Aus ZAP Heft 3/2020, F. 22 S, 997 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Modernisierung des Strafverfahrens – Teil 1: Ermittlungsverfahren

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

I. Vorbemerkung. 2

  1. Gesetzgebungsverfahren. 2

  2. Wesentlicher Inhalt der Neuregelung. 3

II. Exkurs: Audiovisuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen (§   136 Abs.   4 StPO) 4

  1. Neuregelung. 4

  2. Regelungsinhalt 5

     a) Allgemeines. 5

     b) Generalklausel (§   136 Abs.   4 S.   1 StPO) 6

     c) Vorsätzliche Tötungsdelikte (§   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   1 StPO) 6

     d) Schutzwürdiges Interesse des Beschuldigten (§   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   2 StPO) 7

  3. Verfahren. 8

     a) Verwendungsbeschränkungen/Akteneinsicht 8

     b) Umfang/Durchführung der Aufzeichnung. 9

     c) Rechtsmittel 9

  4. Beweisverwertungsverbote. 10

  5. Verwendung in der Hauptverhandlung. 10

III. Aufzeichnung der Vernehmung in Bild und Ton (§   58a StPO) 11

  1. Neuregelung. 11

  2. Erweiterung des Anwendungsbereichs des §   58a StPO.. 12

  3. „Mussregelung“ in §   58a Abs.   2 S.   3 StPO.. 12

  4. Zustimmung/Widerspruch des Zeugen. 13

  5. Verfahren/Rechtsmittel 14

IV. Molekulargenetische Untersuchungen (§   81e StPO) 14

  1. Neuregelung. 15

  2. Regelungsinhalt des §   81e Abs.   2 S. 2 StPO.. 15

     a) Erweiterung der Untersuchungsumfangs. 15

     b) Verhältnismäßigkeit/allgemeines Persönlichkeitsrecht 15

     3. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbote. 16

V. Telefonüberwachung (§   100a StPO) 17

  1. Neuregelung. 17

  2. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbot 18

     a) Allgemeines. 18

     b) Schwere der Tat im konkreten Einzelfall 18

  3. Befristung der Änderung. 19

  

I. Vorbemerkung

1. Gesetzgebungsverfahren

Immer wieder ist in den vergangenen Jahren eine „Reform“ der StPO angemahnt worden (vgl. dazu z.B. Löffelmann StV 2018, 536; s.   aber auch zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr.   30/2019 vom November 2019, S.   1   ff. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf). Besonders laut sind die Rufe aus der Justiz, wie z.B. vom sog. Strafkammertag, gewesen, die meist unter der Überschrift: „Verteidiger verzögern durch unnötige Anträge“ für eine Beschleunigung der Verfahren plädiert haben (vgl. dazu nur die Pressemitteilung des OLG Bamberg Nr.   15/2017 v. 26.9.2019 und Sandherr DRiZ 2017, 338, 341; dazu Dallmeyer StV 2018, 533). Auch der Koalitionsvertrag der GroKo vom 7.2.2018 hatte sich die Modernisierung der StPO und eine Beschleunigung des Strafverfahrens auf die Fahnen geschrieben, Stichwort: „Pakt für den Rechtsstaat“.

Diese Rufe – vornehmlich aus der Justiz – sind nicht ungehört geblieben. Die Bundesregierung hat am 14.5.2019 sog. Eckpunkte zur Modernisierung des Strafverfahrens vorgelegt, dem ist dann im Juni 2019 der Referentenentwurf des BMJV zum „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens“ gefolgt. Dieser ist dann übergegangen in den Regierungsentwurf zum „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens“. Der hat Zustimmung, aber auch harsche Kritik erfahren, auf die hier im Einzelnen aber nicht eingegangen werden soll (vgl. dazu die unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Modernisierung_Strafverfahren.html zusammengestellten Stellungnahmen verschiedener Verbände/Gerichte).

Das anschließende Gesetzgebungsverfahren war von beispielloser Eile geprägt: Die BT-Drucksache 19/14747 vom 5.11.2019 ist im Bundestag bereits am 7.11.2019 in erster Lesung gelesen und an die Ausschüsse überwiesen worden (BT-Plenarprotokoll 19/124, S.   15293D–15306B). Bereits am 11.11.2019 hat im federführenden Rechtsausschuss eine Sachverständigenanhörung stattgefunden (wegen der Einzelheiten s.   https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2019/kw46-pa-recht-modernisierung-strafverfahren-665548). Aufgrund der Beschlussvorlage des Rechtsausschusses 19/15161 ist der Gesetzentwurf dann bereits am 15.11.2019 in zweiter und dritter Lesung im Bundestag gelesen und in der Ausschussfassung angenommen worden (vgl. BT-Drucks 19/14747 und 19/15161). Der Bundestag hat den Bundesrat von der Annahme des Gesetzes unterrichtet. Dieser hat in seiner Sitzung vom 29.11.2019 den Vermittlungsausschuss nicht angerufen.

Der Beitrag gibt im vorliegenden ersten Teil einen Überblick über die wichtigsten Änderungen im Ermittlungsverfahren (vgl. im Übrigen Burhoff, StPO 2019, Rn   14   ff.). Vorgestellt werden außerdem in einem Exkurs (vgl. II) Änderungen, die schon durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (BGBl I, S.   3202) in §   136 Abs.   4 StPO vorgenommen worden sind, die aber erst am 1.1.2020 in Kraft getreten sind. In einem zweiten Teil werden zu einem späteren Zeitpunkt in der ZAP noch die wichtigsten Änderungen durch das Gesetz hinsichtlich der Hauptverhandlung vorgestellt.

2. Wesentlicher Inhalt der Neuregelung

Die Neuregelungen gehen im Wesentlichen zurück auf die Eckpunkte der Bundesregierung zur Modernisierung des Strafverfahrens (abrufbar unter https:// http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/051519_Kabinett_Modernisierung_Strafverfahren.pdf;jsessionid=82FBABB77F4AB3E83454AE99B637AE7D.1_cid297?__blob=publicationFile&v=1). Angestrebtes Ziel der Gesetzesänderungen ist eine „Beschleunigung“ und Verbesserung“ des Strafverfahrens (BT-Drucks 19/14747, S.   1   ff.).

Folgende Punkte sollten das (Ermittlungs-)Verfahren „moderner“ machen:

· Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung

Mit der Einführung eines Vorabentscheidungsverfahrens über Besetzungsrügen muss ein erhobener Besetzungseinwand vorschriftswidriger Besetzung des Gerichts schon vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung abschließend durch ein höheres Gericht beschieden werden (dazu demnächst Näheres).

· Erweiterung von Ermittlungs- und Datenübertragungsbefugnissen

· Die Ermittlungsbefugnisse der Strafverfolgungsbehörden sind erweitert worden (vgl. dazu V).

· Um Anhaltspunkte für das Aussehen eines unbekannten Spurenlegers zu gewinnen, sind die Möglichkeiten der molekulargenetischen Untersuchungen an aufgefundenem, sichergestelltem und beschlagnahmtem Material erweitert worden (dazu IV.).

· Stärkung des Opferschutzes

· Zur Stärkung der Opferschutzes im Strafverfahren ist die Möglichkeit der audiovisuellen Vernehmung der (vermeintlichen) Opfer bestimmter schwerer Straftaten auf Vernehmungen von zur Tatzeit erwachsenen Opfern von Sexualstraftaten ausgedehnt worden (s.   dazu III).

· Ferner ist den Opfern von sexuellen Übergriffen in besonders schweren Fällen ein Anspruch auf privilegierte Bestellung eines Rechtsbeistands eingeräumt worden (§   397a Abs.   1 Nr.   1 und 1a StPO; dazu demnächst).

II. Exkurs: Audiovisuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen (§   136 Abs.   4 StPO)

1. Neuregelung

§   136 Abs.   4 StPO erweitert die Möglichkeiten der audiovisuellen Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen. Diese war bislang über §   163a Abs.   1 S.   2 StPO a.F., der auf die §§   58a Abs.   1 S.   1, Abs.   2 und 3, 58b StPO verwiesen hat, sowohl bei richterlichen als auch bei staatsanwaltschaftlichen oder polizeilichen Vernehmungen möglich. Daran hält §   136 Abs.   4 S.   1 StPO zwar fest. In §   136 Abs.   4 S.   2 StPO wird jedoch nun die Verpflichtung der Ermittlungsbehörden zur audiovisuellen Aufzeichnung in bestimmten Verfahren oder besonderen Konstellationen geregelt (vgl. dazu II 3). Die frühere Verweisung in §   163a Abs.   2 S.   2 StPO a.F. konnte damit entfallen (vgl. BT-Drucks 18/11277, S.   32).

Sinn und Zweck/Ziel der Erweiterung der audiovisuellen Dokumentationsmöglichkeiten von Beschuldigtenvernehmungen ist in erster Linie eine Verbesserung der Wahrheitsfindung. Insoweit zutreffend weist die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 18/11277, S.   24   f.) darauf hin, dass eine Videoaufzeichnung den Verlauf einer Vernehmung authentisch(er) wiedergibt und daher dem herkömmlichen schriftlichen Inhaltsprotokoll überlegen ist.

2. Regelungsinhalt

a) Allgemeines

Die audiovisuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen ist wie folgt geregelt (vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, §   136 Rn   19a):

· §   136 Abs.   4 S.   1 StPO enthält die schon früher auf der Grundlage der „Kann-Vorschrift“ der §§   163a Abs.   1, 58a Abs.   1 S.   1 StPO a.F. für – polizeiliche und staatsanwaltliche – Beschuldigtenvernehmungen geltende Ermessensregelung. Danach kann grds. (jede) Vernehmung des Beschuldigten in Bild und Ton aufgezeichnet werden (vgl. BT-Drucks 18/11277, S.   26).

· Nach §   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   1 StPO muss die Vernehmung aufgezeichnet werden muss, wenn dem Ermittlungsverfahren ein vorsätzlich begangenes Tötungsdelikt zugrunde liegt und der Aufzeichnung weder die äußeren Umstände noch die besondere Dringlichkeit der Vernehmung entgegenstehen.

· §   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   2 StPO bestimmt darüber hinaus eine generelle Aufzeichnungspflicht, wenn die schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden können.

b) Generalklausel (§   136 Abs.   4 S.   1 StPO)

§   136 Abs.   4 S.   1 StPO enthält die „Generalklausel“ für die audiovisuelle Aufzeichnung von (richterlichen) Beschuldigtenvernehmungen. Danach steht die Aufzeichnung der Vernehmung in Bild und Ton im Ermessen – „kann“ – des Vernehmenden. Das entspricht der bisherigen Regelung in §   163a Abs.   1 S.   2 StPO a.F. mit Verweis auf §§   58a, 58b StPO. Für die Anordnung gelten die für die Anordnung einer audiovisuellen Zeugenvernehmung nach §   58a Abs.   1 S.   1 StPO geltenden Überlegungen entsprechend (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl., 2019, Rn   4786   ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]).

Voraussetzung für die Zulässigkeit der Aufzeichnung ist, dass es sich um eine Vernehmung i.e.S. handelt (zum Begriff Burhoff, EV, Rn   4384   ff.). Das schließt die Aufzeichnung von bloß informatorischen Anhörungen usw. aus (zum Umfang der Aufzeichnung s.   unten II 3 b). Die Zulässigkeit der Aufzeichnung hängt nicht vom Einverständnis des Beschuldigten ab. Dieser muss den Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht (vgl. oben I) dulden. Er kann eine Bild-Ton-Aufzeichnung grds. nur dadurch vermeiden, dass er sich weigert, Angaben zur Sache zu machen.

c) Vorsätzliche Tötungsdelikte (§   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   1 StPO)

Nach §   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   1 StPO besteht eine Pflicht zur Aufzeichnung – „Sie ist aufzuzeichnen...“ – bei vorsätzlichen Tötungsdelikten. Grund für die in diesen Fällen vorgesehene Aufzeichnungspflicht ist der Umstand, dass bei diesen äußerst schwerwiegenden Delikten, bei denen i.d.R. hohe Freiheitsstrafen drohen, das staatliche Interesse an einer bestmöglichen Wahrheitsfindung ebenso schwer wiegt wie das Interesse des einer solchen Tat verdächtigten Beschuldigten (BT-Drucks 18/11277, S.   25).

Der Begriff der „vorsätzlichen Tötungsdelikte“ umfasst

· die Delikte der §§   211 bis 221 StGB im Falle einer vorsätzlichen Begehungsweise sowohl im Stadium des Versuchs als auch der Vollendung.

· erfolgsqualifizierte Delikte, sofern der Vorsatz auch auf den Eintritt der schweren Folge gerichtet war; in diesen Fällen wird aber regelmäßig ohnehin ein vollendetes Tötungsdelikt i.S.d. §§   211, 212 StGB gegeben sein.

Voraussetzung für die Aufzeichnungspflicht ist weiter – „und“ –, dass der Aufzeichnung weder die äußeren Umstände noch die besondere Dringlichkeit der Vernehmung entgegenstehen. Die Gesetzesmaterialen (BT-Drucks 18/11277, S.   27) gehen davon aus, dass das der Fall ist und die Pflicht zur Aufzeichnung daher (regelmäßig) entfällt, wenn die Aufzeichnung der Vernehmung – etwa weil sie im Rahmen einer Nacheile oder Durchsuchung direkt am Ort des Geschehens vorgenommen wird – aufgrund der äußeren Umstände nicht möglich ist oder sich die Vernehmung sonst als besonders dringlich erweist und die technischen Möglichkeiten der audiovisuellen Aufzeichnung aufgrund der Eilsituation am Tatort oder im Umkreis nicht gegeben sind (vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., §   136 Rn   19d).

d) Schutzwürdiges Interesse des Beschuldigten (§   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   2 StPO)

§   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   2 StPO regelt ebenfalls einen Fall der obligatorischen Bild-Ton-Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung. Angeknüpft wird an die „schutzwürdigen Interessen“ des Beschuldigten. Es muss nach dem Wortlaut keine besondere Schutzbedürftigkeit des Beschuldigten die audiovisuelle Aufzeichnung der Vernehmung gebieten (s.   aber BT-Drucks 18/11277, S.   27).

Die Nr.   2 nennt dann zwei Fälle, in denen von „schutzwürdigen Interessen“ des Beschuldigten auszugehen ist:

· Beschuldigter unter 18 Jahren,

· Beschuldigter mit eingeschränkten geistigen Fähigkeiten (wegen der Einzelheiten Burhoff, EV, Rn   3493   ff.).

§   136 Abs.   4 S.   2 Nr.   2 StPO setzt für die Aufzeichnungspflicht weiter voraus, dass die schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden. Daran kann es im Einzelfall – auch bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen – fehlen. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks 18/11277, S.   28) den Fall, dass der Beschuldigte ersichtlich gehemmt ist, vor der Kamera zu sprechen.

3. Verfahren

a) Verwendungsbeschränkungen/Akteneinsicht

Nach §   136 Abs.   4 S.   3 StPO gilt §   58a Abs.   2 StPO. Damit sind die für „die bisherigen Aufzeichnungsfälle bei Zeugenvernehmungen entwickelten Schutzmechanismen“ (BT-Drucks 18, 11277, S.   28) auf die Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen übertragen worden.

Im Übrigen gilt:

· Verwendungsbeschränkungen: Die Verwendung der Bild-Ton-Aufzeichnung ist nur für Zwecke der Strafverfolgung und nur insoweit zulässig, als dies zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist (§   58a Abs.   2 S.   1 StPO; vgl. dazu Burhoff, EV, Rn   4813 m.w.N.).Die Aufzeichnung ist unverzüglich zu löschen, soweit sie für diese Zwecke nicht mehr benötigt wird (§   58a Abs.   2 S.   2 StPO i.V.m. §   101 Abs.   8 StPO).

· Akteneinsicht: Nach §   58a Abs.   2 StPO i.V.m. §   147 StPO besteht ein Akteneinsichtsrecht des Verteidigers. Es handelt sich nicht um Beweisstücke, für die §   147 Abs.   4 StPO gelten würde, sondern um Ergänzungen der Vernehmungsprotokolle (vgl. BT-Drucks 18/11277, S.   26), die somit Gegenstand der Sachakten sind und dem Akteneinsichtsrecht des Verteidigers unterliegen (vgl. für die Aufzeichnungen von audiovisuellen Zeugenvernehmungen Burhoff, EV, Rn   4209; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O. §   58a Rn   12   f.). Es müssen ggf. amtliche Kopien gefertigt werden (vgl. §   58a Abs.   2 S.   3 StPO). Wegen der Durchführung der Akteneinsicht wird verwiesen auf Burhoff, EV, Rn   4210   ff.). Nach §   58a Abs.   2 StPO i.V.m. §   406e StPO haben auch der Nebenklägervertreter und/oder der Verletztenbeistand grds. ein Akteneinsichtsrecht. Dies unterliegt ggf. Beschränkungen (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn   330   ff.).

b) Umfang/Durchführung der Aufzeichnung

Der Umfang der Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung und deren technische Durchführung sind in §   136 Abs.   4 StPO – ebenso wie die einer Zeugenvernehmung nach §   58a StPO – nicht geregelt. Wegen der Einzelheiten kann man m.E. die Ausführungen zur Durchführung der Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung nach §   58a StPO entsprechend heranziehen (vgl. Burhoff, EV, Rn   4807   ff.).

Im Übrigen gibt auch die Gesetzesbegründung einige Mindeststandards vor (vgl. BT-Drucks 18/11277, S.   26), und zwar:

· Die Aufzeichnung muss (!) in ihrem Umfang regelmäßig den gesamten Verlauf der Vernehmung erfassen.

· Der Begriff der Aufzeichnung umfasst nach dem Zweck der Regelung – Wahrheitsfindung und Schutz der Beschuldigten mit Blick auf die Einhaltung der Vernehmungsförmlichkeiten – alle Verfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen oder sich aus ihr entwickeln.

· Eventuell bedeutsame Vorgespräche, die außerhalb der Bild-Ton-Aufzeichnung geführt worden sind, sollten erwähnt werden, um dem Beschuldigten Gelegenheit zu geben, sich hierzu zu erklären. Meines Erachtens müssen sie erwähnt werden.

· Zur Vermeidung etwaiger Streitigkeiten über den Inhalt oder die Umstände einer Vernehmung oder das konkrete Verhalten des Vernehmenden soll es sich anbieten, dass der Vernehmende am Ende der Vernehmung erklärt, dass die Aufzeichnung die Vernehmung vollständig und richtig wiedergibt.

Nicht (ausdrücklich) geregelt sind in §   136 Abs.   4 StPO Protokollierungsfragen. Es gelten also die allgemeinen Regeln mit der Folge, dass die §§   168, 168a StPO gelten und von der Beschuldigtenvernehmung (selbstverständlich) ein Protokoll zu fertigen ist. An der in der Praxis üblichen (Mit-)Protokollierung durch den Vernehmungsbeamten ist damit festgehalten worden; die Verschriftlichung der Vernehmung kann aber auch im Nachhinein mithilfe der Videodokumentation erfolgen, was sich insb. in eilbedürftigen Verfahren – etwa in Haftsachen – anbieten kann (BT-Drucks 18/11277, S.   26).

c) Rechtsmittel

Für die dem Beschuldigten gegen die Anordnung einer Bild-Ton-Aufzeichnung zustehenden Rechtsmittel kann auf die dem Zeugen gegen die Anordnung einer Videovernehmung zustehenden Rechtsmittel verwiesen werden (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn   4798). Dabei kann sich der Beschuldigte nur gegen die Anordnung der Aufzeichnung, nicht aber gegen die Anordnung/Durchführung der Vernehmung wehren. Letztere kann er nur dadurch „angreifen“, dass er keine Angaben zur Sache macht.

4. Beweisverwertungsverbote

Für Beweisverwertungsverbote gilt: §   136 Abs.   4 StPO ist eine Ordnungsvorschrift, die der Wahrheitsfindung und dem Schutz der Beschuldigten dient, indem sie die Dokumentation der Beschuldigtenvernehmungen insb. im Bereich vorsätzlich begangener Tötungsdelikte und bei Schutzbedürftigkeit der Beschuldigten verbessert. Ist keine Videoaufzeichnung vorhanden, gelten die hergebrachten Grundsätze für die Feststellung der Einhaltung der Vernehmungsförmlichkeiten im Freibeweisverfahren; der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt grds. nicht (statt aller Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., §   136 Rn   23, §   136a Rn   32). Aus dem Fehlen einer audiovisuellen Aufzeichnung kann also nicht der Schluss gezogen werden, dass die Vernehmungsförmlichkeiten nicht eingehalten wurden oder ihre Einhaltung nicht mehr feststellbar sei (BT-Drucks 18/11277, S.   27; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Rn   20a).

5. Verwendung in der Hauptverhandlung

Das Vorhandensein einer Videoaufzeichnung der Vernehmung des Beschuldigten erlaubt in einer späteren Hauptverhandlung nicht, dass die Vernehmung des Angeklagten in Person in der Hauptverhandlung (§   243 Abs.   5 S.   3 StPO) durch das Abspielen der Aufzeichnung (s)einer Vernehmung aus dem Ermittlungsverfahren ersetzt werden kann. Das wäre ein umfassender Beweistransfer aus dem Ermittlungsverfahren, den die StPO (derzeit) nicht vorsieht. Er ist zudem auch deshalb abzulehnen, weil das Gericht selbst oder die anderen Verfahrensbeteiligten, wie Staatsanwalt, Verteidiger, Nebenklägervertreter möglicherweise weitere oder andere Fragen zur Sachverhaltsaufklärung an den Beschuldigten richten wollen als die frühere Vernehmungsperson (BT-Drucks 18/11277, S.   26).

In der Hauptverhandlung wird die audiovisuelle Aufzeichnung daher wie auch sonst wie ein Protokoll einer Vernehmung behandelt – „ein qualitativ besseres – weil authentischeres“ (BT-Drucks 18/11277, S.   26). Das bedeutet, dass immer dann, wenn nach den Regeln der StPO Durchbrechungen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§   250 StPO) zulässig sind, etwa indem die Verlesung der Niederschrift einer Vernehmung anstelle der Vernehmung des Beschuldigten selbst gestattet ist (vgl. §§   231a Abs.   1 S.   2, 233 Abs.   2 S.   2 StPO), an die Stelle der Verlesung des schriftlichen Inhaltsprotokolls das Abspielen der audiovisuellen Aufzeichnung treten kann. Über §   251 Abs.   1 oder 2 StPO kommt – bei Vorliegen der Voraussetzungen des §   251 Abs.   1 oder 2 StPO – ggf. das Abspielen der audiovisuellen Aufzeichnung der Vernehmung eines (früheren) Mitbeschuldigten in Betracht (vgl. insoweit Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., §   251 Rn   4 m.w.N.). Auch kann ggf. die Vernehmung eines Zeugen durch das Abspielen seiner Vernehmung als Beschuldigter ersetzt werden (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O.).

Schließlich kommt das Abspielen der Aufzeichnung einer Vernehmung nach §   254 StPO in Betracht. In §   254 StPO ist das durch eine Anpassung des Wortlauts für die Verlesung eines richterlichen Protokolls eines Geständnisses des Beschuldigten ausdrücklich klargestellt worden.

Zudem können dem Beschuldigten in der Hauptverhandlung Vorhalte aus der Aufzeichnung wie aus einem Vernehmungsprotokoll gemacht werden. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn   3720   ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).

III. Aufzeichnung der Vernehmung in Bild und Ton (§   58a StPO)

1. Neuregelung

Die Möglichkeit der Bild-Ton-Aufzeichnung von Zeugenvernehmungen ist in §   58a StPO vorgesehen. Zum Schutz von Kindern und Jugendlichen enthielt die Vorschrift in §   58a Abs.   1 S.   2 StPO a.F. bislang eine (nur) als Sollvorschrift ausgestaltete Verpflichtung, die Vernehmung als richterliche durchzuführen und in Bild und Ton aufzunehmen, wenn die schutzwürdigen Interessen der Zeugen dadurch besser gewahrt werden können (vgl. zur audiovisuellen Vernehmung Burhoff, EV, Rn   4778   ff. m.w.N.). Die Vorschrift verfolgt den Zweck, minderjährigen Opferzeugen Mehrfachvernehmungen wegen ihres hohen Belastungspotenzials im Strafverfahren zu ersparen. Die Vorschrift gilt seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs vom 26.6.2013 (StORMG; BGBl I, S.   1805 auch für erwachsene Opfer der genannten Straftaten, die zur Tatzeit minderjährig waren (Burhoff, EV, Rn   4786 ff.).

Hier haben die Neuregelungen folgende Änderungen gebracht:

· Eingefügt worden ist die Bestimmung des §   58a Abs.   1 S.   3 StPO. Durch ihn wird der Anwendungsbereich des §   58a Abs.   1 S.   1 Nr.   1 StPO auf zur Tatzeit erwachsene Opfer von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung erweitert (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr.   30/2019 vom November 2019, S.   12   f. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf).

· Zudem ist die Verpflichtung zur richterlichen Vernehmung von Zeugen mit Bild-Ton-Aufzeichnung unter bestimmten Voraussetzungen als Mussvorschrift ausgestaltet worden.

2. Erweiterung des Anwendungsbereichs des §   58a StPO

Der neue §   58a Abs.   1 S.   3 StPO erweitert den Anwendungsbereich der audiovisuellen Vernehmung auf zur Tatzeit erwachsene Opfer von Sexualstraftaten. Genannt werden die §§   174 bis 184j StGB. Der Gesetzgeber hat diese Gleichstellung zu den (zur Tatzeit) minderjährigen Zeugen gem. §   58a Abs.   1 S.   2 Nr.   1 StPO (Burhoff, EV, Rn   4790) für erforderlich gehalten, „weil das Schutzbedürfnis erwachsener Opfer von Sexualstraftaten im Strafverfahren vergleichbar ist mit dem Schutzbedürfnis der Opfer, die zur Zeit des Strafverfahrens ebenfalls erwachsen sind, jedoch zur Tatzeit minderjährig waren“ (dazu BT-Drucks 19/14747, S.   25). Sexualstraftaten seien typischerweise mit erheblichen Eingriffen in den Intimbereich des Opfers verbunden. Opferzeugen seien in der Vernehmung verpflichtet, über ihre Wahrnehmungen auszusagen, was häufig mit gravierenden seelischen Belastungen verbunden sein könne. Diese besondere Situation rechtfertige es, die zusätzlich belastenden Mehrfachvernehmungen den erwachsenen Opfern von Sexualdelikten in gleicher Weise zu ersparen wie den nach gegenwärtiger Rechtslage (zur Tatzeit) minderjährigen Zeugen.

3. „Mussregelung“ in §   58a Abs.   2 S.   3 StPO

Bisher war in §   58a Abs.   1 S.   2 StPO nur eine Sollregelung für eine richterliche Vernehmung enthalten für den Fall, dass durch eine richterliche Vernehmung die schutzwürdigen Interessen der in Nr.   1 genannten Personen besser gewahrt werden können (dazu Burhoff, EV, Rn   4794). Dies hat das Gesetz geändert. In Zukunft muss nach §   58a Abs.   1 S.   3 StPO die Vernehmung aufgezeichnet und als richterliche Vernehmung durchgeführt werden, wenn dadurch die schutzwürdigen Interessen der Zeugen besser gewahrt werden können.

Im Einzelnen gilt:

· Die Vorschrift gilt nur beim Vorwurf einer Straftat aus dem Katalog der Taten der §§   174 bis 184j StGB.

· Erfasst werden von der Vorschrift/Regelung (jetzt) auch Erwachsene.

· Unter den Begriff „Personen“ gem. §   58a Abs.   1 S.   3 StPO fallen neben den (neu erfassten) erwachsenen Zeugen auch Personen unter 18 Jahren.

· Erforderlich ist, dass durch die richterliche Vernehmung die schutzwürdigen Interessen der genannten Personen besser gewahrt werden können (zur Abwägung s.   Burhoff, EV, Rn   4794 m.w.N.). Insoweit wird von Bedeutung sein, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung „das nach Berichten der Praxis feststellbare Vollzugsdefizit der bisher als Sollvorschrift ausgestalteten Regelung in diesen Fällen“ (dazu BT-Drucks 19/14747, S.   25) beheben und mit der Änderung sicherstellen wollte, dass von der Bild-Ton-Aufzeichnung bei der Ermittlung von Sexualstraftaten umfassend Gebrauch gemacht wird (BT-Drucks 19/14747, a.a.O.). Mit der Ausgestaltung der Norm als Mussvorschrift soll dieses Ziel erreicht werden.

· Auch nach der Neuregelung muss die Bild-Ton-Aufzeichnung zur Wahrung der schutzwürdigen Interessen des Zeugen geboten sein. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Vorschrift in aller Regel keine Anwendung in Alltagsfällen findet (BT-Drucks 19/14747, S.   25 a.E.).

4. Zustimmung/Widerspruch des Zeugen

Durch eine Videovernehmung wird das Persönlichkeitsrecht des Zeugen tangiert. Daher hängt die Zulässigkeit der Bild-Ton-Aufzeichnung einer Vernehmung in den Fällen des §   58a Abs.   1 S.   3 StPO davon ab, ob der Zeuge zugestimmt hat.

Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/14747, S.   26) merkt in dem Zusammenhang an, dass der Richter den Zeugen über den Umfang seines Widerspruchs belehren sollte, und zwar:

· Er sollte darauf hinweisen, dass sich die Zustimmung des Zeugen vor der Vernehmung beziehungsweise sein sofortiger Widerspruch nach der Vernehmung stets nur auf die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung gem. §   255a StPO in der Hauptverhandlung bezieht.

· Sie bezieht sich nicht auf die Verwertbarkeit der Aufzeichnung oder gar seiner Aussage insgesamt.

· Der Zeuge ist/bleibt auch bei fehlender Zustimmung hinsichtlich der Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung auf Ladung des Gerichts verpflichtet, in der Hauptverhandlung persönlich auszusagen.

5. Verfahren/Rechtsmittel

Die Neuregelung hat die Vorschriften betreffend das Verfahren und die Anordnung einer Videovernehmung nicht geändert. Insoweit kann also auf die Ausführungen bei Burhoff, EV, Rn   4795   ff. verwiesen werden.

Entsprechendes gilt für die Frage der Rechtsmittel. Insoweit wird verwiesen auf Burhoff, EV, Rn   4798   ff.

IV. Molekulargenetische Untersuchungen (§   81e StPO)

1. Neuregelung

§   81e StPO ist zuletzt durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 neu gefasst/präzisiert worden (Burhoff, EV, Rn   1468   ff. m.w.N.). Bislang war die Zulässigkeit einer molekulargenetischen Untersuchung nach §   81e Abs.   1 S.   1 StPO nur hinsichtlich der Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters sowie der Bestimmung der Abstammung und des Geschlechts erlaubt. Das ist nun in §   81e Abs.   2 S.   2 StPO in bestimmten Fällen erweitert worden.

2. Regelungsinhalt des §   81e Abs.   2 S. 2 StPO

a) Erweiterung der Untersuchungsumfangs

In §   81e Abs.   2 S.   2 StPO ist der zulässige Untersuchungsumfang von DNA-fähigem Material erweitert worden, wenn nicht bekannt ist, von wem das Spurenmaterial stammt, es also weder dem Beschuldigten, noch anderen Personen entnommen wurde.

Bei diesen „unbekannten Spurenlegern“ darf nun nicht nur nach dem Geschlecht „gesucht“ werden, sondern auch nach den Merkmalen Augenfarbe, Haarfarbe, Hautfarbe sowie dem Alter.

b) Verhältnismäßigkeit/allgemeines Persönlichkeitsrecht

Die Regelung in §   81e StPO enthält keine Subsidiaritätsklausel. Vielmehr hängt die Zulässigkeit der Untersuchung nach §   81e Abs.   1 S.   1 StPO nur davon ab, dass die „Untersuchung zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich“ ist. Wegen dieses weiten Anwendungsbereichs stellt sich damit besonders die Frage der Verhältnismäßigkeit.

Dazu nimmt die Gesetzesbegründung eingehend Stellung (BT-Drucks 19/14747, S.   26). Die Erweiterung stelle einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, der aber in der konkreten Ausgestaltung verhältnismäßig sei. Das BVerfG habe in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass die Aufklärung schwerer Straftaten eine wesentliche Aufgabe des Gemeinwesens sei. Dabei gebiete es die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege, Straftaten in einem justizförmigen Verfahren zu verfolgen. Der Verhinderung, Verfolgung und Aufklärung von Straftaten kommt nach dem Grundgesetz eine hohe Bedeutung zu (s.   nur BVerfGE 129, 208, 260). Durch die Erweiterung der Möglichkeiten der DNA-Analyse wolle man neue Ermittlungsansätze bei bislang ungeklärten Straftaten schaffen und die Wahrheit möglichst umfassend ermitteln können. Dieses Anliegen liege im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit und stelle damit einen legitimen Zweck dar (wegen weiterer Einzelheiten der Begründung zur Verhältnismäßigkeit s.   BT-Drucks 19/14747, a.a.O.).

3. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbote

Das Gesetz hat weitere Änderungen in den §§   81a   ff. StPO nicht vorgenommen. Das bedeutet, dass sich hinsichtlich des Verfahrens zur Entnahme des Vergleichsmaterials, der Anordnung der Untersuchung, der Vernichtung und der Verwendung des Untersuchungsergebnisses nichts geändert hat. Es gelten daher nach wie vor die Ausführungen bei Burhoff, EV, Rn   1468   ff., insb. Rn   1490   ff.

V. Telefonüberwachung (§   100a StPO)

Änderungen im Überblick:

· Norm: §   100a Abs.   1 StPO

· Sachlicher Geltungsbereich: Telefonüberwachung/Ermittlungsmaßnahmen

· Verteidigerstrategie: Beweisverwertungsverbote

1. Neuregelung

Bisher konnte eine Telefonüberwachung nach §   100a StPO in Diebstahlsfällen nur angeordnet werden, wenn es um einen Bandendiebstahl nach §   244 Abs.   1 Nr.   2 StGB und schweren Bandendiebstahl nach §   244a StGB ging. Dies ist nun in §   100a Abs.   2 Nr.   1 Buchst.   j um die Fälle des Wohnungseinbruchdiebstahls nach §   244 Abs.   4 StGB erweitert worden (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr.   30/2019 vom November 2019, S.   13 unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf).

Begründet wird diese Verschärfung mit einem Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG (vgl. u.a. BVerfG NJW 2012, 833, 836; allgemein zur Telefonüberwachung Burhoff, EV, Rn   3919   ff., zu den Voraussetzungen Rn   4045   ff.). Danach verfüge der Gesetzgeber „über einen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des Unrechtsgehalts eines Delikts und bei der Entscheidung darüber, welche Straftaten er zum Anlass für bestimmte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen machen möchte“ (BVerfG, a.a.O.). Der Gesetzgeber habe sich aber in der vergangenen Legislaturperiode 2017 bewusst dazu entschieden, den Wohnungseinbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung wegen der mit dem Delikt verbundenen Verletzung der höchstpersönlichen Privatsphäre als ganz besonders gravierend einzustufen und ihn dadurch beispielsweise dem Raub gleichgestellt (vgl. 55. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Wohnungseinbruchdiebstahl v. 17.7.2017 – BGBl I, S.   2442). Der Strafrahmen des Wohnungseinbruchdiebstahls sei aus diesem Grund erheblich angehoben und der Wohnungseinbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung zum Verbrechenstatbestand ausgestaltet worden (wegen der Einzelheiten zu §   244 Abs.   4 StGB Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, §   244 Rn   52).

2. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbot

a) Allgemeines

Die Verfahrensvorschriften bzw. die Regelungen zu Rechtsmitteln usw. sind nicht geändert worden. Es kann daher insoweit grds. auf Burhoff, EV, Rn   3927   ff. verwiesen werden.

Entsprechendes gilt für Beweisverwertungsverbote. Insoweit wird verwiesen auf Burhoff, EV, 3978   ff.

b) Schwere der Tat im konkreten Einzelfall

Anknüpfungspunkt für die Anordnung einer Telefonüberwachung ist u.a. der Verdacht auf eine der in §   100a Abs.   2 StPO genannten Katalogtaten. Es muss sich also um eine der dort bezeichneten „schweren Straftaten“ handeln. Die Gesetzesbegründung (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S.   29) weist (zutreffend) darauf hin, dass die abstrakte Schwere der Straftat jedoch nicht alleiniger Anknüpfungspunkt für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der zu beurteilenden Ermittlungsmaßnahme sein darf. Vielmehr ist die Rechtmäßigkeit jeder Ermittlungsmaßnahme auch an der Beschränkung des §   100a Abs.   1 Ziff.   2 und 3 StPO zu messen, wonach eine Telekommunikationsüberwachung nur in Fällen angeordnet werden darf, in denen bei Verdacht einer Katalogtat die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten – ohne die Überwachung der Telekommunikation – wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre (Burhoff, EV, Rn   4054   ff.).

Die somit erforderliche Einzelfallüberprüfung ist Aufgabe des die Telefonüberwachung anordnenden Gerichts. Dies muss insb. auch feststellen, dass die Anlasstat auch im Einzelfall schwer wiegt (Burhoff, EV, Rn   4055). Dazu gibt die Gesetzesbegründung betreffend die Neuregelung in §   100a Abs.   2 Nr.   1 Buchst.   j StPO Folgendes vor (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S.   28): Insbesondere in Fällen, die im Schuldgehalt hinter dem Durchschnitt gewöhnlicher Fälle des Wohnungseinbruchsdiebstahls in Privatwohnungen i.S.d. §   244 Abs.   4 StGB zurückbleiben, z.B. weil die Privatsphäre der Geschädigten nicht intensiv beeinträchtigt wurde, soll dies regelmäßig nicht der Fall sein (BT-Drucks 19/14747, a.a.O.). Anders soll dies aber nach Auffassung der Gesetzesbegründung insb. dann der Fall sein, wenn weitere bestimmte Indizien darauf hinweisen, dass sich der Beschuldigte nicht nur im Einzelfall, sondern in einer Mehrzahl von Fällen serienmäßig nach §   244 Abs.   4 StGB strafbar gemacht haben könnte. Anknüpfend an die serienmäßige Begehungsweise stehe – so die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/14747, a.a.O.) – zu erwarten, dass in diesen Fällen der Täter vermehrt Absatz für sein wiederholt anfallendes Diebesgut suchen wird. Die Kontaktanbahnung mit etwaigen Käufern wie auch die Abwicklung dieser Geschäfte mittels Telekommunikation könnten hierbei Ansatzpunkte für die Aufklärung der Einbruchstaten und die Überführung des Täters sein, auch wenn keine Anhaltspunkte für eine gewerbsmäßige Hehlerei oder eine bandenmäßige Begehungsweise vorliegen.

3. Befristung der Änderung

Für die Neuregelung ist in Art.   2 und Art. 10 S. 2 des Gesetzes eine Befristung vorgesehen. Nach Art.   2 des Gesetzes wird nämlich die Einfügung bzw. die Erweiterung des Straftatenkatalogs um „Wohnungseinbruchdiebstahl nach §   244 Abs.   4“ gem. Art. 10 S. 2 des Gesetzes am 12.12.2024 wieder gestrichen. Begründet wird das damit, dass die Ausweitung des Katalogs in §   100a Abs.   2 StPO auf eine Tat, die von einem Einzeltäter begangen werden kann und die nicht notwendig in einem Zusammenhang mit Telekommunikation steht, unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Grundrecht aus Art.   10 GG sensibel sei (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S.   42). Sie soll daher zunächst befristet werden, um dem Gesetzgeber Gelegenheit zu geben, ihre Wirksamkeit zu überprüfen. Vielleicht wäre es besser gewesen, dies vorab zu tun.