersichtlichkeit der Strecke begründeten Risiken voraus. Dieser Zusammenhang kann nur festgestellt werden, wenn auszuschließen ist, dass die konkrete Gefahr nur gelegentlich durch zu schnellen Fahrens entstanden ist, also positiv festzustellen ist, dass die Gefahr ohne die Unübersichtlichkeit des Streckenverlaufs nicht eingetreten wäre (BayObLG VA 2020, 226).

b) Vorsatz

Für die Prüfung, ob ein Unfallgeschehen mit tödlichen Folgen vom bedingten Vorsatz des Täters umfasst war, kommt es darauf an, ob der Täter den konkreten Geschehensablauf als möglich erkannt und die damit einhergehende Eigengefahr hingenommen hat. Ist dies der Fall und verwirklicht sich dieses Geschehen, ist es für die Prüfung der Vorsatzfrage unerheblich, ob er weitere Geschehensabläufe, die aus seiner Sicht mit einer höheren und deshalb von ihm nicht gebilligten Eigengefahr verbunden waren, ebenfalls für möglich erachtet hat (BGHSt 65, 42; Fortführung von BGHSt 63, 88).

c) Konkrete Gefährdung

Um eine konkrete Gefährdung einer fremden Sache von bedeutendem Wert i.S.v. § 315c StGB bejahen zu können, bedarf es bestimmter Angaben zum Wert der Sache und zur Höhe des drohenden Schadens, berechnet anhand der am Marktwert zu messenden Wertminderung (OLG Hamm, Beschl. v. 20.5.2021  4 RVs 48/21). Eine konkrete Gefahr i.S.d. § 315c StGB liegt regelmäßig nicht vor, wenn es einem Verkehrsteilnehmer noch möglich ist, einen Unfall durch ein im Bereich einer verkehrsüblichen Reaktion liegendes Brems- oder Ausweichmanöver abzuwenden (OLG Celle, Beschl. v. 16.2.2021 – 3 Ss 6/21, VRR 8/2021, 17). Das Vorliegen einer konkreten Gefahr ist anhand objektiver Kriterien, wie beispielsweise der Geschwindigkeit der beteiligten Fahrzeuge, des Abstandes zwischen ihnen sowie auch der Beschaffenheit der Fahrzeuge selbst und ggf. bestehender Ausweichmöglichkeiten zu ermitteln. Nicht ausreichend sind insoweit lediglich wertende Umschreibungen wie etwa ein „scharfes“ Abbremsen oder Ausweichen (OLG Celle, a.a.O.).

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4. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)

a) Feststellungen

Das LG Hechingen hat zu den Umständen Stellung genommen, die auf eine relative Fahruntüchtigkeit des Fahrzeugführers hindeuten (VA 2020, 133). Allein eine „überhöhte Geschwindigkeit“ reicht dafür nicht aus (zu den Anforderungen an die Feststellung relativer Fahruntüchtigkeit auch KG, Beschl. v. 12.2.2021 – 3 Ss 5/21, StRR 6/2021, 31, VRR 8/2021, 19).

b) Entziehung der Fahrerlaubnis

Das abstrakte Gefährdungspotenzial von E-Scootern unterscheidet sich erkennbar von dem der „klassischen“ Kraftfahrzeuge und ist in erster Linie mit einem Fahrrad oder Pedelec vergleichbar, sodass selbst im Fall der Verwirklichung des § 316 StGB nicht ohne Weiteres von der Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB ausgegangen werden kann (LG Halle VA 20, 181). Ist der Beschuldigte mit 1,27 Promille auf einem Fahrradweg über die relativ kurze Strecke von 15 m leichte Schlangenlinien gefahren, ohne weitere Ausfallerscheinungen zu zeigen, sind daneben die Gefährdung von Personen und Sachen oder vorangegangene Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten des Beschuldigten in Bezug auf den öffentlichen Straßenverkehr nicht ersichtlich, liegt es nahe, die Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB als widerlegt anzusehen, sodass auch von einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a StPO abgesehen werden kann (LG Halle VA 2020, 182). Die Regelvermutung der Fahruntauglichkeit in § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist widerlegt, wenn die von dem alkoholisierten Angeklagten mit dem E-Roller zurückgelegte Fahrtstrecke nur 150-200 Meter beträgt (AG Frankfurt NZV 2020, 598). Anders: Eine relativ geringe Fahrtstrecke sowie wenig Straßenverkehr genügen bei einer Fahrt mit einem E-Scooter jedenfalls dann nicht, um die Regelvermutung für eine Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen gem. § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB zu widerlegen, wenn der BAK-Wert zum Tatzeitpunkt 1,12 Promille betragen hat (LG Dresden VA 2020, 108; AG Dresden VA 2020, 108).

c) Strafklageverbrauch bei einer Trunkenheitsfahrt

Das OLG Köln hat noch einmal Stellung genommen zum Zusammentreffen von Betäubungsmittelbesitz und Führen eines Kraftfahrzeugs unter dem Einfluss berauschender Mittel. Danach ist dann vom Vorliegen zweier Taten im prozessualen Sinne auszugehen, wenn beide ohne innere Beziehung zueinander stehen, der Drogenbesitz gleichsam nur „bei Gelegenheit“ der Fahrt stattfindet. Ein innerer Zusammenhang zwischen dem Führen eines Kraftfahrzeuges unter der Wirkung berauschender Mittel bei gleichzeitigem Mitsichführen von Betäubungsmitteln ist indessen anzunehmen, wenn die Fahrt den Zweck verfolgt, den Drogenbesitz aufrechtzuerhalten bzw. abzusichern, also dazu dient, die Betäubungsmittel zu transportieren, zu finanzieren, an einen sicheren Ort zu bringen, sie zu verstecken oder dem staatlichen Zugriff zu entziehen (OLG Köln, Beschl. v. 20.7.2021 – 1 RVs 123/21).

Das OLG Stuttgart geht bei vorangegangener Trunkenheitsfahrt von einer Tat im prozessualen Sinne aus, wenn ein betrunkener Kraftfahrer im Auto sitzend von der Polizei angetroffen wird und noch vor Ort im Zuge von Maßnahmen zur Feststellung der Alkoholkonzentration alsbald die Polizei tätlich angreift (OLG Stuttgart, Beschl. v. 1.7.2021  1 Rv 13 Ss 421/21, NJW 2021, 2596).

Hinweis:

Diese Fragen spielen häufig eine Rolle, wenn z.B. wegen der Trunkenheitsfahrt zunächst ein Strafbefehl ergeht, der rechtskräftig wird. In dem Fall kann dann später wegen der „anderen“ Tat das Verfahren nicht mehr (fort)geführt werden. Die Strafklage ist insoweit durch den Strafbefehl verbraucht (Art. 103 Abs. 3 GGne bis in idem). Das Verfahren ist insoweit dann einzustellen.

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5. Verbotenes Kraftfahrzeugrennen (§ 315d StGB)

2017 ist § 315d StGB ‒ das verbotene Kraftfahrzeugrennen ‒ in das StGB eingefügt worden. Danach hat es eine Flut von Entscheidungen zur Auslegung der Neuregelung gegeben (vgl. dazu u.a. Burhoff ZAP F 22 R S. 1169, 1176). Inzwischen hat dann auch der BGH in einer Grundsatzentscheidung betreffend den sog. Stuttgarter Raser-Fall zu den Fragen im Zusammenhang mit der Neuregelung bzw. zur Auslegung der Regelung Stellung genommen (vgl. BGH, Beschl. v. 17.2.2021 – 4 StR 225/20, NJW 2021, 117, DAR 2021, 269, VRR 4/2021, 13, StRR 5/2021, 27). Die Ausführungen des BGH lassen sich wie folgt zusammenfassen:

  • Anders als das AG Villingen-Schwenningen (DAR 2020, 218) ist der BGH der Auffassung, dass keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG bestehen. Die Norm könne mit den herkömmlichen Auslegungsmethoden in einer dem Bestimmtheitsgrundsatz gerecht werdenden Weise ausgelegt werden
  • Objektive Tathandlung ist das Sich-Fortbewegen als Kraftfahrzeugführer mit nicht angepasster Geschwindigkeit. Ausgehend von der Wortbedeutung meint unangepasste Geschwindigkeit jede der konkreten Verkehrssituation nach den straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften nicht mehr entsprechende Geschwindigkeit. Tatbestandlich erfasst werden danach im Einklang mit den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks 18/12964, S. 5) nicht nur Verstöße gegen die Gebote des § 3 Abs. 1 StVO, sondern auch Überschreitungen der in § 3 Abs. 3 StVO geregelten allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten.
  • Der Tatbestand des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt weiter ein grob verkehrswidriges und rücksichtsloses Verhalten des Täters voraus. Damit knüpft die Vorschrift ausweislich des Ausschussberichts (vgl. BT-Drucks 18/12964, a.a.O.) an die Umschreibung des strafbaren Verhaltens in § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Es kann daher für das inhaltliche Verständnis dieser einschränkenden Tatbestandsmerkmale auf die zu § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB ergangene Judikatur zurückgegriffen werden.
  • Das grob verkehrswidrige und rücksichtslose Sich-Fortbewegen mit nicht angepasster Geschwindigkeit muss, um den Tatbestand des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB zu erfüllen, ferner i.S.e. überschießenden Innentendenz von der Absicht getragen sein, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen. Die nach § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbarkeitsbegründende Absicht muss darauf gerichtet sein, die nach den Vorstellungen des Täters unter den konkreten situativen Gegebenheiten ‒ wie Motorisierung, Verkehrslage, Streckenverlauf, Witterungs- und Sichtverhältnisse etc. ‒ maximal mögliche Geschwindigkeit zu erzielen.
  • Da der Gesetzgeber mit dem Absichtserfordernis dem für das Nachstellen eines Rennens kennzeichnenden Renncharakter Ausdruck verleihen wollte, ist für das Absichtsmerkmal weiterhin zu verlangen, dass sich die Zielsetzung des Täters nach seinen Vorstellungen auf eine unter Verkehrssicherheitsgesichtspunkten nicht ganz unerhebliche Wegstrecke bezieht.
  • Die Absicht des Täters, nach seinen Vorstellungen auf einer nicht ganz unerheblichen Wegstrecke die nach den situativen Gegebenheiten maximal mögliche Geschwindigkeit zu erreichen, muss nicht Endziel oder Hauptbeweggrund des Handelns sein. Es reicht vielmehr aus, dass der Täter das Erreichen der situativen Grenzgeschwindigkeit als aus seiner Sicht notwendiges Zwischenziel anstrebt, um ein weiteres Handlungsziel zu erreichen.
  • Dieses Verständnis des Absichtsmerkmals in § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB hat zur Folge, dass beim Vorliegen der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen auch sog. Polizeifluchtfälle von der Strafvorschrift erfasst werden, sofern festgestellt werden kann, dass es dem Täter darauf ankam, als notwendiges Zwischenziel für eine erfolgreiche Flucht über eine nicht ganz unerhebliche Wegstrecke die höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen.

Hinweis:

Der BGH baut mit der Entscheidung auf der vorliegenden Rechtsprechung der OLG (u.a. KG DAR 2020, 149, OLG Stuttgart VA 19, 196; OLG Köln NStZ-RR 2020, 224, NZV 2020, 436) auf und hat diese zusammengefasst.

Inzwischen hat der BGH sich in weiteren Entscheidungen mit § 315d StGB befasst. Er hat im BGH, Beschl. v. 24.3.2021 (4 StR 142/20) die Vorschrift auch in den sog. Polizeifluchtfällen ausdrücklich für anwendbar gehalten. Im BGH, Beschl. v. 29.4.2021 (4 StR 165/20, StV 2021, 500, StRR 7/2021, 15) und im BGH, Urt. v. 24.6.2021 (4 StR 79/20) hat er seine Grundsätze aus 4 StR 225/20 weiter präzisiert.

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6. Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69, 69a StGB)

Die Regelvermutung des § 69 Abs. 2 StGB gilt nur für den Täter. Darauf hat jetzt noch einmal der BGH hingewiesen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.3.2021 – 4 StR 416/20).

Für die Entziehung der Fahrerlaubnis wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§§ 69 Abs. 2 Nr. 3, 142 StGB) gilt: Der Grenzwert für einen bedeutenden Schaden wird von der h.M. im Fall der Reparatur des beschädigten Fahrzeugs bei 1.500 € brutto und bei einer Abrechnung auf Gutachterbasis bei 1.500 € netto angenommen (LG Dresden DAR 2020, 344).Das AG Duisburg hat sich der Auffassung angeschlossen, die bei Reparaturkosten i.H.v. 1.500 € noch keinen bedeutenden Schaden i.S.d. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB annimmt (AG Duisburg, Beschl. v. 27.10.20 – 204 Gs 146/20). Die Wertgrenze für den bedeutenden Schaden i.S.v. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB wird teilweise aber auch nach wie vor noch bei nur 1.300 € gezogen (LG Limburg VA 2020, 67). Nach Auffassung des BayObLG stellt ein verursachter Fremdschaden für Reparaturkosten i.H.v. 1.903,89 € netto aber jedenfalls einen bedeutenden Schaden i.S.d. § 69 Abs. 2 Nr. StGB dar, sodass ein Regelfall für die Entziehung der Fahrerlaubnis vorliegt (DAR 2020, 268).

Hinweis:

Ein Beschluss über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 11a StPO) ist aufzuheben, wenn sich auch nach einem längeren Zeitraum – z.B. über 9 Monate – keine neuen Erkenntnisse der Ermittlungsbehörde zur Fahrereigenschaft des Beschuldigten ergeben haben, die einen dringenden Tatverdacht belegen (LG Düsseldorf DAR 2020, 398).

Eine Sperre nach § 69a StGB kann 10 Monate nach der Tat und etwa fünf Monate nach dem Urteil aufgrund einer durchgeführten psychologischen Maßnahme (38 Gruppenstunden und vier Einzelgespräche) aufgehoben werden, wenn hierdurch Grund zu der Annahme besteht, dass der Angeklagte zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht mehr ungeeignet ist. (AG Dortmund VA 2020, 124). Ob trotz hoher Tatzeitblutalkoholkonzentrationen eine sofortige Wiedererteilung der Fahrerlaubnis möglich ist, ist Sache der für das Wiedererteilungsverfahren zuständigen Verwaltungsbehörde (AG Dortmund, a.a.O.).

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