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aus ZAP Heft 4/2020, F. 22 S. 1009

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Modernisierung des Strafverfahrens – Teil 2: Hauptverhandlung

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

I.    Vorbemerkung. 3

  1.    Gesetzgebungsverfahren. 3

  2.    Wesentlicher Inhalt der Neuregelung. 3

II.    Änderungen im Ablehnungsrecht (§§  25, 26, 29 StPO) 4

  1.    Neuregelung. 4

  2.    Ablehnungszeitpunkt (§§  25, 26 StPO) 5

    a)    Allgemeines. 5

    b)    Sachlicher Anwendungsbereich. 5

    c)    „Unverzüglichkeitsfrist“ 5

  3.    Ablehnungsverfahren (§  29 StPO) 6

    a)    Allgemeines. 6

    b)    Grundsatz: Keine aufschiebbaren Handlungen (§  29 Abs.  1 StPO) 6

    c)    Teilnahme des abgelehnten Richters an der Hauptverhandlung (§  29 Abs.  2 StPO) 7

    d)    Entscheidungszeitpunkt (§  29 Abs.  3 StPO) 8

  4.    Erfolgreiches Ablehnungsgesuch (§  29 Abs.  4 StPO) 8

III.    Besetzungsfragen/-mitteilung (§§  222a, 222b, 338 StPO) 9

  1.    Neuregelung. 9

  2.    Änderungen im Überblick. 9

  3.    Rechtsmittelverfahren/Revision (§  338 StPO) 11

    a)    Allgemeines. 11

    b)    Ausnahmetatbestände (§  338 Nr.  1 StPO) 11

IV.    Unterbrechung der Hauptverhandlung (§  229 StPO) 12

  1.    Neuregelung. 12

  2.    Erweiterung des Katalogs der Hemmungsgründe. 12

  3.    Höchstdauer der Hemmung. 13

V.    Neuregelungen im Beweisantragsrecht (§§  219, 244, 245 StPO) 13

  1.    Neuregelung. 14

  2.    Legaldefinition des Begriffs des Beweisantrags (§  244 Abs.  3 S.  1 StPO) 14

    a)    Übernahme der Rechtsprechung des BGH. 14

    b)    Sog. Konnexität 15

    c)    „Aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ gestellte Beweisanträge. 15

  3.    Systematisierung der Ablehnungsgründe (§  244 Abs.  3 S.  2 und 3 StPO) 16

  4.    „Beweisersuchen“ mit dem Ziel der Prozessverschleppungsabsicht 17

    a)    Allgemeines. 17

    b)    Eingeschränkter Begriff der Prozessverschleppung. 17

    c)    Verfahren der Ablehnung. 18

  5.    Beweisanträge im Ermittlungsverfahren (§  219 StPO) 19

  6.    Präsente Beweismittel (§  245 Abs.  2 StPO) 19

VI.    Verhandlungsleitung/Gesichtsverhüllung (§  68 StPO, §  176 GVG) 19

  1.    Neuregelung. 19

  2.    Verbot der Gesichtsverhüllung (§  176 GVG) 20

    a)    Allgemeines. 20

    b)    Verbotsinhalt 20

    c)    Geltungsbereich (§  176 Abs.  2 S.  1 GVG) 21

    d)    „Inhaber des Verbots“/Verfahren. 22

  3.    Vernehmung von Personen/Zeugenschutz (§  68 Abs.  3 S.  3 StPO) 23

VII.    Vorführung einer Bild-Ton-Aufnahme nach §  255a StPO.. 23

  1.    Neuregelung. 23

  2.    Zulässigkeit der Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung (§  255a Abs.  2 S.  1 StPO) 24

    a)    Erweiterung des Anwendungsbereichs. 24

    b)    Widerspruch des Zeugen im Ermittlungsverfahren. 24

VIII.    Nebenklage (§§  397a, 397b StPO) 25

  1.    Neuregelung. 25

  2.    Erweiterung der Privilegierungstatbestände. 25

  3.    Gemeinschaftliche Nebenklage (§  397b StPO) 26

    a)    Allgemeines. 26

    b)    „Bündelungsvoraussetzungen“ (§  397b Abs.  1 StPO) 26

    c)    Verfahren der Bestellung/Beiordnung (§  397b Abs.  1 und 2 StPO) 27

    d)    Umfang/Wirkung der Bestellung/Beiordnung. 27

    e)    Aufhebung der Bestellung/Beiordnung und Rechtsmittel 27

IX.    Exkurs: Gerichtsdolmetschergesetz. 28

  1.    Neuregelung. 28

  2.    Regelungsüberblick. 28

  

I.    Vorbemerkung

  1.    Gesetzgebungsverfahren

Das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ ist am 13.12.2019 in Kraft getreten (BGBl I, S. 2121). Das Gesetz hat eine ganze Reihe – zum Teil wesentlicher – Änderungen in der StPO gebracht. Zu den das Ermittlungsverfahren betreffenden Änderungen s. Teil 1: Ermittlungsverfahren (ZAP F. 22, S. 997 ff.); der vorliegende zweite Teil schließt hieran an und stellt die wichtigsten Änderungen für die Hauptverhandlung vor.

Hinweis:

Da es sich um Verfahrensrecht handelt, sind die neuen Regelungen auch in den bereits laufenden Strafverfahren anzuwenden.

2.   Wesentlicher Inhalt der Neuregelung

Das Gesetz trägt zwar den Begriff „Modernisierung“ im Namen, sein Ziel ist aber nicht ein moderneres Strafverfahren, was man z.B. mit einer technisch ohne Weiteres möglichen Dokumentation der Hauptverhandlung erreicht hätte, sondern im Wesentlichen, das Strafverfahren zu beschleunigen und zu verbessern (BT-Drucks 19/14747, S. 1 ff.; vgl. zum Gesetzgebungsverfahren Burhoff ZAP F. 22, S. 997 f.). Dazu ist für die Hauptverhandlung auf folgende Punkte hinzuweisen:

· Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung.

· Für Besetzungsrügen ist ein Vorabentscheidungsverfahren eingeführt worden (wegen der Einzelh. s.u. III.).

· Das geänderte Befangenheitsrecht sieht vor, den abgelehnten Richter ohne Beschränkung während der Hauptverhandlung mitwirken zu lassen. Über den Befangenheitsantrag soll im Grundsatz spätestens bis vor Ablauf von zwei Wochen entschieden werden (wegen der Einzelh. s.u. II.).

· Im Beweisantragsrecht sollen Beweisersuchen, die mit dem Ziel der Prozessverschleppung gestellt werden, nicht mehr als Beweisantrag abgelehnt werden müssen. Auch soll es für die Prozessverschleppungsabsicht ohne Bedeutung sein, ob die Hauptverhandlung zu einer wesentlichen oder erheblichen Verzögerung führen würde (vgl. wegen der Einzelh. u. V.).

· Künftig sollen auch Mutterschutz und Elternzeit Gründe dafür sein, den Lauf der Unterbrechungsfrist bis zu einer Dauer von zwei Monaten zu hemmen (vgl. wegen der Einzelh. u. IV.).

· Verhüllungsverbot:

Es soll den Verfahrensbeteiligten in Gerichtsverhandlungen generell verboten werden, ihr Gesicht ganz oder teilweise zu verdecken.

· Stärkung des Opferschutzes:

Zur Stärkung der Opferschutzes im Strafverfahren ist die Möglichkeit der audiovisuellen Vernehmung der (vermeintlichen) Opfer bestimmter schwerer Straftaten auf Vernehmungen von zur Tatzeit erwachsenen Opfern von Sexualstraftaten ausgedehnt worden (vgl. dazu schon ZAP F. 22, S. 1003 ff.). Diese Änderung hat eine Änderung bei der Vorführung von Bild-Ton-Aufzeichnungen zur Folge (vgl. u. VIII).

II.   Änderungen im Ablehnungsrecht (§§ 25, 26, 29 StPO)

Änderungen im Überblick:

· Normen: §§ 25, 26, 29 StPO

· Regelungsgehalt:

· Zeitpunkt der Antragstellung (§ 25 StPO)

· Teilnahme des abgelehnten Richters an der Hauptverhandlung (§ 29 StPO)

· weiterer Gang der Hauptverhandlung (§ 29 StPO)

· Verteidigerstrategie: Beanstandung; Verfahrensrüge?

1.     Neuregelung

Das Ablehnungsverfahren ist zuletzt durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (BGBl I, S. 320) geändert worden (vgl. dazu Burhoff ZAP F. 22, S. 908 ff.). Hier hat das „Modernisierungs-Gesetz“ weitere – tiefgreifendeEinschnitte/Änderungen gebracht, die mit – angeblich zu viel – missbräuchlich gestellten Befangenheitsanträgen und einer weiteren Beschleunigung des Strafverfahrens begründet worden sind (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 21 f.). Zur Beseitigung dieses „Störpotenzials“ hat das Gesetz Änderungen/Einschnitte vorgenommen beim Ablehnungszeitpunkt (§ 25 StPO; vgl. dazu II 2) und beim Ablehnungsverfahren (§ 29 StPO; vgl. dazu II 3).

2.   Ablehnungszeitpunkt (§§ 25, 26 StPO)

a)   Allgemeines

§ 25 Abs. 1 S. 1 StPO a.F. sah bislang vor, dass Befangenheitsanträge, deren Gründe vor oder bis zu Beginn der Hauptverhandlung entstanden und bekannt geworden waren, erst bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse gestellt werden mussten. Eine Pflicht, bereits bekannte Ablehnungsgesuche unverzüglich schon vor Beginn der Hauptverhandlung anzubringen, bestand nicht. Das ist für einige Verfahren geändert worden.

b)   Sachlicher Anwendungsbereich

Die neue Regelung in § 25 Abs. 1 S. 2 StPO sieht vor, dass in Verfahren, in denen die Besetzung nach § 222a Abs. 1 S. 2 StPO vor Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden ist, Befangenheitsgründe, die dem Ablehnungsberechtigten vor Beginn der Hauptverhandlung bekannt geworden sind, nunmehr unverzüglich anzubringen sind.

Hinweis:

Da die sog. Besetzungsmitteilung nach § 222a StPO nur in erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG und dem OLG erforderlich ist, gilt dieser frühzeitige Ablehnungszeitpunkt also grds. nur für dieses Verfahren. In allen anderen Verfahren, z.B. beim AG, bleibt es also bei der Regelung des § 25 Abs. 1 S. 1 StPO (dazu Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn 160 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).

Für die Unverzüglichkeit i.e.S. (§ 121 BGB) haben sich keine Änderungen ergeben. Es gilt das bei Burhoff, HV, Rn 168 ff. m.w.N. Ausgeführte weiterhin.

c)   „Unverzüglichkeitsfrist“

Nach der Gesetzesbegründung (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22) beginnt die Frist für die unverzügliche Anbringung mit Zustellung der Besetzungsmitteilung des § 222a StPO an den jeweiligen Ablehnungsberechtigten.

Hinweis:

Das bedeutet, dass der Verteidiger ab Erhalt der Besetzungsmitteilung nach § 222a StPO nun nicht mehr nur die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts prüfen muss, sondern auch (frühzeitig), ob bei Gerichtsmitgliedern ggf. Befangenheitsgründe vorliegen. Ein „Vorhaben“, das für auswärtige Verteidiger, wenn überhaupt, nur schwer zu erfüllen/erledigen sein wird.

Auf dieser Grundlage ergibt sich folgende Stufenfolge für einen Ablehnungsantrag (so auch BT-Drucks 19/14747, S. 22):

· Stufe 1: War der Befangenheitsgrund gegen den Richter vor Mitteilung der Besetzung bekannt, ist das Befangenheitsgesuch unverzüglich nach Zustellung der Besetzungsmitteilung anzubringen. Denn dann steht fest, dass der potenziell befangene Richter mit dem Verfahren befasst ist. Zuwarten mit der Ablehnung ist nicht möglich (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22).

· Stufe 2: Ist der potenzielle Befangenheitsgrund erst aus Anlass der Überprüfung der Besetzung innerhalb der Wochenfrist für die Besetzungsrüge bekannt geworden, muss das Befangenheitsgesuch unverzüglich gestellt werden, und zwar (auch) „entweder innerhalb der Wochenfrist oder jedenfalls sehr kurzfristig nach deren Ablauf“ (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22).

· Stufe 3: Entsteht der Befangenheitsgrund gegen einen Richter erst nach dem Ablauf der Wochenfrist des § 222b Abs. 1 S. 1 StPO oder wird er erst danach bekannt, muss das Befangenheitsgesuch ebenfalls unverzüglich angebracht werden. § 25 Abs. 2 S. 1 StPO formuliert ausdrücklich mit „Im Übrigen…“. Das bedeutet, dass regelmäßig nicht bis zum Beginn der Hauptverhandlung gewartet werden darf (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22).

Hinweis:

Durch eine Ergänzung in § 26 Abs. 2 S. 1 StPO ist klargestellt, dass – ebenso wie bei den unverzüglich anzubringenden Gesuchen nach § 25 Abs. 2 StPO – bei den unverzüglich anzubringenden Befangenheitsgesuchen im Fall der Mitteilung der Besetzung nach § 222a Abs. 1 S. 2 StPO, die § 25 Abs. 1 S. 2 StPO jetzt vorsieht, die Voraussetzungen des rechtzeitigen Vorbringens, also die „Unverzüglichkeit“, glaubhaft zu machen sind.

3.   Ablehnungsverfahren (§ 29 StPO)

a)   Allgemeines

Das Regelungsgefüge des Ablehnungsverfahrens in § 29 StPO ist grundlegend geändert worden. § 29 enthält jetzt folgende Regelungen (wegen der Einzelh. s. II 3 b ff.):

b)   Grundsatz: Keine aufschiebbaren Handlungen (§ 29 Abs. 1 StPO)

In § 29 Abs. 1 StPO ist ausdrücklich normiert, dass – wie früher schon in § 29 Abs. 1 S. 1 StPO – dem abgelehnten Richter die Vornahme aufschiebbarer Handlungen verboten ist. Das ist in Übereinstimmung mit dem früheren Recht auch weiterhin verboten. An der Begrifflichkeit „unaufschiebbare Handlung“ hat sich durch die Änderungen nichts geändert. Gemeint sind solche Handlungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht warten können (BGHSt 48, 264; BGH NStZ 2002, 429; Burhoff, HV, Rn 142 m.w.N.).

Hinweis:

Zum alten Recht bestand Streit, ob die Teilnahme des Richters an und/oder der Beginn der Hauptverhandlung „unaufschiebbar“ war (Burhoff, HV, Rn 142 f. m.w.N.). Diese Streitfrage hat sich durch die Neuregelung erledigt. Denn in § 29 Abs. 2 S. 1 StPO ist jetzt ausdrücklich bestimmt, dass die Durchführung der Hauptverhandlung keinen Aufschub gestattet und sie bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters stattfindet (vgl. sogleich II 3 c).

Diese Regelung gilt für alle Ablehnungsanträge. Es wird nicht mehr zwischen solchen in der Hauptverhandlung und solchen, die kurz vor der Hauptverhandlung gestellt worden sind (vgl. § 29 Abs. 1 S. 2 StPO a.F. [dazu Burhoff, HV, Rn 147 f. m.w.N.]), unterschieden (BT-Drucks 19/14747, S. 23).

c)   Teilnahme des abgelehnten Richters an der Hauptverhandlung (§ 29 Abs. 2 StPO)

In § 29 Abs. 2 S. 1 StPO ist jetzt die ausdrückliche Regelung enthalten, dass die richterliche Teilnahme an der Hauptverhandlung als unaufschiebbar gilt und der abgelehnte Richter an ihr zunächst – bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch – ohne Einschränkungen mitwirken darf. Die Geltung dieser (Neu-)Regelung ist unbeschränkt. Sie gilt also für die Mitwirkung des abgelehnten Richters an der Hauptverhandlung unabhängig davon, ob diese im Zeitpunkt der Anbringung des Ablehnungsgesuchs bereits begonnen hatte (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 23). Damit erfasst sie insb. auch den im früheren Recht in § 29 Abs. 1 S. 2 StPO geregelten Fall, dass der Vorsitzende oder das Gericht bereits vor Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt worden ist (Burhoff, HV, Rn 147 ff. m.w.N.).

Der Gesetzgeber geht mit der Neuregelung davon aus, dass die Durchführung der Hauptverhandlung grds. keinen Aufschub gestattet (BT-Drucks 19/14747, S. 23). Das dürfte dazu führen, dass auch Handlungen außerhalb der Hauptverhandlung, die unmittelbar der Förderung der Durchführung der Hauptverhandlung dienen, wie z.B. Ladung von Zeugen und/oder Sachverständigen, unaufschiebbar sind. Aus § 29 Abs. 2 S. 1 StPO folgt aber nicht, dass eine noch nicht anberaumte Hauptverhandlung zu terminieren oder eine bereits anberaumte, aber noch nicht begonnene Hauptverhandlung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters tatsächlich durchzuführen ist.

Hinweis:

Die Entscheidung, auch in diesen Fällen eine/die Hauptverhandlung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters durchzuführen, ist eine Maßnahme der Verhandlungsleitung des Vorsitzenden. Im Hinblick auf § 338 Abs. 8 StPO muss der Verteidiger diese Anordnung nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden.

§ 29 Abs. 2 S. 2 StPO regelt die Mitwirkung des abgelehnten Richters bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung. Hier ist die bisherige Regelung aus § 29 Abs. 3 S. 3 StPO übernommen worden: Entscheidungen, die auch außerhalb der Hauptverhandlung ergehen können, dürfen weiterhin nur dann unter Mitwirkung des abgelehnten Richters getroffen werden, wenn sie keinen Aufschub gestatten.

Hinweis:

Für Handlungen eines abgelehnten Richters während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung gilt § 29 Abs. 1 StPO unmittelbar (BT-Drucks 19/14747, S. 23). Er darf daran also nur mitwirken, wenn sie keinen Aufschub gestatten.

d)   Entscheidungszeitpunkt (§ 29 Abs. 3 StPO)

Um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den prozessökonomischen Belangen der Öffentlichkeit einerseits und den schutzwürdigen Interessen des Ablehnungsberechtigten, insb. des Angeklagten, andererseits herzustellen, geht die StPO davon aus, dass das Gericht auch künftig so zügig wie möglich über das Ablehnungsgesuch entscheiden muss/soll (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 24). Zuwarten mit der Entscheidung über einen Ablehnungsantrag ist also nicht erlaubt.

Im Übrigen gilt: In § 29 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 StPO a.F. war vorgesehen, dass das Gericht bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstags über den Befangenheitsantrag entschieden haben musste (Burhoff, HV, Rn 125 ff.). Hier sieht § 29 Abs. 3 S. 1 StPO nun aber eine „mildere“ Frist vor. Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch muss grds. spätestens vor Ablauf von zwei Wochen erfolgen. Eine Ausnahme von der Zweiwochenfrist ist in § 29 Abs. 3 S. 3 StPO enthalten. Danach kann – insoweit in Übereinstimmung mit dem früheren Recht – über das Ablehnungsgesuch auch noch am übernächsten Hauptverhandlungstag nach Fristbeginn entschieden werden (zur Begründung s. BT-Drucks 19/14747, S. 24).

Der Fristbeginn für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ist in § 29 Abs. 3 S. 2 StPO geregelt, und zwar wie folgt:

· Wird das Ablehnungsgesuch vor oder während laufender Hauptverhandlung gestellt, beginnt die Frist nach § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StPO grds. mit dem Tag, an dem das Gesuch gestellt wird.

· Wird dem Angeklagten nach § 26 Abs. 1 S. 2 StPO aufgegeben, ein nur mündlich gestelltes Ablehnungsgesuch innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich zu begründen, beginnt die Frist gem. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO erst mit Eingang der schriftlichen Begründung (zur schriftlichen Antragsbegründung Burhoff, HV, Rn 58 ff.).

Hinweis:

Über die Ablehnung muss – jetzt – „spätestens vor Urteilsverkündung“ entschieden werden (§ 29 Abs. 3 S. 1 StPO).

4.   Erfolgreiches Ablehnungsgesuch (§ 29 Abs. 4 StPO)

Die Folgen eines erfolgreichen Ablehnungsgesuchs waren bislang in § 29 Abs. 2 S. 2 StPO geregelt. Diese Regelung ist jetzt in § 29 Abs. 4 StPO enthalten. In § 29 Abs. 4 StPO ist die Regelung des § 29 Abs. 2 S. 2 StPO a.F. zur Wiederholung von Teilen der Hauptverhandlung bei einem erfolgreichen Ablehnungsgesuch weitgehend übernommen worden (s. auch Burhoff, HV, Rn 145 f.). Ausgenommen von der Wiederholungsverpflichtung sind nach § 29 Abs. 4 S. 2 StPO jetzt aber „solche Teile der Hauptverhandlung, deren Wiederholung nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand möglich ist“. Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/14747, S. 25) nennt als Beispiel die Vernehmung eines todkranken oder i.S.d. § 251 Abs. 2 Nr. 2 StPO weit entfernt wohnenden Zeugen. Letztlich wird man m.E. diese Frage an der Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) messen müssen (zu § 251 Burhoff, HV, Rn 3272 ff. m.w.N.). An die Unzumutbarkeit der Wiederholung ist – wie bislang – ein strenger Maßstab anzulegen; durch die Neuregelung sind/waren „keine erheblichen Abweichungen zum geltenden Recht bezweckt“ (BT-Drucks 19/14747, S. 25).

III.   Besetzungsfragen/-mitteilung (§§ 222a, 222b, 338 StPO)

Änderungen im Überblick:

· Normen: §§ 222a, 222b, 338 StPO

· Regelungsgehalt:

· Einführung eines Vorabentscheidungsverfahrens über einen Besetzungseinwand in erstinstanzlichen Verfahren beim LG/OLG

· Grundsätzlich Fortführung der Hauptverhandlung zulässig

· Änderung der entsprechenden Revisionsvorschriften

· Verteidigerstrategie: Besetzungseinwand; Verfahrensrüge?

1.   Neuregelung

Der Einwand vorschriftswidriger Besetzung, im Folgenden kurz: Besetzungseinwand, war in erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG/OLG nach § 222b StPO a.F. bis zu Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache geltend zu machen (Burhoff, HV, Rn 911 ff. m.w.N.). Um die hierin liegende „Verfahrensunsicherheit zu entschärfen“, die der Hauptverhandlung im Unterschied zu anderen Revisionsgründen damit ggf. schon zu Beginn anhafte, ist nun der sog. Besetzungseinwand in einem neu eingeführten Vorabentscheidungsverfahren vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung zu überprüfen. Dies soll, da es nur in den erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG/OLG Bedeutung hat, hier nur in einem Überblick vorgestellt werden (wegen der Einzelh. Burhoff, eBook 2019, Rn 71 ff. m.w.N.).

2.   Änderungen im Überblick

Die Änderungen führen jetzt zu folgendem Verfahren(-sablauf) (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/2019 v. November 2019, S. 6 f. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf und auch das Papier der Strafverteidigervereinigungen: „Aus dem Gleichgewicht“, abrufbar unter: https://www.strafverteidigertag.de/Material/aus%20dem%20gleichgewicht.pdf):

· In dem neuen Vorabentscheidungsverfahren wird i.d.R. der Besetzungseinwand schon vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung abschließend durch ein höheres Gericht beschieden werden.

· Die Hauptverhandlung kann bis zur Entscheidung über den Besetzungseinwand fortgesetzt werden, sodass es einer Unterbrechung der Hauptverhandlung in aller Regel nicht mehr bedarf.

· Das Vorabentscheidungsverfahren ist wie folgt ausgebildet:

· Nach Zustellung oder Bekanntgabe der Besetzungsmitteilung hat der Angeklagte (nur) eine Woche Zeit, um die Besetzung des Gerichts zu prüfen. Der Besetzungseinwand muss nämlich innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zustellung der Besetzungsmitteilung oder nach Bekanntmachung in der Hauptverhandlung erhoben werden.

· Dem Besetzungseinwand kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Die Hauptverhandlung muss also nicht bis zur Entscheidung über den Besetzungseinwand durch das Rechtsmittelgericht unterbrochen werden.

· Das Vorabentscheidungsverfahren ist im Wesentlichen an das Revisionsverfahren angelehnt worden.

Hinweis:

Die nach bisherigem Recht vorgeschriebenen Formvoraussetzungen des Besetzungseinwands sowie die Begründungsanforderungen gem. § 222b Abs. 2 S. 2 und 3 StPO sind nicht geändert worden. Es gelten dazu also die Ausführungen bei Burhoff, HV, Rn 911 ff.

· Vorgelegt werden muss dem Rechtsmittelgericht. Das ist bei erstinstanzlicher Zuständigkeit des LG gem. der Neuregelung in § 121 Abs. 1 Nr. 4 GVG das OLG und bei erstinstanzlicher Zuständigkeit des OLG gem. dem neuen § 135 Abs. 2 Nr. 3 GVG der BGH (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 42 f.).

Hinweis:

Um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Recht der Besetzungsrügen zu gewährleisten, muss das OLG die Strafsache im Fall der Divergenz dem BGH vorlegen (neuer § 121 Abs. 2 Nr. 4 GVG).

· Das Tatgericht muss mit der Verkündung des Urteils nicht warten, bis das Rechtsmittelgericht eine Entscheidung getroffen hat. In diesen Fällen kann der Angeklagte dann aber eine potenziell vorschriftswidrige Besetzung im Rahmen der Revision rügen. Für ein bereits eingeleitetes Vorabscheidungsverfahren tritt mit der Urteilsverkündung Erledigung ein.

3.   Rechtsmittelverfahren/Revision (§ 338 StPO)

a)   Allgemeines

Durch die Änderung des Rechts der Besetzungsrüge in den §§ 222a, 222b StPO war eine Änderung des Revisionsrechts, das in § 338 Nr. 1 StPO dazu einen absoluten Revisionsgrund enthält, erforderlich. Allgemein gilt für das Zusammenspiel der §§ 222a, 222b, 338 Nr. StPO insoweit Folgendes:

· In dem Vorabentscheidungsverfahren über die Besetzungsrüge müssen die Verfahrensbeteiligten alle objektiv erkennbaren Besetzungsmängel, die bis zum Eintritt der Präklusionswirkung gem. § 222b Abs. 1 S. 1 StPO entstanden sind, rügen. Nach diesem Zeitpunkt, also nach einer Woche, präkludiert die Rüge.

· Hilft das Tatgericht dem form- und fristgerecht erhobenen Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung nicht ab, entscheidet das Rechtsmittelgericht über die Besetzungsrüge abschließend.

· Die Entscheidung ist bindend. Sie steht der Überprüfung des Besetzungseinwands in der Revisionsinstanz entgegen.

· Im Übrigen ist die Möglichkeit der Rüge eines Besetzungsmangels mit der Revision erhalten geblieben.

Hinweis:

An dem früheren Regelungsgefüge von Präklusionswirkung gem. § 222b StPO einerseits und den in § 338 Nr. 1 StPO a.F. geregelten Ausnahmetatbeständen andererseits hat sich also nichts geändert.

b)   Ausnahmetatbestände (§ 338 Nr. 1 StPO)

Bislang waren die das Verfahren des Besetzungseinwands betreffenden revisionsrechtlichen Ausnahmeregelungen in § 338 Nr. 1 Buchst. a bis d StPO a.F. geregelt. Diese Ausnahmen von der Präklusionswirkung sind infolge der Einführung des Vorabentscheidungsverfahrens wie folgt umgestaltet worden (wegen der Einzelh. Burhoff, eBook 2019, Rn 207 ff.):

· § 338 Nr. 1 Buchst. a StPO regelt die Fälle, in denen das Tatgericht trotz festgestellter Vorschriftswidrigkeit der Besetzung verhandelt.

· § 338 Nr. 1 Buchst. b aa StPO betrifft zum einen Fälle, in denen die vorgeschriebene Mitteilung vollständig unterblieben ist, zum anderen aber ggf. auch Fälle, in denen das Tatgericht eine fehlerhafte Besetzungsmitteilung zugestellt oder dem Angeklagten fehlerhafte Unterlagen zur Überprüfung der Besetzung zur Verfügung gestellt hat.

· § 338 Nr. 1 Buchst. b bb StPO regelt den Fall der Übergehung oder Zurückweisung der form- und fristgerecht erhobenen Besetzungsrüge als Ausnahmetatbestand von der Rügepräklusion, aber auch die (weiteren) Fälle, in denen das Tatgericht ein Urteil fällt, bevor das Rechtsmittelgericht über die erhobene und ihm vorgelegte Besetzungsrüge entschieden hat, oder in denen das Tatgericht der Besetzungsrüge nicht abgeholfen und sie dem Rechtsmittelgericht entweder aufgrund einer vorherigen Urteilsverkündung oder aus sonstigen Gründen nicht binnen der dreitägigen Frist des § 222b Abs. 3 S. 1 StPO vorgelegt hat.

· § 338 Nr. 1 Buchst. b cc StPO regelt schließlich die Fälle, in denen das Tatgericht zwar eine Besetzungsmitteilung zugestellt, aber sein Urteil bereits vor dem Ablauf der einwöchigen Prüfungsfrist erlassen hat, obwohl ein Antrag nach § 222a Abs. 2 StPO gestellt wurde, oder wenn das Tatgericht die Besetzung oder eine Besetzungsänderung erst zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt, eine Unterbrechung auf Antrag nach § 222a Abs. 2 StPO jedoch abgelehnt hat und dem Angeklagten aufgrund einer Urteilsverkündung vor Ablauf der Prüffrist diese (Wochen-)Frist nicht zur Verfügung stand.

IV.   Unterbrechung der Hauptverhandlung (§ 229 StPO)

Änderungen im Überblick:

· Norm: §§ 229 Abs. 3 StPO

· Regelungsgehalt:

· Einführung der Hemmung der Unterbrechungsfristen für die Hauptverhandlung wegen gesetzlichen Mutterschutzes/Elternzeit

· Bestimmung der Höchstdauer der Unterbrechung

· Verteidigerstrategie: Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Unterbrechung?

1.   Neuregelung

§ 229 Abs. 3 StPO a.F. sah keine Hemmung der Unterbrechungsfristen für die Hauptverhandlung für Zeiten des gesetzlichen Mutterschutzes von Richterinnen vor (vgl. dazu BGH NJW 2017, 745 ff.). Das ist in § 229 Abs. 3 StPO geändert worden.

Hinweis:

Hinsichtlich des im Zusammenhang mit einer Unterbrechung einzuhaltenden Verfahrens sind keine Änderungen vorgenommen worden (vgl. zum Verfahren Burhoff, HV, Rn 2907 f.).

2.   Erweiterung des Katalogs der Hemmungsgründe

In § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StPO ist jetzt vorgesehen, dass nicht mehr nur eine Hemmung der Unterbrechungsfrist im Krankheitsfall eintritt, sondern auch dann, wenn eine erkennende Richterin aufgrund des gesetzlichen Mutterschutzes nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen kann. Zudem ist in § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StPO vorgesehen, dass die Hemmung auch während der Inanspruchnahme von Elternzeit im gleichen Umfang eintritt.

Hinweis:

Der schon bisher in § 229 Abs. 3 StPO a.F. geregelte Fall der „Krankheit“ ist in § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StPO inhaltlich unverändert geregelt geblieben (Burhoff, HV, Rn 2905).

Die Neuregelungen in § 229 Abs. Nr. 2 StPO gelten uneingeschränkt nicht nur für hauptberufliche Richterinnen und Richter, sondern – wie bisher bereits die Regelungen zur Hemmung im Krankheitsfall (§ 229 Abs. 3 StPO a.F., jetzt § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StPO) – auch für Schöffinnen und Schöffen.

3.   Höchstdauer der Hemmung

Der Gesetzgeber war sich darüber im Klaren, dass die Hemmung wegen Mutterschutzes und/oder Elternzeit im Hinblick auf die Beschleunigung und die Einheitlichkeit einer Hauptverhandlung nicht zum Ablauf der längstmöglichen Dauer des gesetzlichen Mutterschutzes oder der Elternzeit gelten kann. Daher hat er zur Wahrung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit und der Einheitlichkeit der Hauptverhandlung eine Höchstdauer für die jeweilige Hemmung eingeführt.

Die Höchstdauer der Hemmung, die bislang sechs Wochen betragen hat, ist nach § 229 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 StPO nun einheitlich auf zwei Monate bemessen. Die Höchstdauer gilt also sowohl für die Fälle der Krankheit, des Mutterschutzes und der Elternzeit. Der Grund der Hemmung ist für die entscheidende Frage, wie lange ein Strafprozess insgesamt unterbrochen sein kann, ohne dass eine Urteilsfindung auf Grundlage der unmittelbaren Wahrnehmung der Richterinnen und Richter nicht mehr möglich ist, ohne Bedeutung.

Hinweis:

Dies führt in Verfahren, in denen bereits an mindestens zehn Tagen verhandelt worden ist, zu einer möglichen Gesamtunterbrechung von drei Monaten und zehn Tagen, und zwar (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 32 f.):

§ 229 Abs. 2 StPO: ein Monat

§ 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder 2 StPO: zwei Monate

§ 229 Abs. 3 S. 2 StPO: zehn Tage

V.   Neuregelungen im Beweisantragsrecht (§§ 219, 244, 245 StPO)

Änderungen im Überblick:

· Normen: §§ 219, 244, 245 StPO

· Regelungsgehalt:

· Legaldefinition des Begriffs des Beweisantrags

· Systematisierung der Ablehnungsgründe

· Neuregelung des Ablehnungsgrundes „Prozessverschleppung“

· Verteidigerstrategie: Antragstellung, Verfahrensrüge?

1.   Neuregelung

Einige der wesentlichen Änderungen sind durch das Gesetz im Beweisantragsrecht in den §§ 219, 244, 245 StPO vorgenommen worden. Mit diesen Änderungen hat der Gesetzgeber nicht nur das Beweisantragsrecht insgesamt systematisiert, sondern es soll Gerichten der Umgang mit missbräuchlich gestellten Beweisanträgen erleichtert werden; gerade diese Änderungen sollen der Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung dienen (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 16 ff).

Hinweis:

Diese Änderungen gelten über § 71 OWiG auch im Bußgeldverfahren.

Das Gesetz hat folgende Änderungen vorgenommen:

· Der Begriff des Beweisantrags ist in § 244 Abs. 3 S. 1 StPO jetzt erstmals gesetzlich bestimmt worden.

· Die Ablehnungsgründe sind in § 244 Abs. 3 StPO neu strukturiert worden.

· Es sind Änderungen hinsichtlich (angeblich) aus Gründen der Prozessverschleppungsabsicht gestellter Beweisersuchen vorgenommen worden:

· Diese werden nach § 244 Abs. 6 S. 2 StPO nicht mehr als Beweisantrag behandelt.

· Die Anforderungen an die Prozessverschleppungsabsicht sind in objektiver Hinsicht abgesenkt worden (§ 244 Abs. 6 S. 2 StPO).

· Die §§ 219, 245 StPO sind redaktionell angepasst worden.

Hinweis:

Weitere Änderungen sind nicht erfolgt. Insbesondere sind § 244 Abs. 4 und 5 StPO und die bisherige Regelung der Fristsetzung in § 244 Abs. 6 StPO unberührt geblieben (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 1081 ff., 2656 ff., jeweils m.w.N).

2.   Legaldefinition des Begriffs des Beweisantrags (§ 244 Abs. 3 S. 1 StPO)

a)   Übernahme der Rechtsprechung des BGH

In § 244 Abs. 3 S. 1 StPO ist nun der bislang gesetzlich nicht geregelte Begriff des Beweisantrags legal bestimmt worden. Dabei ist weitgehend die in der Rechtsprechung des BGH entwickelte Begriffsbestimmung übernommen worden (vgl. Burhoff, HV, Rn 958 m.w.N.).

Hinweis:

§ 244 Abs. 3 S. 1 StPO definiert den Beweisantrag jetzt wie folgt:

Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll.

Wegen der Einzelheiten zu diesen Voraussetzungen kann – wegen der Übernahme der Rechtsprechung des BGH – verwiesen werden auf Burhoff, HV, 958 ff., und zum Inhalt eines Beweisantrags auf Burhoff, HV, Rn 1113 ff.

b)   Sog. Konnexität

Die Rechtsprechung des BGH hatte bislang nicht geklärt, ob für die Annahme eines Beweisantrags das Vorliegen einer bestimmten Beweisbehauptung/Beweistatsache und das Beweismittel ausreichen oder ob ggf. noch eine dritte Voraussetzung erfüllt sein muss, nämlich die sog. Konnexität (dazu eingehend Burhoff, HV, Rn 1086 m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur): Gemeint ist damit, dass in den Fällen, in denen es sich nicht von selbst ergibt, der erforderliche Zusammenhang zwischen Beweismittel und Beweistatsache dargelegt werden muss (zur Kritik an dieser Rechtsprechung s. die Nachweise bei Burhoff, HV, Rn 1086 f.). Das Gesetz hat den insoweit bestehenden Streit beendet, indem es für die Annahme eines Beweisantrags verlangt, dass „dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll“. Damit ist die Rechtsprechung des BGH zur sog. Konnexität an dieser Stelle übernommen worden.

Hinweis:

Das bedeutet bzw. hat für den Verteidiger in Zukunft zur Folge:

· Ein Beweisantrag muss den erforderlichen Zusammenhang („Konnexität“) zwischen Beweismittel und Beweistatsache erkennen lassen. In der Begründung des Beweisantrags muss also ein „nachvollziehbarer Grund“ dafür angegeben werden, weshalb mit dem bezeichneten Beweismittel die Beweisbehauptung nachgewiesen werden kann.

· Der Verteidiger sollte die Konnexität aus „Gründen der Sicherheit“ jetzt immer darlegen, um von vornherein kein „Einfallstor“ für eine Ablehnung des Beweisantrags mit der (formellen) Begründung: Konnexität ist nicht dargelegt, zu bieten. Dem Beweisantrag muss also z.B. zu entnehmen sein, weshalb ein Zeuge die Beweisbehauptung aus eigener Wahrnehmung bestätigen können soll.

c)   „Aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ gestellte Beweisanträge

Die Gesetzesbegründung (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 34) führt im Zusammenhang mit der Einführung der Legaldefinition des Beweisantrags aus: „Ferner sollen Beweisbehauptungen ‚aufs Geratewohl‘ oder ‚ins Blaue hinein‘, denen es an der gebotenen Ernsthaftigkeit des Verlangens mangelt, von den Gerichten nach § 244 Abs. 3 S. 1 StPO-E nicht als Beweisanträge behandelt werden müssen.“ Was damit gemeint ist, ist unklar. Zutreffend ist, dass ein Beweisantrag nach der Rechtsprechung des BGH (u.a. NStZ 2011, 169 f. m.w.N.) die sichere Behauptung einer bestimmten Tatsache voraussetzt. Nach h.M. in der Rechtsprechung kann der Verteidiger aber auch dann einen Beweisantrag stellen, wenn er die von ihm behauptete Tatsache nur für möglich hält (Burhoff, HV, Rn 964 m.w.N.). Es scheint, als ob davon abgewichen werden soll (krit. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/2019 v. November 2019, S. 7 f. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf). Aus der Formulierung in § 244 Abs. 3 S. 1 StPO folgt das aber nicht.

Hinweis:

Der Verteidiger sollte in entsprechenden Fällen – wie schon bisher – auf jeden Fall eingehend darlegen, warum und wieso eine „sichere Behauptung“ der Beweistatsache ggf. nicht möglich ist. Das zwingt das Gericht dazu, sich mit der Frage auseinanderzusetzen und sie damit durch die Revision überprüfbar zu machen.

Einfach übergangen werden darf im Übrigen auch ein solcher Antrag nicht.

3.   Systematisierung der Ablehnungsgründe (§ 244 Abs. 3 S. 2 und 3 StPO)

Bislang waren die Gründe für die Ablehnung eines Beweisantrags u.a. in § 244 Abs. 3 S. 1 und 2 StPO enthalten. Diese Ablehnungsgründe sind nun, um die Übersichtlichkeit zu erhöhen und die Zitierfähigkeit in der Praxis zu erleichtern, in § 244 Abs. 3 S. 2 und 3 neu systematisiert worden. Eine inhaltliche Änderung ist im Übrigen durch diese Systematisierung nicht erfolgt. Die bisher vorliegende Rechtsprechung zu den Ablehnungsgründen (Burhoff, HV, Rn 981 ff.) kann also weiter verwendet und muss vom Verteidiger weiter beachtet werden.

Es sind im Übrigen auch keine Änderungen hinsichtlich eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Sachverständigen (§ 244 Abs. 4 StPO), der Einnahme eines Augenscheins (§ 244 Abs. 5 S. 1 StPO) und der Vernehmung eines Auslandszeugen (§ 244 Abs. 5 S. 2 StPO) erfolgt. Die insoweit vorliegende Rechtsprechung zu den Anforderungen an einen entsprechenden Beweisantrag und an dessen Ablehnung bleibt also gültig, ist anzuwenden und vom Verteidiger zu beachten (dazu für den Sachverständigenbeweis Burhoff, HV, Rn 1056 ff. und 2656 ff., für die Augenscheinseinnahme Burhoff, HV, Rn 422 ff. und 1051 ff. und für den Auslandszeugen Burhoff, HV, Rn 468 ff., jeweils m.w.N.).

Hinweis:

Entfallen ist allerdings wegen der Erweiterung des § 244 Abs. 6 StPO (vgl. sogleich V 4) der Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht. Dieser Ablehnungsgrund ist gestrichen worden, weil – so jetzt die StPO – Beweisersuchen, die in der Absicht der Prozessverschleppung gestellt werden, keine Beweisanträge i.S.d. § 244 Abs. 3 S. 1 StPO (mehr) sind und deshalb gem. § 244 Abs. 6 S. 2 StPO keiner förmlichen Ablehnung mehr bedürfen.

4.   „Beweisersuchen“ mit dem Ziel der Prozessverschleppungsabsicht

a)   Allgemeines

Nach § 244 Abs. 6 S. 1 StPO erfolgt die Ablehnung eines Beweisantrags durch Gerichtsbeschluss (Burhoff, HV, Rn 970 ff.). Das Gericht ist verpflichtet, den Beschluss unter Bezug auf die einschlägigen Ablehnungsgründe des Abs. 3 (vgl. V 3) zu begründen. Davon rückt die StPO jetzt in § 244 Abs. 6 S. 2 StPO für einen Fall ab.

Hinweis:

Sogenannte Beweisersuchen mit dem Ziel der „Prozessverschleppung (zum Begriff V 4 b) müssen jetzt nicht mehr durch förmlichen Gerichtsbeschluss nach § 244 Abs. 6 S. 1 StPO beschieden werden. Denn die StPO geht in § 244 Abs. 6 S. 2 StPO nun davon aus, dass es sich bei solchen „Beweisersuchen“ nicht um einen Beweisantrag i.S.d. § 244 Abs. 3 S. 1 StPO handelt, der förmlich beschieden werden müsste.

b)   Eingeschränkter Begriff der Prozessverschleppung

Die Begriffsmerkmale der Prozessverschleppungsabsicht waren bisher in der StPO nicht bestimmt, sondern sind durch die Rechtsprechung (des BGH) ausgebildet worden (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 1014 ff. m.w.N.). Die Rechtsprechung des BGH ging/geht davon aus, dass Prozessverschleppungsabsicht anzunehmen war/ist, wenn die beantragte Beweiserhebung nach Überzeugung des Gerichts nichts Sachdienliches zugunsten des Antragstellers erbringen konnte und der Antragsteller den Beweisantrag ausschließlich zum Zwecke der Verzögerung des Verfahrens gestellt hat (Burhoff, HV, Rn 1015 ff. m.w.N.). Erforderlich war eine wesentliche Verzögerung, wobei in der Rechtsprechung bis zuletzt nicht klar entschieden war, was unter dem Begriff der „wesentlichen Verzögerung“ zu verstehen war (Burhoff, HV, Rn 1017 m.w.N.).

§ 224 Abs. 6 S. 2 StPO enthält nun als Bestimmung für den Begriff der Verfahrensverzögerung, dass „die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zugunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt“. Entfallen bzw. nicht übernommen worden ist aus der Rechtsprechung des BGH das objektive Merkmal, dass die verlangte Beweiserhebung geeignet ist, den Abschluss des Verfahrens „wesentlich“ oder „erheblich“ zu verzögern. Begründet wird dies damit, dass „dieses im Einzelnen unklare Erfordernis einer objektiv erheblichen Verfahrensverzögerung … in der Praxis dazu [führt], dass der Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht trotz Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen häufig nicht von den Gerichten angenommen werden kann“ und dem Ablehnungsgrund deshalb in der Gerichtspraxis nur eine geringe Bedeutung zukomme (zur Begründung vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 35). In § 244 Abs. 6 S. 2 Hs. 2 StPO ist ausdrücklich klargestellt, dass ein Beweisersuchen in Prozessverschleppungsabsicht auch angenommen werden kann, wenn der Antragsteller in einem Motivbündel neben dem Ziel der Verfahrensverzögerung auch ein oder mehrere weitere verfahrensfremde(s) Ziel(e) verfolgt. Die Prozessverschleppungsabsicht muss also nicht das einzige Motiv für das Beweisersuchen sein.

Hinweise:

Für die Antragstellung gilt im Hinblick auf die Voraussetzungen der Prozessverschleppungsabsicht in § 244 Abs. 6 S. 2 StPO:

· Bei „spät“ im Verfahren gestellten Anträgen sollte der Verteidiger nach Möglichkeit immer darlegen, warum sie „so spät“ gestellt werden bzw. warum sie nicht eher gestellt werden konnten.

· Im Hinblick auf das Merkmal“ „… nichts Sachdienliches zugunsten des Antragstellers erbringen kann“, sollte dargelegt werden, welches (sinnvolle) (Beweis-)Ziel mit dem Antrag verfolgt wird.

· Das gilt zugleich auch im Hinblick auf das Merkmal „… Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt“. Denn aus einem „sinnvollen Beweisziel“ kann sich nie die Nutzlosigkeit der beantragten Beweiserhebung ergeben. Das hat nichts damit zu tun, dass das Beweisziel ggf. nicht erreicht worden ist.

Durch entsprechende Antragsbegründung wird der Vorsitzende/das Gericht gezwungen, die ihnen obliegende Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) bei der Bescheidung des Antrags stärker in den Blick zu nehmen.

c)   Verfahren der Ablehnung

Die Neuregelung hat nicht zur Folge, dass entsprechende „Beweisersuchen“ vom Gericht einfach übergangen werden können/dürfen. Vielmehr gilt (dazu BT-Drucks 19/14747, S. 35):

· Die Ersuchen müssen (zunächst) vom Vorsitzenden nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht gem. § 244 Abs. 2 StPO beschieden werden. Ein formeller Gerichtsbeschluss ist nicht erforderlich.

· Ob die Voraussetzungen des § 244 Abs. 6 S. 2 StPO gegeben sind, prüft der Vorsitzende zunächst im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis (dazu Burhoff, HV, Rn 3152 ff.).

· Lehnt der Vorsitzende das Ersuchen ab, ist gegen die Entscheidung des Vorsitzenden eine Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO möglich.

Hinweis:

Die Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO wird der Verteidiger auf jeden Fall erheben.

· Über die Beanstandung entscheidet das Gericht „in freier Würdigung“ (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 35).

· Der Verteidiger wird, wenn auch das Gericht das Ersuchen ablehnt, ggf. Gegenvorstellung erheben müssen und darlegen, warum keine Verschleppungsabsicht vorliegt. Allerdings kann der insoweit erforderliche Vortrag möglicherweise die Schweigepflicht tangieren, wenn nämlich dargelegt werden muss, warum das Ersuchen so spät gestellt ist.

· In der Revision sind die Einwände gegen die Ablehnung des Antrags mit der Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO!) geltend zu machen. Der Verteidiger sollte zudem immer auch die Aufklärungsrüge erheben.

Hinweis:

Das vorstehend geschilderte „Verfahrensszenario“ zeigt anschaulich, dass das Beschleunigungs- und Vereinfachungspotential – wenn es denn überhaupt gegeben ist – äußerst gering ist und es sicherlich nicht diesen Eingriff in das Beweisantragsrecht rechtfertigt. Es hätte sicherlich ausgereicht, es bei den Änderungen durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017“ (BGBl I, S. 3202) – Stichwort: Fristsetzung – zu belassen.

5.   Beweisanträge im Ermittlungsverfahren (§ 219 StPO)

§ 219 StPO ist durch das Gesetz ebenfalls geändert worden. Es handelt sich aber „nur“ um eine redaktionelle Folgeänderung zur Änderung des Beweisantragsrechts in § 244 Abs. 3 StPO. Früher war in § 219 Abs. 1 S. 1 StPO eine bruchstückhafte Definition des Beweisantrags enthalten. Diese konnte, nachdem nun der Begriff des Beweisantrags in § 244 Abs. 3 S. 1 StPO legaldefiniert ist, entfallen.

6.   Präsente Beweismittel (§ 245 Abs. 2 StPO)

Geändert worden ist durch das Gesetz auch § 245 StPO. Es handelt sich aber „nur“ um eine redaktionelle Folgeänderung zur Änderung des Beweisantragsrechts in § 244 Abs. 3 StPO. Die früher in § 245 Abs. 2 S. 3 StPO enthaltene Ablehnungsmöglichkeit des „zum Zwecke der Prozeßverschleppung“ gestellten Antrags konnte entfallen, nachdem ein zum Zweck der Prozessverschleppung gestelltes Beweisersuchen nicht mehr als „Beweisantrag“ angesehen wird (§ 244 Abs. 6 S. 2 StPO) und damit nicht (mehr) unter die Anwendung des § 245 Abs. 2 StPO fällt.

VI.   Verhandlungsleitung/Gesichtsverhüllung (§ 68 StPO, § 176 GVG)

1.   Neuregelung

Änderungen im Überblick:

· Normen: §§ 176 GVG; 68 StPO

· Regelungsgehalt:

· Verbot der Gesichtsverhüllung in § 176 GVG

· Gegebenenfalls Erweiterung des Zeugenschutzes in § 68 StPO

· Verteidigerstrategie: Prüfung der Einhaltung des Verbots; ggf. Beanstandung einer „verhüllt“ geführten Vernehmung

In § 176 GVG ist ein Verbot der Gesichtsverhüllung aufgenommen worden; dieses gilt im Übrigen für alle gerichtlichen Verfahren. Das hatte eine Folgeänderung in § 68 StPO betreffend die Vernehmung von Personen/Zeugenschutz zur Folge.

2.   Verbot der Gesichtsverhüllung (§ 176 GVG)

a)   Allgemeines

Verhüllten an der Verhandlung beteiligte Personen ihr Gesicht während der Hauptverhandlung entweder ganz oder teilweise, konnte dies der Vorsitzende im Rahmen der ihm eingeräumten sitzungspolizeilichen Befugnisse bislang über § 176 GVG im Wege einer richterlichen Anordnung, die Gesichtsverhüllung zu entfernen, verbieten (zur Sitzungspolizei s. Burhoff, HV, Rn 2713 ff.). Die damit zusammenhängenden Fragen sind jetzt in § 176 Abs. 2 GVG ausdrücklich geregelt worden. Der frühere § 176 GVG ist zu § 176 Abs. 1 GVG geworden. § 176 Abs. 2 S. 1 GVG regelt den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Vorschrift, § 176 Abs. 2 S. 2 GVG regelt Ausnahmen.

Hinweis:

Die Regelung gilt nicht nur im Straf- und Bußgeldverfahren, sondern über § 55 VwGO bzw. § 52 Abs. 1 FGO bzw. § 61 Abs. 1 SGB auch in Verfahren vor den Gerichten der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten sowie gem. § 9 Abs. 2 ArbGG vor den Arbeitsgerichten entsprechend.

b)   Verbotsinhalt

Die Verbotsregelung erstreckt sich auf sämtliche Formen der Gesichtsverhüllung. Es kommt nicht darauf an, ob diese religiös motiviert sind oder nicht. Gesichtsverhüllung meint die Verwendung von Textilien und anderen Gegenständen, die dazu dienen, das Gesicht oder Teile desselben zu verdecken (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 43). Im Einzelnen:

· Erfasst sind etwa Verhüllungen des Gesichts durch eine Maske, eine Burka, eine Sonnenbrille, eine Sturmhaube, einen Motorradhelm oder auch einen Verband, den eine Person zur Behandlung einer physischen Verletzung im Gesicht trägt.

· Nicht erfasst sind dagegen die natürliche Gesichtsbehaarung, kleinere Pflaster, Brillen mit durchsichtigem Glas oder Bedeckungen nur des Haares oder nur des Halsbereichs, die den Bereich des Gesichts, also die Fläche zwischen Stirn und Kinn, freilassen.

Nach § 176 Abs. 2 S. 2 GVG ist der Vorsitzende berechtigt, Ausnahmen von dem Verhüllungsverbot zu gestatten, wenn dessen Schutzzweck nicht berührt wird. Eine gesetzlich geregelte Ausnahme ist die (Neu-)Regelung in § 68 Abs. 3 S. 3 StPO.

Mit der ausdrücklichen Einführung des Gesichtsverhüllungsverbots ist es dem Gesetzgeber insb. um die Aufrechterhaltung der Ordnung der gerichtlichen Verhandlung und damit auch um die Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit sowie ihrer Kontrolle gegangen. Näher präzisiert ist die Wahrung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege in § 176 Abs. 2 S. 2 GVG durch die ausdrücklich genannten Zwecke der Identitätsfeststellung und der Beweiswürdigung. Diese beiden Zwecke sind verbotsbegründend, weil die Identität der bei der Verhandlung beteiligten Personen in einem (Straf-/Bußgeld-)Verfahren verlässlich überprüft werden können muss. Das Verbot greift jedoch in Grundrechte der Verfahrensbeteiligten ein, und zwar in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG und – sofern das Gesicht aus religiösen Gründen verhüllt wird – in das Grundrecht auf Freiheit der Religionsausübung nach Art. 4 GG. Zudem kann das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG betroffen sein, wenn die Gesichtsverhüllung in Form eines Verbands erfolgt, der aus medizinischen Gründen angelegt werden musste (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 44).

Insoweit ist folgende Abwägung zu treffen (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 44):

· Der Eingriff/das Verbot ist grds. vor dem Hintergrund, dass das Verbot der Wahrung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege dient, gerechtfertigt.

· Personen, die ihr Gesicht verhüllen wollen und sich dabei insb. auf religiöse oder medizinische Gründe berufen, muss dies aber gestattet werden, wenn und soweit der Blick in das unverhüllte Gesicht weder zur Identitätsfeststellung noch zur Beweiswürdigung erforderlich ist. Sofern und soweit die grundrechtlich geschützten Interessen an einer Verhüllung überwiegen, muss der Vorsitzende eine Ausnahme vom generellen Verbot gestatten. Das dürfte u.a. gelten, wenn Verfahrensbeteiligte an einer Gerichtsverhandlung nur noch zuhörend teilnehmen wollen, wie etwa Nebenkläger, die an der Verhandlung nur (noch) als Zuhörer teilnehmen (§ 397 Abs. 1 S. 1 StPO), oder dann, wenn eine Verhüllung des Gesichts weder zur Identitätsfeststellung noch zur Beweiswürdigung notwendig ist oder nicht mehr notwendig ist, sei es, dass es auf die Identität der Person/des Zeugen nicht ankommt oder dass z.B. ein anderer Zeuge oder ein Sachverständiger vernommen wird.

c)   Geltungsbereich (§ 176 Abs. 2 S. 1 GVG)

§ 176 Abs. 2 S. 1 GVG regelt den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der neuen Vorschrift. Der persönliche Anwendungsbereich gilt für alle an der Verhandlung beteiligten Personen. Das sind (im Straf-/Bußgeldverfahren) Richter, Schöffen, Protokollführer, Angeklagter/Betroffener, Nebenkläger, Privatkläger/-beklagte, Zeugen, Sachverständige, Verteidiger, Zeugenbeistände, Vertreter/Beistände von Nebenklägern, Privatklägern und -beklagten (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 43). Nicht erfasst werden Zuschauer oder zu Sicherheitszwecken eingesetzte Polizeibeamte oder Justizpersonal (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 43).

Die Regelung gilt zeitlich und räumlich für die „Sitzung“. Zeitlich umfasst der Begriff „Sitzung“ die gesamte Dauer der gerichtlichen Verhandlung i.S.d. § 169 GVG vom Aufruf der Sache bis zur vollständigen Verkündung des Urteils. Davon umfasst ist darüber hinaus auch die Öffnung des Gerichtssaals sowie nach der Verkündung des Urteils die Zeit, die das Gericht braucht, um die mit der endgültigen Abwicklung der Sache zusammenhängenden Verrichtungen vorzunehmen und den Sitzungssaal zu verlassen (vgl. wegen der Einzelheiten Burhoff, HV, Rn 2717 m.w.N. und auch BT-Drucks 19/14747, S. 43). Räumlich erstreckt sich das aus den sitzungspolizeilichen Befugnissen des Vorsitzenden ergebende Verhüllungsverbot nach seinem Sinn und Zweck wohl im Wesentlichen nur auf den Sitzungssaal, ist also m.E. enger zu fassen als die Sitzungspolizei i.e.S., die sich nach allgemeiner Meinung auch auf weitere Räume erstrecken kann (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 2718). Entscheidend ist, inwieweit das Verbot der Gesichtsverhüllung aus Gründen der „Identitätsfeststellung“ oder zur „Beweiswürdigung“ notwendig ist (s. § 176 Abs. 2 S. 2 GVG).

d)   „Inhaber des Verbots“/Verfahren

„Inhaber“ des Verbots“ ist der Vorsitzende als Träger der (allgemeinen) Sitzungspolizei (§ 176 Abs. 1 GVG). Es ist seine Aufgabe, in der „Sitzung“ auf die Einhaltung des Verbots hinzuwirken (BT-Drucks 19/14747, S. 43). Nach § 180 GVG stehen die in den §§ 176 bis 179 GVG bezeichneten Befugnisse daneben auch einem einzelnen Richter bei der Vornahme von Amtshandlungen außerhalb der Sitzung zu. Das bedeutet, dass die Vorschrift des § 176 Abs. 2 GVG im Strafverfahren auch für ermittlungsrichterliche Tätigkeiten nach den §§ 162 und 169 StPO, bei richterlicher Tätigkeit in Haftsachen (z.B. §§ 114a, 115, 155a StPO), in Vollstreckungssachen oder beim ersuchten Richter (§ 157 StPO) anzuwenden ist (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 43).

Die Durchsetzung des Verbots der Gesichtsverhüllung obliegt dem Vorsitzenden als Inhaber der Sitzungspolizei. Für das einzuhaltende Verfahren gelten die allgemeinen Regeln (dazu Burhoff, HV, Rn 2729 ff.): Der Person, gegenüber der das Verbot durchgesetzt werden soll, ist rechtliches Gehör zu gewähren. Der Vorsitzende fordert sodann zur Einhaltung des Verbots und ggf. zur Enthüllung des Gesichts auf. Der Vorsitzende kann ggf. für den Fall der Nichtbefolgung Ordnungsmittel (§§ 177 und 178 GVG) androhen. Bei der Aufforderung bzw. Androhung muss der Vorsitzende die Voraussetzungen einer Ausnahme nach § 176 Abs. 2 S. 2 GVG prüfen, und zwar auch ohne ausdrücklichen Antrag der betroffenen Person, wenn sich diese Prüfung – wie bei einem offenkundig medizinischen Verband – aufdrängt (dazu BT-Drucks 19/14747, S. 44). Auch für Rechtsmittel gegen die Anordnung des Vorsitzenden gelten die allgemeinen Regeln. Es dürfte, da Grundrechte der betroffenen Person tangiert werden, das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sein (vgl. dazu und wegen weiterer Einzelheiten Burhoff, HV, Rn 2732).

Hinweis:

Der Verteidiger muss im Hinblick darauf prüfen, ob er ggf. einen Antrag stellt, dass der Vorsitzende zur Enthüllung auffordert, wenn dies z.B. für die Fragen der Identitätsfeststellung eines Zeugen und/oder der Beweiswürdigung von Bedeutung ist. Kommt der Vorsitzende diesem Antrag nicht nach, wird der Verteidiger m.E. das nach § 238 Abs. 2 StPO als Maßnahme der Verhandlungsleitung beanstanden können und im Hinblick auf die Revision auch müssen (vgl. Burhoff, HV, Rn 3160).

3.   Vernehmung von Personen/Zeugenschutz (§ 68 Abs. 3 S. 3 StPO)

Eingefügt worden ist in § 68 Abs. 3 StPO ein neuer S. 3. Diese (Neu-)Regelung steht im Zusammenhang mit der Einführung des grundsätzlichen Verbots der Gesichtsverhüllung in Gerichtsverfahren in § 176 Abs. 2 GVG (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 26 und hier VI 1 und 2). Danach darf der Zeuge, wenn ihm unter den Voraussetzungen des § 68 Abs. 3 S. 1 StPO gestattet worden ist, Angaben zur Person nicht oder nur über eine frühere Identität zu machen, sein Gesicht entgegen § 176 Abs. 2 S. 1 GVG ganz oder teilweise verhüllen. Durch diese Regelung soll der umfassende Zeugenschutz des § 68 Abs. 3 S. 1 StPO für die besonders gefährdeten Personen erhalten bleiben. Diese Zeugen dürfen ihr Gesicht ganz oder teilweise verhüllen.

VII. Vorführung einer Bild-Ton-Aufnahme nach § 255a StPO

Änderungen im Überblick:

· Norm: § 255a StPO

· Regelungsgehalt:

· Folgeänderung der Änderung des § 58a StPO (s. dazu ZAP F. 22, S. 1003 ff.)

· Gegebenenfalls Einschränkung der Zulässigkeit der Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung

· Verteidigerstrategie: Gegebenenfalls Beanstandung der Vorführung

1.   Neuregelung

Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 58a StPO – Stichwort: Videovernehmung im Ermittlungsverfahren – auf die Vernehmung von erwachsenen (potenziellen) Opfern eines Sexualdelikts hat zu Folgeänderungen bei § 255a Abs. 2 StPO, der die Vorführung einer Bild-Ton-Aufnahme (BTA) in der Hauptverhandlung regelt (vgl. dazu eingehend Burhoff, HV, Rn 3700 ff. m.w.N.), geführt. Die Zulässigkeit einer vernehmungsersetzenden Vorführung einer BTA gem. § 255a Abs. 2 StPO ist auf die Vernehmungen von erwachsenen Opfern eines Sexualdelikts erweitert worden.

2.   Zulässigkeit der Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung (§ 255a Abs. 2 S. 1 StPO)

a)   Erweiterung des Anwendungsbereichs

Nach § 255 Abs. 2 S. 2 StPO gilt die Regelung des § 255a StPO jetzt auch für erwachseneVerletzte einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 bis 184j des Strafgesetzbuches)“.

Hinweis:

Die Verletzten unter 18 Jahren werden nach wie vor von § 255a Abs. 2 S. 1 StPO erfasst.

An den sonstigen Voraussetzungen hat sich durch die Neuregelung nichts geändert.

Ebenso haben sich hinsichtlich der Anordnung der Vorführung der BTA keine Änderungen ergeben. Die Anordnung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden (Burhoff, HV, Rn 3715). Dessen Anordnung kann der Verteidiger nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden (Burhoff, a.a.O.).

b)   Widerspruch des Zeugen im Ermittlungsverfahren

Neu ist (auch), dass die BTA in der Hauptverhandlung dann nicht vorgeführt werden darf, wenn der Zeuge im Ermittlungsverfahren nach seiner Vernehmung mit der Vorführung der BTA in der Hauptverhandlung nicht einverstanden ist (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/2019 v. November 2019, S. 12 f. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf). Dann kann er unmittelbar nach der Vernehmung der Vorführung widersprechen.

Der Vorführung der Aufzeichnung in der Hauptverhandlung steht aber nur ein zeitnah vom Zeugen im Ermittlungsverfahren erklärter Widerspruch entgegen. Das Gesetz formuliert mit „unmittelbar“. Es steht also nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang nach der Vernehmung („unmittelbar“) im Belieben des Zeugen, ob seine Aussage bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ggf. vernehmungsersetzend gem. § 255a StPO vorgeführt werden kann.

Hinweis:

Der rechtzeitig erklärte Widerspruch schließt die vernehmungsersetzende Vorführung der BTA aus. Ausgeschlossen ist aber nur die vernehmungsersetzende Vorführung der BTA. Auch nach der Neufassung des § 255a Abs. 2 StPO ist es zulässig, ergänzend zur Vernehmung des Zeugen oder der Vernehmungsperson die Videoaufzeichnung ganz oder teilweise vorzuspielen. Dies ist durch die Aufklärungspflicht häufig geboten.

Erklärt der Zeuge seinen Widerspruch ggf. erst in der Hauptverhandlung, ist das verspätet und unbeachtlich und steht somit einer vernehmungsersetzenden Vorführung der BTA nicht entgegen. Etwas anderes wird gelten, wenn der Zeuge vom vernehmenden Richter im Ermittlungsverfahren nicht oder nicht ausreichend über die Möglichkeit des Widerspruchs belehrt worden ist.

VIII. Nebenklage (§§ 397a, 397b StPO)

Änderungen im Überblick:

· Normen: §§ 397a, 397b StPO

· Regelungsgehalt:

· Erweiterung der Privilegierungstatbestände in § 397a StPO

· Einführung einer sog. gemeinschaftlichen Nebenklage in § 397b StPO

· Verteidigerstrategie: Antragstellung

1.   Neuregelung

Das Gesetz hat in § 397a Nr. 1 und Nr. 1 Buchst. a StPO die sog. Privilegierungstatbestände erweitert (vgl. dazu VIII 2). Außerdem ist, was schon länger gefordert und auch geplant war, in § 397b StPO das Institut der sog. gemeinschaftlichen Nebenklage eingeführt worden (vgl. sogleich VIII 3).

2.   Erweiterung der Privilegierungstatbestände

Beim Erlass des „50. Strafrechtsänderungsgesetzes – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung“ vom 4.11.2016 (BGBl I, S. 24609) hatte man übersehen, dass infolge der Änderungen in § 177 StGB die besonders schweren Fälle des § 177 StGB, die sich nur auf die neuen Grundtatbestände der §§ 177 Abs. 1 und 2 StGB beziehen, nicht unter die in § 397a Abs. 1 Nr. 1 StPO a.F. genannten Verbrechen fallen. Nach der Rechtslage hatten in diesen Fällen daher die Opfer keinen Anspruch auf privilegierte Bestellung eines Rechtsbeistands. In § 397a Abs. 1 Nr. 1 StPO ist nun durch das Gesetz der Katalog der Straftaten zur privilegierten Bestellung eines Beistands auf die besonders schweren Fälle eines Vergehens nach § 177 Abs. 6 StGB erweitert worden. Dies betrifft insb. Opfer von Vergewaltigungen, welche nur einen der Grundtatbestände der § 177 Abs. 1 und 2 StGB erfüllen.

Der Kreis der nach § 397a Nr. 1 Buchst. a StPO privilegierten Nebenkläger ist ebenfalls um die Opfer einer Straftat nach § 177 Abs. 6 StGB erweitert worden. Insoweit handelt es sich um eine Folgeänderung zur Erweiterung des Bestellungsanspruchs bestimmter Nebenkläger gem. § 397a Abs. 1 Nr. 1 StPO. Und: Infolge der Anpassung des Katalogs für die Nebenklage in § 397a Nr. 1 und 1 Buchst. a StPO ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch der Katalog des § 80 Abs. 3 S. 1 JGG für die Nebenklage gegen Jugendliche um Vergehen nach § 177 Abs. 6 StGB mit dem § 80 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 JGG erweitert worden.

3.   Gemeinschaftliche Nebenklage (§ 397b StPO)

a)   Allgemeines

In § 397b StPO ist jetzt ausdrücklich die Möglichkeit einer gemeinschaftlichen Nebenklagevertretung vorgesehen. Das soll u.a. der Verfahrensvereinfachung dienen (s. auch BT-Drucks 19/14747, S. 38). Die Neuregelung knüpft an die bisherige Rechtsprechung an, die das Verbot der Mehrfachverteidigung gem. § 146 StPO nicht auch als ein Verbot der Mehrfachvertretung angesehen hat (wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn 4576 ff., 4583 m.w.N.).

b)   „Bündelungsvoraussetzungen“ (§ 397b Abs. 1 StPO)

Die gemeinschaftliche Nebenklagevertretung setzt nach § 397b Abs. 1 S. 1 StPO voraus, dass die Nebenkläger gleichgelagerte Interessen verfolgen. Gleichgelagerte Interessen werden nach § 397b Abs. 1 S. 2 StPO i.d.R. bei Nebenklägern anzunehmen sein, die nahe Angehörige desselben Getöteten (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO) sind. Dies wird insb. in den Fällen in Betracht kommen, in denen sich mehrere minderjährige Kinder eines Getöteten als Nebenkläger anschließen. Gleichgelagerte Interessen i.S.d. Neuregelung setzen keine Interessensgleichheit oder vollständige Einigkeit der Nebenkläger voraus.

Hinweis:

Es handelt sich insoweit aber nur um ein nicht abschließendes Regelbeispiel. Gleichgelagerte Interessen sind auch außerhalb von Tötungsdelikten und unabhängig von Verwandtschaftsbeziehungen denkbar, etwa bei Großschadensereignissen oder Umweltdelikten. Die Kriterien für das Vorliegen gleichgelagerter Interessen sind anhand der jeweiligen Umstände zu ermitteln.

§ 397b Abs. 1 S. 1 StPO ist als Kann-/Ermessens-Vorschrift ausgestaltet. Das Gericht hat auf der Rechtsfolgenseite sowohl ein Entschließungs- als auch ein Auswahlermessen. Insoweit gilt:

Hinsichtlich des Entschließungsermessens, also der Frage, ob die Mehrfachvertretung überhaupt in Betracht zu ziehen ist, kann/muss das Gericht neben der Interessenlage der Nebenkläger weitere Gesichtspunkte berücksichtigen, wie die Wahrung der Rechte des Angeklagten, den Resozialisierungsgedanken oder die voraussichtliche Dauer und Komplexität des Verfahrens. Das Entschließungsermessen umfasst auch die Frage, ob die Nebenkläger ggf. in Gruppen einzuteilen sind, und die Einteilung der Gruppen von Nebenklägern (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 39 f.). Es wird sich insoweit an den gleichgelagerten Interessen der Nebenkläger orientieren.

Auch das sog. Auswahlermessen hinsichtlich des Nebenklagevertreters liegt beim Gericht. Es hat die Auswahl des anwaltlichen Vertreters nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Sachliche Auswahlkriterien können z.B. sein: der Wille der (Mehrheit der) Nebenkläger, der Zeitpunkt des Bestellungs- und Beiordnungsantrags (Prioritätsprinzip), die Ortsnähe des Kanzleisitzes des potenziellen Nebenklagevertreters zum Gerichtsort oder etwaige Verhinderungen infolge von Terminkollision des vorgeschlagenen Nebenklagevertreters.

c)   Verfahren der Bestellung/Beiordnung (§ 397b Abs. 1 und 2 StPO)

Über die Bestellung/Beiordnung eines gemeinschaftlichen Nebenklagevertreters entscheidet gem. § 396 Abs. 1 S. 1 StPO das Gericht, nicht etwa der Vorsitzende allein.

Bevor das Gericht über die Bestellung oder Beiordnung eines gemeinschaftlichen Nebenklagevertreters entscheidet, soll es den betroffenen Nebenklägern nach § 397b Abs. 2 S. 1 StPO Gelegenheit zur Stellungnahme einräumen, um den Nebenklägern so rechtliches Gehör zu verschaffen. Die Staatsanwaltschaft ist nach allgemeinen Grundsätzen gem. § 33 Abs. 2 StPO zu hören.

Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Wird ein gemeinschaftlicher Nebenklagevertreter bestellt/beigeordnet, muss das Gericht diesen benennen. Der Beschluss muss im Hinblick darauf, dass das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist, begründet werden. Dabei muss zu erkennen sein, dass das Gericht sein Entschließungs- und Auswahlermessen ausgeübt hat.

Im Fall der Bestellung oder Beiordnung eines gemeinschaftlichen Rechtsanwalts müssen ggf. bereits erfolgte Einzelbestellungen oder -beiordnungen aufgehoben werden (§ 397b Abs. 2 S. 2 StPO). Dadurch soll verhindert werden, dass derselbe Nebenklagevertreter zugleich als Mehrfach- und Einzelvertreter bestellt oder beigeordnet ist bzw. neben dem bestellten oder beigeordneten gemeinschaftlichen Nebenklagevertreter doppelte Einzelbestellungen oder -beiordnungen zulasten der Staatskasse bestehen bleiben. Das Gericht muss zudem gem. § 397b Abs. 3 StPO feststellen, ob für einen nicht als Beistand bestellten oder beigeordneten Rechtsanwalt die Voraussetzungen der Bestellung oder Beiordnung vorgelegen haben. Diese Feststellung hat für diesen Rechtsanwalt vergütungsrechtliche Folgen.

d)   Umfang/Wirkung der Bestellung/Beiordnung

Die gemeinschaftliche Nebenklagevertretung erstreckt sich bei der Bestellung eines Beistands (§ 397a Abs. 1 StPO) auf das gesamte Verfahren, während sie im Fall der bewilligten PKH (§ 397 Abs. 2 StPO) auf den jeweiligen Rechtszug beschränkt ist.

Durch die Bestellung/Beiordnung eines gemeinschaftlichen Nebenklagevertreters werden die den einzelnen Nebenklägern eingeräumten Verfahrensrechte gem. § 397 StPO nicht berührt. Den einzelnen Nebenklägern verbleiben also auch bei der gemeinschaftlichen Nebenklagevertretung insb. ihre Anwesenheits- und Fragerechte.

e)   Aufhebung der Bestellung/Beiordnung und Rechtsmittel

Liegen die Voraussetzungen der gemeinschaftlichen Nebenklagevertretung im Verlauf der Hauptverhandlung nicht mehr vor, kann die gemeinschaftliche Nebenklagevertretung ganz oder teilweise aufgehoben werden. Für diesen Fall richtet sich die (Einzel-)Bestellung eines Rechtsbeistands weiterhin nach § 397a Abs. 3 S. 2 StPO i.V.m. § 142 StPO.

Die Entscheidung über die Bestellung eines gemeinschaftlichen Nebenklagevertreters kann nach den allgemeinen Grundsätzen mit der (einfachen) Beschwerde angefochten werden (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 40).

IX.   Exkurs: Gerichtsdolmetschergesetz

1.   Neuregelung

Änderungen im Überblick:

· Normen: Gesetz über die allgemeine Beeidigung von gerichtlichen Dolmetschern - (Gerichtsdolmetschergesetz – GDolmG)

· Regelungsgehalt:

· Die bislang in den Bundesländern unterschiedlich ausgestalteten Standards für die Beeidigung von Gerichtsdolmetschern werden vereinheitlicht.

· Sowohl die persönlichen als auch die fachlichen Voraussetzungen eines Gerichtsdolmetschers werden festgelegt.

· Einführung einer sog. gemeinschaftlichen Nebenklage in § 397b StPO

· Verteidigerstrategie: Prüfung, ob vereidigt; ggf. Verfahrensrüge

Eingeführt worden ist durch das Gesetz in dessen Art. 5 ein „Gesetz über die allgemeine Beeidigung von gerichtlichen Dolmetschern – (Gerichtsdolmetschergesetz – GDolmG). Die Regelungen gelten auch im Bußgeldverfahren und in allen andern Verfahrensordnungen.

2.   Regelungsüberblick

Nach § 1 GDolmG sind zur Sprachenübertragung für gerichtliche Zwecke zugezogene Dolmetscher im Sinne des § 185 GVG nach dem GDolmG allgemein zu beeidigen. Das entspricht § 189 GVG, der ebenfalls vorsieht, die zur mündlichen Übertragung einer Sprache bestellten Dolmetscher allgemein zu beeidigen.

Hinweis:

Allgemein beeidigte Dolmetscher müssen nicht mehr in der (Haupt)Verhandlung selbst beeidigt werden, sondern können sich auf ihren allgemein geleisteten Eid berufen.

Für die Tätigkeit als Dolmetscher vor Gericht ist aber die allgemeine Beeidigung nach wie vor nicht obligatorisch. Dem Gericht ist es unbenommen, den Dolmetscher auch im Rahmen der (Haupt)Verhandlung nach § 189 Abs. 1 GVG zu vereidigen. Die allgemeine Beeidigung gewährleistet jedoch im Gegensatz zu der Eidesleistung im Gerichtssaal, dass der Dolmetscher zuvor seine Kompetenzen in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren gegenüber der nach § 2 GDolmG zuständigen Stelle nachgewiesen hat.

Das Verfahren der Beeidigung ist in den §§ 2 ff. GDolmG geregelt. Die Zuständigkeit (§§ 2 GDolmG) für die Beeidigung ist zentral bei den OLG bzw. dem KG konzentriert. Den Landesgesetzgebern ist aber über eine Verordnungsermächtigung die Möglichkeit gegeben, ggf. bereits bestehende andere Zuständigkeiten im Verordnungswege fortzuführen. Nach § 3 Abs. 1 GDolmG muss der seine Beeidigung beantragende Dolmetscher bestimmte persönliche und fachliche Voraussetzungen erfüllen, um zu garantieren, dass er den Anforderungen der Tätigkeit als Dolmetscher gewachsen ist.

Hinweis:

Nach § 5 Abs. 3 GDolmG ist der Dolmetscher zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Die ggf. fehlende (allgemeine) Vereidigung eines Dolmetschers kann im Verfahren von Bedeutung sein und zum Erfolg einer darauf gestützten Revision führen (dazu BGH StraFo 2019, 425 = StRR 12/2019, 11). Der Verteidiger muss sich also, wenn ein Dolmetscher zugezogen worden ist, mit den sich daraus ergebenden Fragen befassen.


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