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Rechtsprechung

Aktenzeichen: 3 Ss 1623/97 OLG Hamm

Leitsatz: 1. Zur Frage, wann das Urteil nicht auf einer unterlassenen Vereidigung bzw. auf der unrichtigen Vereidigung eines Zeugen beruht.
2. Die Rüge, § 261 StPO sei verletzt, weil Zeugen in der Hauptverhandlung etwas anderes bekundet hätten als im Urteil festgestellt, ist in der Regel unzulässig

Senat: 3

Gegenstand: Revision

Stichworte: Unterlassene Vereidigung, Beruhen, Rüge, Aussage habe anderen Inhalt gehabt, Aufklärungspflicht, fair trial, Gewalt, Personalien, Vergewaltigung, Vereidigung, Wertung einer vereidigten Aussage als uneidliche, wörtliche Protokollierung

Normen: StPO 59, StPO 60 Nr. 2, StPO 61 Nr. 2, StPO 261, StPO 273

Beschluss: In der Strafsache gegen den R.L. ,
wegen Vergewaltigung.

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der VII. kleinen Strafkammer des Landgerichts Bielefeld vom 07.10.1997 hat der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 24.03.1998 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Landgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft und des Angeklagten bzw. seiner Verteidiger gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten als unbegründet verworfen.

Gründe:
I. Das Landgericht hat den Angeklagten mit dem angefochtenen Berufungsurteil wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Nach den zugrundeliegenden Feststellungen soll der Angeklagte am Abend des 25.05.1995 in seiner Wohnung die seinerzeit 17 Jahre alte Nebenklägerin G.H. zum Geschlechtsverkehr mit ihm gezwungen haben. Der Angeklagte hatte die Nebenklägerin am Vortage der Tat als Anhalterin kennengelernt und ihr, die zu diesem Zeitpunkt über keine Unterkunft verfügte, gestattet, in seiner damaligen Wohnung, einem angemieteten möblierten Zimmer im Hause der Zeugin P., zu mächtigen. Beide schliefen dort dann zunächst in der Nacht vom 24. auf den 25.05.1995 gemeinsam in dem einzigen in der Wohnung vorhandenen, etwa 1.20 m breiten Bett, ohne dass es zu irgendwelchen sexuellen Handlungen gekommen wäre. Den folgenden Tag, den 25.05.1995, verbrachten der Angeklagte und die Nebenklägerin sodann gemeinsam in Enschede, von wo aus sie abends wiederum in die Wohnung des Angeklagten zurückkehrten. Dort nahmen beide eine Mahlzeit ein, unterhielten sich und hörten Musik, bis die Zeugin H. sich entschloß, sich zum Schlafen niederzulegen. Das angefochtene Urteil enthält zu dem dann folgenden Tatgeschehen folgende Feststellungen:

"Die Zeugin H. zog sich aus und legte sich mit einem T-Shirt und einem Slip bekleidet mit dem Rücken auf das im Zimmer befindliche Bett. Der Angeklagte entkleidete sich kurze Zeit darauf, legte sich zur Nebenklägerin ins Bett und streichelte sie am ganzen Körper. Er erklärte der Zeugin H. gegenüber, dass er mit ihr schlafen wolle, was die Zeugin jedoch ablehnte. Gleichwohl streichelte der Angeklagte sie weiter und legte sich schließlich mit seinem Körper auf den der Nebenklägerin. Diese versuchte sich dagegen zu wehren, dass der Angeklagte mit ihr den Geschlechtsverkehr vollzog, und sagte auch zumindest einmal vor dem Eindringen des Gliedes des Angeklagten in ihre Scheide laut und deutlich "Nein . Der Angeklagte hielt die Zeugin an beiden Oberarmen fest und führte sodann sein Glied in ihre Scheide ein. Er vollzog sodann den Geschlechtsverkehr mit ihr bis zum Samenerguß. Ob der Angeklagte der Zeugin H. zuvor den Slip ausgezogen oder diesen nur zur Seite geschoben hatte, konnte in der Hauptverhandlung nicht mehr festgestellt werden. Während des Geschlechtsverkehrs begann die Zeugin H. zu weinen und der Angeklagte forderte sie sinngemäß auf, ruhig zu sein. Unter dem Eindruck der ihr zugefügten Gewalt in Form des Festhaltens der beiden Oberarme und dem auf ihr liegenden, ihr körperlich überlegenen Angeklagten gab die Zeugin H. aus Angst und Machtlosigkeit gegenüber dem Angeklagten schließlich den Widerstand auf und ließ das weitere Tatgeschehen über sich ergehen, damit es "schneller vorbeigehen würde"."

Der Angeklagte hat die Durchführung des Geschlechtsverkehrs mit der Zeugin eingeräumt, allerdings angegeben, dies sei mit dem Einverständnis der Nebenklägerin erfolgt. Diese habe anschließend erneut mit ihm Geschlechtsverkehr haben wollen, was er abgelehnt habe. Daraufhin habe die Nebenklägerin aus Verärgerung über die Ablehnung das Haus verlassen und ihn offenbar aus dieser Verärgerung heraus wegen Vergewaltigung angezeigt.

Die Kammer hat den Angeklagten aufgrund der für sie glaubhaften Angaben der Nebenklägerin als im Sinne der Feststellungen überführt angesehen. Die Nebenklägerin habe offen und ohne übermäßige Belastungstendenz zum Nachteil des Angeklagten ausgesagt. Ihre Angaben in der Hauptverhandlung seien in sich geschlossen und widerspruchsfrei gewesen. Das Kerngeschehen habe sie während des gesamten Verfahrens gleichbleibend geschildert, und zwar bereits gegenüber den Zeugen, die sie unmittelbar nach der Tat als erste zu dem Geschehen befragt hatten. Die Angaben der Zeugin P., die beobachtet haben will, wie der Angeklagte die Zeugin in der Nacht aus dem Haus geleitete, stünden der Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin nicht entgegen. Die Kammer sei nämlich der Auffassung, dass diese Zeugin eine falsche eidliche Aussage gemacht habe.

Aufgrund der getroffenen Feststellungen habe sich der Angeklagte der Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Insbesondere sei dem Angeklagten das fehlende Einverständnis der Nebenklägerin mit der Durchführung des Geschlechtsverkehrs durch deren körperliche Abwehrreaktionen, die vorherige verbale Ablehnung des Geschlechtsverkehrs, die die Zeugin unmittelbar vor dem Eindringen des Angeklagten mit seinem Penis in ihre Scheide wiederholt habe, sowie durch das Weinen der Nebenklägerin während des Vollzuges des Geschlechtsverkehrs deutlich geworden. dass der Angeklagte in dem Bewußtsein gehandelt habe, den Widerstand der Zeugin gegen die Durchführung des Geschlechtsverkehrs zu überwinden, ergebe sich auch daraus, dass er es nach seiner eigenen Einlassung für nötig erachtet habe, die Zeugin an den Oberarmen festzuhalten.

Die Kammer hat den Angeklagten als in vollem Umfang schuldfähig angesehen und ausgeführt, dass insbesondere der geringe Haschischkonsum des Angeklagten - von einer Zigarette unmittelbar vor der Tatausführung - keinerlei Rückschlüsse auf eine eingeschränkte Steuerungs- und/oder Einsichtsfähigkeit zulasse.

Bei der Strafzumessung ist die Kammer von dem Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB für den minder schweren Fall der Vergewaltigung ausgegangen. Zugunsten des Angeklagten hat sie gewertet, dass dieser bislang strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist und nach Ansicht der Strafkammer ein Teilgeständnis abgelegt habe. Darüber hinaus hat die Kammer die Verfahrensdauer sowie den Umstand zugunsten des Angeklagten gewertet, dass ihm die Tat durch die Zeugin leicht gemacht worden sei und sich die von ihm angewandte Gewalt im unteren Rahmen der denkbaren Gewaltausübungen gehalten habe. Auch könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte durch das zuvor gerauchte Haschisch enthemmt gewesen sei. Strafschärfend hat die Kammer berücksichtigt, dass der Angeklagte die ihm bekannte Notsituation der seinerzeit obdachlosen Nebenklägerin ausgenutzt und ihr Vertrauen in besonderer Weise mißbraucht habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Revision des Angeklagten mit der Verfahrensrüge sowie mit der Sachrüge.

II. Die zulässige Revision des Angeklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, auf dem dieses Urteil beruhen könnte.

1. Verfahrensrüge der Verletzung des § 59 StPO.
a) Der Angeklagte rügt die Verletzung des § 59 StPO und legt hierzu im einzelnen dar, dass die Nebenklägerin und Zeugin H. ausweislich des Sitzungsprotokolls als Zeugin entlassen worden war, ohne dass die Vorsitzende oder das Gericht eine Entscheidung über die Vereidigung der Zeugin getroffen hätten.

b) Die Revision beanstandet mit Recht, dass die Berufungskammer keine Entscheidung über die Vereidigung der Nebenklägerin getroffen hat. Durch das Schweigen der Sitzungsniederschrift ist bewiesen (§ 274 StPO), dass, anders als bei den übrigen Zeugen, im Falle der Nebenklägerin keine Entscheidung der Vorsitzenden über deren Vereidigung ergangen ist. Die Herbeiführung einer solchen Entscheidung ist hier vielmehr von der Vorsitzenden, die nach der Sitzungsniederschrift bei sämtlichen weiteren vernommenen Zeugen über die Frage der Vereidigung entschieden hatte, offensichtlich übersehen worden. Bei dieser Sachlage steht es der Zulässigkeit der Rüge auch nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer es unterlassen hat, gemäß § 238 Abs. 2 StPO eine Entscheidung des Gerichts über die Vereidigung der Nebenklägerin herbeizuführen (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, zuletzt BGH, NStZ-RR 1997, 302; grundlegend BGH, NStZ 1984, 371, 372 m.w.N.).

c) Das Urteil beruht jedoch nicht auf diesem Verfahrensmangel (§ 337 StPO). Die Verletzung des § 59 StPO führt nicht in jedem Fall zu einer Aufhebung des Urteils; vielmehr ist dies eine Frage des Einzelfalls (BGH, NStZ-RR 1997, 302). Das Urteil beruht dann nicht auf dem Verfahrensmangel, wenn das Revisionsgericht ausschließen kann, dass der Zeuge, wäre er vereidigt worden, andere, zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung führende Angaben gemacht hätte (BGH, NStZ-RR 1997, 302 m.w.N.). Darüber hinaus scheidet ein Beruhen des Urteils auf dem genannten Verfahrensmangel dann aus, wenn der Zeuge, hätte der Tatrichter nicht versehentlich von einer Entscheidung über seine Vereidigung abgesehen, ohnehin gemäß § 61 Nr. 2 StPO als Verletzter unvereidigt geblieben wäre (OLG Frankfurt a.M., NStZ-RR 1996, 363, 364; OLG Hamm, JMBl NW 1983, 223, 225).

aa) Hier kann, was der Senat aufgrund der zulässig erhobenen Verfahrensrüge im Freibeweisverfahren auch anhand des Akteninhalts nachzuprüfen hat (KK-Pikart, § 351 StPO Rn. 12), ausgeschlossen werden, dass die Zeugin H. unter Eid eine andere, dem Angeklagten günstigere Aussage gemacht hätte. Die Zeugin hat entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, der eindeutige Widersprüche insoweit ebenfalls nicht aufzuzeigen vermag, im Verlauf des gesamten Strafverfahrens inhaltlich in den wesentlichen Punkten übereinstimmende, im Kern konstante Angaben zum eigentlichen Tatgeschehen gemacht, die ausweislich der Beweiswürdigung der Berufungskammer gestützt werden durch die Bekundungen des Zeugen H., des Zeugen und Sachverständigen Dr. M. und der Zeugin B. , die die Zeugin sämtlich unmittelbar nach dem Tatgeschehen zu diesem Geschehen befragt hatten. Die Zeugin hatte darüber hinaus ihre Angaben im Kern inhaltsgleich vor dem Amtsgericht und vor der Berufungskammer wiederholt. Ihr war auch spätestens aufgrund ihrer Vernehmung vor dem Amtsgericht und der dort herbeigeführten Entscheidung über ihre Vereidigung die Bedeutsamkeit ihrer Aussage und die Möglichkeit bewusst, auf diese Aussage möglicherweise vereidigt zu werden (vgl. BGH, NJW 1986, 1999, 2000). Hinzu kommt, dass die Verteidigung selbst zumindest noch in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht davon ausging, dass eine Änderung der Aussage der Zeugin durch die Vereidigung nicht zu erwarten war, da der Angeklagte und sein Verteidiger ausweislich der Sitzungsniederschrift des Amtsgerichts dort noch auf die Vereidigung der Zeugin verzichtet hatten. Bei dieser Sachlage bleibt kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Zeugin ihre Aussage auch unter dem Eindruck der unmittelbar bevorstehenden Eidesleistung unverändert aufrechterhalten hätte (vgl. BGH, NJW 1986, 1999, 2001). Angesichts der Eindeutigkeit des von der Kammer im Übrigen gewonnenen Beweisergebnisses i.V.m. der durchgängigen Aussagekonstanz der Nebenklägerin im Hinblick auf das Kerngeschehen der Tat liegt hier einer der auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Ausnahmefälle (vgl. BGH, NStZ-RR 1997, 302 unter Hinweis auf z.T. nicht veröffentlichte Rechtsprechung des BGH; BGH, NStZ 1986, 1999, 2001; BGH, NStZ 1986, 323; BGHR § 59 S.1 StPO, Entscheidung, fehlende 4 - Urteil vom 06.08.1987 - 4 StR 333/87; BGH, NJW 1990, 2633, 2634; vgl. auch bereits OLG Hamm, JMBl. NW 1983, 223, 225) vor, in dem das Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen § 59 S.1 StPO deshalb ausgeschlossen werden kann, weil die Möglichkeit der Beeinflussung der Sachentscheidung des Tatrichters durch den Verfahrensverstoß rein theoretisch ist (so BGHR, § 59 S.1 StPO, Entscheidung, fehlende 4, Urteil vom 06.08.1987 4 StR 333/87).

bb) Das angefochtene Urteil beruht auch deshalb nicht auf der unterlassenen Entscheidung über die Vereidigung der Zeugin, weil hier davon auszugehen ist, dass die Berufungskammer ohnehin gemäß § 61 Nr. 2 StPO von deren Vereidigung abgesehen hätte.

Die Zeugin und Nebenklägerin war Verletzte i.S.v. § 61 Nr. 2 StPO. Von der Vereidigung des Verletzten wird aber in der Praxis regelmäßig dann abgesehen, wenn seine Aussage - wie im vorliegenden Fall - mit dem übrigen Beweisergebnis übereinstimmt (so bereits OLG Hamm, JMBl NW 1983, 223, 225; OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 363, 364). Der vom Bundesgerichtshof in früheren Entscheidungen vertretenen Auffassung, jedenfalls dann, wenn die Aussage des Zeugen, der zugleich Verletzter i.S.d. § 61 Nr. 2 StPO ist, entscheidend für die Verurteilung des Angeklagten gewesen sei, könne nicht ohne weiteres angenommen werden, der Tatrichter hätte nach § 61 Nr. 2 StPO von dessen Vereidigung abgesehen, zumal die Vereidigung des Verletzten in der Regel dann geboten sei, wenn seine Aussage glaubhaft erscheine (BGH, NStZ 1984, 179, 180; NStZ 1984, 371, 372), vermag der Senat nicht zu folgen. Diese Sichtweise widerspricht nämlich bereits der Praxis der Tatrichter, wie sie sich nach den Erfahrungen des Senats darstellt. Danach sehen die Tatgerichte in aller Regel von der Vereidigung des Verletzten gerade dann gemäß § 61 Nr. 2 StPO ab, wenn dessen Aussage mit dem übrigen Beweisergebnis übereinstimmt. Hinzu kommt, dass es sich bei dem Eid um ein zusätzliches Instrument der Wahrheitsermittlung handelt, dessen Heranziehung dann nicht mehr geboten erscheint, wenn das Gericht ohnehin von der Richtigkeit der Angaben des Zeugen überzeugt ist, etwa deshalb, weil sie mit dem übrigen Beweisergebnis übereinstimmen und auch sonst keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge etwa nicht die Wahrheit gesagt hätte (so auch Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 61 Rdnr. 9 m.w.N.). Dementsprechend ist bereits für die Bestimmung des § 61 Nr. 5 StPO anerkannt, dass ein Absehen von der Vereidigung des Zeugen nach dieser Bestimmung darauf gestützt werden kann, dass die Aussage des Zeugen so glaubhaft ist, dass es ihrer Beeidigung nicht mehr bedarf (Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 61 Rdnr. 27 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall hatte das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Nebenklägerin, die im Übrigen auch mit dem sonstigen Beweisergebnis übereinstimmten. Soweit die Angaben der Zeugin P. möglicherweise im Widerspruch zu den Angaben der Nebenklägerin standen, war die Kammer unabhängig von den Angaben der Nebenklägerin bereits aufgrund der Entwicklung der Aussage P. während des Strafverfahrens und der Widersprüche zwischen dieser Aussage und den eigenen Angaben des Angeklagten von der Unwahrheit der Bekundungen der Zeugin P. überzeugt. Der Angeklagte und sein Verteidiger hatten zudem selbst noch vor dem Amtsgericht auf die Vereidigung der Zeugin verzichtet. Für die Berufungskammer bestand bei dieser Sachlage nicht die geringste Veranlassung, die Vereidigung der Zeugin anzuordnen. Damit kann aber kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die Kammer, hätte die Vorsitzende nicht versehentlich unterlassen, eine Entscheidung über die Vereidigung der Zeugin zu treffen, ohnehin gemäß § 61 Nr. 2 StPO von deren Vereidigung abgesehen hätte.

2. Die Rüge der Verletzung des § 60 Nr. 2 StPO
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Berufungskammer hätte die beschworene Aussage der Zeugin P. nach entsprechendem Hinweis an ihn lediglich als unendliche Aussage werten dürfen. Die Kammer sei nämlich ausweislich der Urteilsgründe davon ausgegangen, dass die Zeugin mit ihrer Aussage beabsichtigt habe, den Angeklagten der Bestrafung zu entziehen, so dass hinsichtlich dieser Zeugin das Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 2 StPO eingegriffen habe. Im Falle eines Hinweises der Kammer darauf, dass sie die Aussage der Zeugin als Falschaussage ansehe und nur als unendliche Aussage würdige, hätte die Verteidigung den Sohn der Zeugin als weiteren Zeugen benannt, der die Aussage seiner Mutter bestätigt hätte. Dies habe sie deshalb unterlassen, weil die Kammer durch die Vereidigung zu erkennen gegeben habe, dass sie der Aussage der Zeugin P. Glauben schenke.

b) Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Zeugin P. vereidigt worden ist. Diese Zeugin hätte nämlich gemäß § 60 Nr. 2 StPO nicht vereidigt werden dürfen, da sie aufgrund ihrer Aussage in erster Instanz vor dem Amtsgericht der versuchten Strafvereitelung (§ 258 Abs. 1, Abs. 4, §§22, 23 Abs. 1 StGB) verdächtig war. Nach Ansicht der Strafkammer waren die Angaben der Zeugin P. über ihr Zusammentreffen mit dem Angeklagten in der Tatnacht sowie über ihre Beobachtungen betreffend das Verlassen des Hauses durch die Nebenklägerin falsch. Die Strafkammer hat diese Angaben im Rahmen der Beweiswürdigung ausdrücklich als falsche eidliche Aussage gewürdigt. Da die Zeugin Placke diese von der Strafkammer als unrichtig gewerteten Angaben zum überwiegenden Teil bereits bei ihrer Vernehmung durch das Amtsgericht gemacht hatte, lag der Verdacht einer versuchten Strafvereitelung durch diese Zeugin nahe, mit der Folge, dass das Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 2 StPO eingriff (vgl. BGHR § 60 Nr. 2 StPO, Vereidigung 3 - Urteil vom 01.12.1993 - 2 StR 443/93; BGHSt 34, 68, 69; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 60 Rdnr. 20; Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 60 StPO Rdnr. 27 je m.w.N.).

c) Auf dem Verstoß gegen § 60 Nr. 2 StPO beruht die Verurteilung des Angeklagten jedoch ebenfalls nicht.

Die Kammer hatte bereits der beeideten Aussage der Zeugin P. nicht geglaubt. Damit kann aber ausgeschlossen werden, dass sie den entlastenden Aussagen der Zeugin eher geglaubt hätte, wenn sie unbeeidigt geblieben wären (vgl. BGHR § 60 Nr. 2 StPO, Vereidigung 3 - Urteil vom 01.12.1993 - 2 StR 443/93).

Die Revision dringt auch nicht unter dem Gesichtspunkt durch, dass die Kammer durch die Vereidigung der Zeugin den Eindruck erweckt habe, sie werde den Angaben der Zeugin Glauben schenken und den Beschwerdeführer dadurch von der Benennung weiterer Beweismittel abgehalten habe. Durch die Vereidigung wird nämlich gerade nicht der Rechtsschein erweckt, dass der Aussage des vereidigten Zeugen ohne Vorbehalt geglaubt werde (BGHR § 60 Nr. 2 StPO, Vereidigung 3 - Urteil vom 01.12.1993 - 2 StR 443/93; BGHR § 60 Nr. 2 StPO, Strafvereitelung, versuchte 3 - Urteil vom 30.03.1988 - 2 StR 83/88; Vereidigung 1 - Urteil vom 02.03.1988 - 2 StR 522/87; BGH, NStZ 1986, 130).

3. Die Rüge der Verletzung der §§ 261, 244 Abs. 2, 273 Abs. 3 StPO.

a) Der Beschwerdeführer führt unter näherer Darlegung aus, dass die Verteidigung im Hauptverhandlungstermin vom 29.09.1997 gemäß § 273 Abs. 3 StPO beantragt habe, die Aussage der Zeugin H. u.a. insoweit wörtlich zu protokollieren, als diese ausgesagt habe: "Auf die Frage des Vorsitzenden, ob sie geweint habe, antwortete diese: Ich weiß nicht, ob ich dabei geweint habe, jedenfalls habe ich nachträglich geweint."
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, diesem Protokollierungsantrag müsse hinsichtlich der dort enthaltenen wörtlichen Wiedergabe der Aussage der Zeugin H. die Beweiskraft des § 274 StPO zukommen. Die Kammer habe nämlich die beantragte wörtliche Protokollierung abgelehnt, ohne gleichzeitig zu erkennen zu geben, dass die Verteidigung die Aussage der Zeugin im Rahmen des Protokollierungsantrages inhaltlich unrichtig wiedergegeben habe. Anderenfalls wäre die Verteidigung bei konsequenter Nichtprotokollierung nicht in der Lage, einen Verstoß gegen §§ 261, 244 Abs. 2 StPO zu rügen. Die Zeugin habe im Übrigen auch tatsächlich so ausgesagt, wie dies in dem Protokollierungsantrag wiedergegeben sein.

b) Eine Verletzung der Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO liegt nach dem Vorbringen der Revision nicht vor. Der Beschwerdeführer trägt nämlich selbst nicht vor, dass die Berufungskammer verabsäumt hätte, ein zur Aufklärung geeignetes Beweismittel zu erschöpfen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rdnr. 12). Die Revision rügt vielmehr allein, die Kammer habe in einem bestimmten Punkt die Angaben der Zeugin H. nicht richtig verstanden und sei deshalb zu einem falschen Beweisergebnis gelangt. Dies betrifft aber nicht die Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO, vielmehr allein die Bestimmung des § 261 StPO, mithin die Rüge, die Kammer habe ihre Überzeugung über das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpft.

c) Die Rüge bleibt aber auch unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Verletzung des § 261 StPO erfolglos.

Die Rüge, § 261 StPO sei verletzt, weil Zeugen in der Hauptverhandlung etwas anderes bekundet hätten als im Urteil festgestellt, ist unzulässig, da der Nachweis für diese Behauptung vom Revisionsgericht nur durch eine ihm grundsätzlich verwehrte Rekonstruktion der Beweisaufnahme des Tatrichters geführt werden könnte (BGH, NJW 1997, 3182 m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn ohne Rekonstruktion der Beweisaufnahme allein aufgrund der Aktenlage der Nachweis geführt werden kann, dass die im Urteil getroffenen Feststellungen nicht durch die in der Hauptverhandlung benutzten Beweismittel gewonnen werden konnten (ebda.). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist dies angenommen worden, wenn der Wortlaut einer in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunde im Urteil unrichtig wiedergegeben worden ist oder wenn die Feststellungen im Urteil von dem Inhalt einer wörtlich protokollierten Aussage abweichen (ebda. m.w.N.).

So liegt der Fall hier aber nicht. Aufgrund des zu Protokoll gereichten Antrages der Verteidigung über die wörtliche Protokollierung der Aussage der Zeugin H. zu der Frage, ob sie während der Tat geweint habe, kann allenfalls urkundlich belegt sein, dass nach Auffassung der Verteidigung die Zeugin teilweise etwas anderes bekundet hat als die Berufungskammer im Urteil festgestellt hat (ebda.). Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Zeugin tatsächlich so ausgesagt hat. Der Grundsatz des § 261 StPO verbietet es nämlich ausnahmslos, Aufzeichnungen, die ein Prozeßbeteiligter über die Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung abweichend von den tatrichterlichen Feststellungen gemacht hat, zu deren Widerlegung im Revisionsverfahren heranzuziehen (ebda. m.w.N.). Dementsprechend erstreckt sich auch die Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO allein auf den Inhalt des Antrags der Verteidigung auf wörtliche Protokollierung, nicht aber darauf, was die Zeugin tatsächlich gesagt hat, da dies eben gerade nicht protokolliert worden ist.

d) Die Rüge des Beschwerdeführers, bei konsequenter Nichtprotokollierung wäre die Verteidigung nicht in der Lage, einen Verstoß gegen §§ 261, 244 Abs. 2 StPO zu rügen, so dass deshalb einem protokollierten Antrag der Verteidigung nach § 273 Abs. 3 StPO und dem protokollierten Beschluss der Kammer die Beweiskraft des § 274 StPO zukommen müsse, zielt richtigerweise auf eine Verletzung des Grundsatzes des fair trial. Der Sache nach geht es nämlich darum, dass der Verteidigung durch entsprechende Hinweise des Gerichtes die Möglichkeit gegeben wird, sich auf die Würdigung des Beweisergebnisses durch den Tatrichter einzustellen und ggf. entsprechende weitere Beweisanträge zu stellen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des fair trial liegt indes ebenfalls nicht vor.

Der Bundesgerichtshof (NJW 1997, 3182) hat bei ähnlicher Fallgestaltung entschieden, dass auch unter dem Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung in der Hauptverhandlung ein Zwischenverfahren, in dem sich das Gericht zum Inhalt und Ergebnis einzelner Beweiserhebungen erklären müsste, nicht vorgesehen ist. In dem dortigen Fall hatte die Verteidigung nach der Vernehmung der Geschädigten und einzigen unmittelbaren Tatzeugin, auf deren Angaben die Strafkammer die Überführung des schweigenden Angeklagten im wesentlichen gestützt hatte, eine Erklärung gemäß § 257 Abs. 2 StPO in schriftlicher Form abgegeben. Die Erklärung wurde als Anlage zum Protokoll genommen. In der Erklärung war die Aussage der Zeugin, so wie die Verteidigung sie verstanden hat, ausführlich niedergelegt und die Verteidigung hatte hieran anknüpfend beantragt, das Gericht möge einen tatsächlichen Hinweis geben, wenn die Wiedergabe der Aussage der Zeugin im Rahmen der genannten Erklärung in einem wesentlichen Punkt unzutreffend sei, damit die Verteidigung bei der Beurteilung des Sachverhaltes nicht von einem Irrtum ausgehe.

Hierzu hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Tatrichter unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet sei, einen Hinweis darauf zu erteilen, dass er die Aussage eines Zeugen etwa anders als die Verteidigung verstanden habe. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus § 265 StPO noch aus dem Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung, da für Erklärungen im Rahmen des § 257 Abs. 2 StPO gerade nicht das Prinzip der Antragsbescheidung (§§ 244 Abs. 6, 238 Abs. 2 StPO) gelte und die Durchführung eines weitgehend schriftlichen Zwischenverfahrens innerhalb der Hauptverhandlung den in der Vorschrift des § 261 StPO geregelten Prinzipien und dem Grundsatz der Mündlichkeit der Hauptverhandlung widerspreche (ebda.).

Diese Grundsätze gelten auch für den vorliegenden Fall. In der Sache macht es keinen Unterschied, ob die Verteidigung eine Erklärung gemäß § 257 Abs. 2 StPO mit der Bitte um Bescheidung einreicht oder einen Antrag auf wörtliche Protokollierung einer Zeugenaussage mit dem Ziel stellt, von dem Tatrichter eine Erklärung zum Inhalt und Ergebnis der Beweiserhebung durch die Vernehmung der Zeugin zu erlangen.

4. Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO.

a) Der Beschwerdeführer rügt mit der Verfahrensrüge die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO weiterhin mit der Begründung, dass es die Strafkammer ausweislich der Sitzungsniederschrift unterlassen habe, die Zeugin B. nach ihren Personalien zu befragen. In der Sitzungsniederschrift fehlten nämlich Angaben zum Alter der Zeugin.

b) Diese Rüge ist bereits unzulässig, § 344 Abs. 2 S.2 StPO. Die Revision weist selbst darauf hin, dass der insoweit einschlägige § 68 StPO eine nicht revisible Ordnungsvorschrift darstellt (BGHSt 23, 244; Löwe/Rosenberg-Dahs, a.a.O., § 68 Rdnr. 19 m.w.N.). Die Aufklärungspflicht ist bei einem Verstoß gegen diese Bestimmung nur dann verletzt, wenn das Unterlassen der Befragung zur Person dazu führt, dass ein falscher Zeuge vernommen wird oder sonst der Sachverhalt nicht genügend erforscht worden ist, was insbesondere dann der Fall sein kann, wenn der Name des Zeugen geheimgehalten wurde (BGHSt 23, 244; Löwe/Rosenberg-Dahs, a.a.O., § 68 StPO, Rdnr. 19). Vorliegend ist dagegen weder von der Revision vorgetragen noch sonst erkennbar, welchen Einfluß die unterlassene Ermittlung des Alters der Zeugin auf die Wahrheitsfindung des Tatrichters gehabt haben könnte.

5. Sachrüge.
Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hin hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

a) Die Feststellungen der Berufungskammer tragen die Verurteilung wegen Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 1 StGB. Dies gilt insbesondere sowohl hinsichtlich der Annahme der Berufungskammer, der Angeklagte habe die Zeugin mit Gewalt zum außerehelichen Beischlaf mit ihm genötigt, als auch im Hinblick auf die erforderliche finale Verknüpfung zwischen dem Taterfolg (Beischlaf) und dem Nötigungsmittel (Gewalt).

Nach der Rechtsprechung genügen zur Gewaltanwendung alle eine gewisse - nicht notwendig erhebliche - körperliche Kraftentfaltung darstellenden Handlungen, die von der Person, gegen die sie gerichtet sind, als ein nicht nur seelischer sondern auch körperlicher Zwang empfunden werden (BGHR § 177 Abs. 1 StGB, Gewalt 7 - Beschluss vom 9. März 1990 - 3 StR 58/90 m.w.N.), wobei es nicht darauf ankommt, dass das Opfer tatsächlich keinen Widerstand geleistet hat (BGHR § 177 Abs. 1 StGB, Gewalt 2 - Beschluss vom 10.05.1988 - 4 StR 201/88). Auch ist ein besonderer Kraftaufwand des Täters zur Verwirklichung des Merkmals der Gewalt nicht erforderlich (BGHR § 177 Abs. 1 StGB, Gewalt 4 - Urteil vom 14.06.1988 - 1 StR 179/88; vgl. auch BGHR § 177 Abs. 1 StGB, Gewalt 7 - Beschluss vom 09.03.1990 - 3 StR 58/90; BGHR § 177 Abs. 1 StGB, Gewalt 8 - Urteil vom'28.02.1991 - 4 StR 553/90).

Dem angefochtenen Urteil ist insoweit eindeutig zu entnehmen - obwohl die Strafkammer nicht im einzelnen festgestellt hat, welcher Art die Gegenwehr der Zeugin war -, dass der Angeklagte die Zeugin nach der Ablehnung seines Wunsches auf Durchführung des Geschlechtsverkehrs und im Anschluß an deren nicht näher benannten Abwehrversuche sowie im Anschluß an zumindest ein vor dem Eindringen des Gliedes des Angeklagten in die Scheide der Zeugin laut und deutlich von ihr geäußertes "Nein mit seinen Händen an beiden Oberarmen festhielt und sodann sein Glied in die Scheide der Zeugin einführte, um nachfolgend mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Diesen Feststellungen ist jedenfalls im Zusammenhang eindeutig zu entnehmen, dass das Festhalten der Zeugin an beiden Oberarmen sowie das Legen auf die Zeugin in Verbindung mit dem dadurch hervorgerufenen Niederdrücken des Körpers der Zeugin durch den Körper des Angeklagten - Ausübung körperlich empfundenen Zwanges durch körperliche Kraftentfaltung seitens des Angeklagten - dazu dienten, den von dem Angeklagten erkannten Widerstand der Zeugin gegen die Durchführung des Geschlechtsverkehrs zu brechen. Damit liegt auch die erforderliche finale Verknüpfung zwischen Taterfolg und Nötigungsmittel nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils vor. Darauf, dass die Revision das Tatgeschehen hiervon in tatsächlicher Hinsicht abweichend beurteilt, kommt es nicht an. Dies gilt auch für die Feststellungen hinsichtlich der subjektiven Tatseite. Die Kammer hat insoweit rechtsfehlerfrei aus dem Umstand, dass es der Angeklagte nach seiner eigenen Einlassung für nötig erachtete, die Zeugin an den Oberarmen festzuhalten, geschlossen, dass ihm bei der Tatausführung auch bewusst war, dass die Zeugin mit der Durchführung des Geschlechtsverkehrs nicht einverstanden gewesen war. Damit ist gleichzeitig auch hinreichend festgestellt, dass der Zweck des Festhaltens der beiden Oberarme nicht etwa nur darin lag, dass sich der Angeklagte auf diese Weise abstützen wollte, dies vielmehr gerade dazu diente, den Widerstand der Zeugin zu brechen.

Soweit die Revision in diesem Zusammenhang eine Auseinandersetzung mit der von ihr angeführten Äußerung der Zeugin, sie könne sich vorstellen, dass dem Angeklagten (alles) gar nicht so bewusst geworden sei und er es nicht als Vergewaltigung erlebt habe, vermißt, ist auch dies unbeachtlich. Zum einen hat die Strafkammer eine entsprechende Äußerung der Zeugin nicht festgestellt, so dass sie bereits deshalb im Revisionsverfahren außer Betracht bleiben muss. Hinzu kommt, dass die von der Revision wiedergegebene, angebliche Äußerung der Zeugin allein eine Wertung dieser Zeugin über die Wahrnehmungsfähigkeit des Angeklagten enthält, die zu treffen letztlich allein der Tatrichter berufen war. Konkrete Umstände, aufgrund derer die Wahrnehmungsfähigkeit des Angeklagten über den von der Strafkammer bereits berücksichtigten, geringen Haschischkonsum vor der Tat hinaus beeinträchtigt gewesen sein könnte, sind den Angaben der Zeugin dagegen auch nach dem Vorbringen der Revision nicht zu entnehmen.
b) Der von der Revision im Übrigen nicht näher angegriffene Rechtsfolgenausspruch weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Kammer hat sich insbesondere mit dem der Tat möglicherweise vorangegangenen Haschischgenuß des Angeklagten befaßt und - für den Senat bindend - festgestellt, dass der geringe Haschischkonsum keinerlei Rückschlüsse auf eine eingeschränkte Steuerungs- und/oder Einsichtsfähigkeit zulasse. Die von der Kammer verhängte Strafe liegt deutlich im unteren Bereich des Angemessenen, dies gilt insbesondere angesichts der gewährten Strafaussetzung zur Bewährung. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten sind insoweit jedenfalls nicht zu erkennen.

Die Revision war daher insgesamt mit der Kostenfolge aus § 473 Abs. 1 StPO als unbegründet zu verwerfen.


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