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Aktenzeichen: 2 Ws 481/98 OLG Hamm

Leitsatz: 1. Die Vorlage der Sache an das OLG gem. §§ 138a ff. StPO zum Zwecke des Verteidigerausschlusses muß ihrem Inhalt nach bestimmten Mindestanforderungen genügen. Sie muß neben den Beweismitteln mindestens die objektiven und subjektiven Tatsachen ergeben, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluss rechtfertigende Verhalten ergeben soll.
2. Zur Begründung der Vorlage darf nicht auf Anlagen Bezug genommen werden
3. Eine mündliche Verhandlung über den Vorlage ist nicht erforderlich, wenn schon der Vorlagebeschluss unzulässig ist.

Senat: 2

Gegenstand: Ausschluss des Verteidigers

Stichworte: Ausschluss des Verteidigers, Anforderungen an Vorlage, Bezugnahme auf Anlagen zur Begründung der Vorlage, mündliche Verhandlung bei unzulässiger Vorlage

Normen: StPO 138 a

Fundstelle: StraFo 1998, 415; NStZ-RR 1999, 50; wistra 1999, 117

Beschluss: Strafsache gegen A.S. wegen Verstoßes gegen das Asylverfahrensgesetz (hier: Verteidigerausschluss nach § 138a StPO).

Auf die Vorlage der Akten zur Entscheidung über die Ausschließung des Verteidigers Rechtsanwalt M.R. gemäß Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 10. September 1998 (KLs 30 Js 102/98 - 14 (II) H 3/98) hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 19.10.1998 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft, des Angeklagten und des Verteidigers beschlossen:

Die Vorlage des Landgerichts Dortmund vom 10. September 1998 auf Ausschließung von Rechtsanwalt R. als Verteidiger im Verfahren gem. § 138 a ff. StPO wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Verteidigers im Ausschließungsverfahren werden der Landeskasse auferlegt.

Gründe:
I.

Die Staatsanwaltschaft Dortmund legt mit der unter dem 29. April 1998 erhobenen Anklage dem Angeklagten, der im Kosovo geboren ist, zur Last, in der Zeit von Dezember 1995 bis zum 11. November 1997 gemeinschaftlich mit seinen, zum Teil mitangeklagten Mittätern, durch 29 selbständige Handlungen, einen Ausländer verleitet zu haben, im Asylverfahren vor dem Bundesamt oder im gerichtlichen Verfahren unrichtige Angaben zu machen, um dessen Anerkennung als Asylberechtigter zu ermöglichen, wobei der Angeklagte und seine Mittäter als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, gewerbsmäßig gehandelt haben sollen (§§ 84 Abs. 1, 84 a Asylverfahrensgesetz, 25 Abs. 2, 53 StGB). Die Taten sollen der Angeklagte und seine Mittäter in der Regel dadurch begangen haben, dass sie jugoslawische Staatsangehörige albanischer Volkszugehörigkeit aus dem Kosovo zur wahrheitswidrigen Darlegung eines sogenannten Nachfluchttatbestandes im Asylverfahren veranlasst haben.

Die Taten soll der Angeklagte nach dem Inhalt der Anklageschrift vom 29. April 1998 u.a. gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Rechtsanwalt D.R. begangen haben. Dieser war bis zum 1. September 1997 in der Praxis von Rechtsanwalt M.R. tätig. Dann ist er aus der Praxis ausgeschieden. Seine Mandate, darunter auch die jeweiligen Asylverfahren, die den Gegenstand der Anklage bilden, sollen von Rechtsanwalt M.R. weitergeführt worden sein.

Die Anklage vom 29. April 1998 ist vom Landgericht zur Hauptverhandlung zugelassen worden, die Hauptverhandlung gegen die Angeklagten hat am 1. Oktober 1998 vor dem Landgericht begonnen.

Mit Beschluss vom 10. September 1998 hat das Landgericht dem Senat die Akten zur Entscheidung über die Ausschließung von Rechtsanwalt M.R. als Verteidiger des Angeklagten vorgelegt. Die Strafkammer hält Rechtsanwalt R. "in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade für verdächtig, an den Taten, die den Gegenstand des Verfahrens bilden, beteiligt gewesen zu sein". Diesen Vorwurf sieht die Strafkammer für verschiedene Fälle der Anklage vom 29. April 1998 als berechtigt an. Ihre Auffassung hat sie insbesondere durch die Anführung mehrerer Schreiben und/oder Klagen beim Verwaltungsgericht begründet, die dem Beschluss als Anlagen beigefügt worden sind. Aus diesen soll sich ergeben, dass die zur Klagebegründung in den Asylverfahren vorgetragenen sog. Nachfluchtgründe nicht zutreffen und in den Verfahren mit falschen Angaben gearbeitet worden ist.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat dem Senat durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft Dortmund die Akten zur Entscheidung über den Vorlagebeschluss vom 10. September 1998 vorgelegt und beantragt, Rechtsanwalt M.R. als Verteidiger aus dem Verfahren auszuschließen, ohne diesen Antrag selbst ausdrücklich näher zu begründen.

II. Der Vorlagebeschluss des Landgerichts vom 10. September 1998 genügt nicht den Anforderungen, die an die Zulässigkeit eines auf Ausschließung des Verteidigers aus dem Verfahren gerichteten Beschlusses gem. den §§ 138a ff. StPO zu stellen sind, so dass die Vorlage als unzulässig zu verwerfen war.

1. Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur muß der nach Erhebung der öffentlichen Klage ergangene Vorlagebeschluss des mit der Sache befassten Gerichts - ebenso wie ein Ausschließungsantrag der Staatsanwaltschaft - hinsichtlich seiner Zulässigkeit bestimmten inhaltlichen Mindestanforderungen genügen. Damit der Ausschließungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt werden kann, muß der Vorlagebeschluss mindestens die Tatsachen enthalten, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluss des Verteidigers rechtfertigende Verhalten im Sinn des § 138a Abs. 1 StPO ergibt. Auch sind die Beweismittel anzugeben (vgl. aus der Rechtsprechung grundlegend schon OLG Karlsruhe NJW 1975, 943, 944 und OLG Düsseldorf StV 1983, 117; aus neuerer Zeit insbesondere OLG Düsseldorf StV 1997, 459; StV 1998, 64; StV 1998, 65 = AnwBl. 1997, 566; StraFo 1998, 119, 304; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 138c Rn. 9 mit weiteren Nachweisen). Die Tatsachen und Beweismittel müssen sich auch schlüssig allein aus der Begründung des Vorlagebeschlusses ergeben. Es ist nach allgemeiner Ansicht nicht Aufgabe des zur Entscheidung über die Ausschließung nach § 138c Abs. 1 StPO berufenen Oberlandesgerichts zu prüfen, ob der Verteidiger verdächtig ist, zu irgendeinem Zeitpunkt einen der Ausschließungsgründe des § 138a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 StPO verwirklicht zu haben (vgl. nur OLG Düsseldorf StraFo 1998, 304 f.).

Der Senat schließt sich dieser in Rechtsprechung und Literatur übereinstimmend vertretenen Auffassung an. Sowohl das OLG Karlsruhe (a.a.O.) als auch das OLG Düsseldorf (a.a.O.) haben in den o.a. Entscheidungen überzeugend dargelegt, warum die aufgeführten inhaltlichen Mindestanforderungen an den gerichtlichen Vorlagebeschluss und/oder den Ausschließungsantrag der Staatsanwaltschaft erforderlich sind. Diese ergeben sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sie folgen jedoch zwingend aus der Natur des in den §§ 138a ff. StPO geregelten Ausschließungsverfahrens. Dieses ist gegenüber dem Strafverfahren, in dem der Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten tätig wird, verselbständigt. Es kann daher nur dann sinnvoll durchgeführt werden, wenn es auf einen bestimmten Verfahrensgegenstand begrenzt ist und dem Oberlandesgericht, das bis dahin mit der Sache nicht vertraut ist, der zu prüfende Sachverhalt in seinen entscheidungserheblichen Einzelheiten mit den entsprechenden Beweismitteln unterbreitet wird. Das OLG Karlsruhe hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die verhältnismäßig strengen Anforderungen an die Zulässigkeit des Ausschließungsantrags bzw. des Vorlagebeschlusses auch daraus ergeben, dass das Ausschließungsverfahren in seinen Auswirkungen in gewisser Weise mit einem berufsgerichtlichen Verfahren vergleichbar ist und deshalb die für dieses Verfahren geltenden Anforderungen an die das Verfahren einleitende Schrift auf das Ausschließungsverfahren übertragen werden können und müssen (NJW 1975, 943, 944). Zutreffend und überzeugend ist nach Auffassung des Senats schließlich auch der Hinweis auf andere verfahrensrechtliche Regelungen, mit denen ebenfalls ein selbständiges gerichtliches Verfahren eingeleitet wird, wie z.B. beim Klageerzwingungsverfahren nach § 172 StPO (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Der Senat ist der Ansicht, dass die dort von der Rechtsprechung aufgestellten strengen Anforderungen an - eine z.B. im Sinn des § 172 Abs. 3 StPO - ausreichende Begründung des das Verfahren einleitenden (Klageerzwingungs-)Antrags ebenfalls auf das Ausschließungsverfahren nach den § 138a ff. StPO übertragen werden können und müssen (vgl. zu den Anforderungen an die Begründung eines Klageerzwingungsantrags aus der Rechtsprechung des Senats aus neuerer Zeit nur Senat in NStZ-RR 1997, 308 sowie aber auch die Beschlüsse des Senats vom 8. Juli 1996 in 2 Ws 192 und 251/96 - ZAP EN-Nr. 850/96 - und vom 25. April 1995 in 2 Ws 200/95 - ZAP EN-Nr. 700/95).

2. Den inhaltlichen Mindestanforderungen, die aus den o.a. Gründen an einen Ausschließungsantrag/Vorlagebeschluss zu stellen sind, genügt der Vorlagebeschluss des Landgerichts vom 10. September 1998 nicht.

a) Zu beanstanden ist schon, dass der Vorlagebeschluss zur Begründung der Ausschließung des Verteidigers im wesentlichen auf dem Beschluss beigefügte Anlagen, wie z.B. die Anklage vom 29. April 1998 und diverse Schreiben des Verteidigers, Bezug nimmt. Das ist nach Auffassung des Senats zur ausreichenden Begründung eines Vorlagebeschlusses im Ausschließungsverfahren nicht zulässig (so wohl auch Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 138 c Rn. 9; OLG Düsseldorf StV 1997, 459[ "allein aus der Begründung der Vorlage schlüssig ergeben"]; offen gelassen von OLG Karlsruhe NJW 1975, 943, 944). Geht man nämlich davon aus, dass der Ausschließungsantrag bzw. der Vorlagebeschluss hinsichtlich des den Verfahrensgegenstand des Ausschließungsverfahrens bildenden Sachverhalts - ebenso wie die Anklage im Strafverfahren - eine Umgrenzungsfunktion hat, dann müssen sich aus der Begründung des Antrags bzw. dem Vorlagebeschluss selbst und nicht erst aus ihnen beigefügten Anlagen - mögen diese auch im einzelnen bezeichnet sein - die Umstände ergeben, die die Ausschließung des Rechtsanwalts als Verteidiger begründen sollen. Es kann nicht Aufgabe des Oberlandesgerichts sein, sich diese Umstände aus den Anlagen zusammenzustellen. Die insoweit für das Klageerzwingungsverfahren geltenden strengen Anforderungen, wonach nach Auffassung des Senats, die der wohl herrschenden Meinung in der Rechtsprechung entspricht, zur Begründung des Klageerzwingungsantrags ebenfalls nicht auf diesem beigefügte Anlagen Bezug genommen werden darf (siehe den oben bereits erwähnten Beschluss des Senats vom 25. April 1995 in 2 Ws 200/95 - ZAP EN-Nr. 700/95; siehe dazu auch Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 172 Rn. 30 a.E. mit weiteren Nachweisen), gelten entsprechend. Danach ist der Vorlagebeschluss hier unzulässig.

b) Selbst wenn man dieser Auffassung des Senats nicht folgen will und für die Begründung der Vorlage auch auf die dem Beschluss beigefügten Anlagen zurückgreift, ist der Vorlagebeschluss vom 10. September 1998 aber dennoch nicht im Sinn der o.a. Darlegungen ausreichend begründet und die Vorlage damit auf jeden Fall als unzulässig zu verwerfen.

Dem Beschluss des Landgerichts lässt sich schon nicht entnehmen, auf welchen der drei in § 138a Abs. 1 StPO genannten Ausschlussgründe das Landgericht die Ausschließung konkret stützen will, da die genaue Bezeichnung eines Ausschlussgrundes fehlt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Begründung; ... "beteiligt gewesen zu sein." lässt sich aber noch ausreichend deutlich ersehen, dass das Landgericht offenbar vom Vorliegen des Ausschlussgrundes des § 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO ausgeht.

Insoweit lässt die Begründung dann jedoch (Tatsachen-)Vortrag dazu vermissen, in welcher rechtlichen Form der Verteidiger an den dem Angeklagten vorgeworfenen Taten beteiligt (gewesen) sein soll. Dazu weist der Senat nur darauf hin, dass es nicht ausreicht, wenn der Verteidiger, wovon offenbar aber das Landgericht auszugehen scheint -"beteiligt" - , nur in der Form des § 60 Nr. 2 StPO an den Taten des Angeklagten beteiligt ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 138a Rn. 5 mit weiteren Nachweisen). Auch reicht ein bloß "bestimmendes Mitwirken" an dem dem Angeklagten zur Last gelegten Tatgeschehen nicht aus (so noch Beschluss des 3. Strafsenat des OLG Hamm vom 13. Juni 1985 - 3 Ws 206/85; siehe dazu aber die Beschwerdeentscheidung des BGH in StV 1985, 487 = MDR 1985, 1043). Vielmehr muß die Tatbeteiligung in Form der Mittäterschaft, der mittelbaren Täterschaft oder einer Teilnahme in Form der Beihilfe oder Anstiftung gem. den §§ 25 - 27 StGB gegeben sein (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O.).

Insoweit lässt der Vorlagebeschluss aber eine Auseinandersetzung mit der Frage vermissen, ob dem Verteidiger vorliegend nun Mittäterschaft oder Beihilfe an den dem Angeklagten zur Last gelegten Taten vorgeworfen wird. Dazu lässt sich seiner Begründung nichts entnehmen. Die rechtlichen und tatsächlichen Kriterien einer Mittäterschaft des Verteidigers an den dem Angeklagten zur Last gelegten Taten werden ebenso wenig durch konkreten Tatsachenvortrag im einzelnen dargelegt wie die einer Beihilfe. Zu entsprechenden Darlegungen bestand vorliegend aber insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Mittäterschaft deshalb erheblicher Anlass, weil die Anklage den Angeklagten nicht nur "einfache" Mittäterschaft, sondern "banden- und gewerbsmäßiges" Handeln vorwirft. Inwieweit aber Rechtsanwalt M.R. Mitglied/Mittäter einer Bande ist bzw. sein soll, die sich zur - gewerbsmäßigen - Begehung der Verstöße gegen das Asylverfahrensgesetz zusammengeschlossen hat, lässt sich dem Vorlagebeschluss nichts entnehmen. Dazu ergibt sich im übrigen auch nichts aus den dem Beschluss beigefügten Anlagen. Schließlich liegt eines "banden- und gewerbsmäßige Beteiligung" auch nicht so offen auf der Hand, dass etwa deshalb jede Darlegung dazu entbehrlich wäre.

Entsprechendes gilt für die Teilnahmeform der Beihilfe. Auch insoweit fehlt es an ausreichenden Tatsachenangaben, vornehmlich zur subjektiven Tatseite des Verteidigers. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Umständen der Senat entnehmen soll/kann, dass Rechtsanwalt M.R. um die "banden- und gewerbsmäßige" Begehungsweise des Angeklagten und seiner Mittäter wusste und dass er diese banden- und gewerbsmäßige Begehungsweise durch seine Tätigkeiten auch unterstützen wollte.

III. Die nach allem den erforderlichen Mindestanforderungen an die Zulässigkeit nicht genügende Vorlage vom 10. September 1998 war ohne mündliche Verhandlung über die Ausschließung als unzulässig zu verwerfen. Dazu schließt sich der Senat der insoweit im wesentlichen einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur an (vgl. zuletzt nur OLG Düsseldorf StraFo 1998, 304; siehe auch Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 138d Rn 1 mit weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur). Die mündliche Verhandlung ist vom Gesetzgeber im Interesse des Verteidigers vorgesehen worden, weil sie ihm eher als ein schriftliches Verfahren Gelegenheit gibt, entlastende Umstände darzulegen und belastende Beweise zu entkräften (OLG Karlsruhe NJW 1975, 943, 955). Kommt eine Ausschließung des Verteidigers aber von vornherein nicht in Betracht, z.B. weil - wie vorliegend - der Ausschließungsantrag oder die Vorlage unzulässig sind - dann besteht kein Grund für eine mündliche Verhandlung. Diese ist dann entbehrlich. Demgemäss hat der Senat den nach Eingang der Vorlage vom 10. September 1998 aus Fristgründen vorsorglich anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung wieder aufgehoben.

Der Senat hat auch keinen Anlass gesehen, vor seiner Entscheidung die Vorlage an das Landgericht zu Nachbesserung zurückzugeben (siehe dazu Fezer in Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer, 1990, S. 87). Dies verbieten sowohl das Interesse des Angeklagten als auch das des Verteidigers, die ein Recht darauf haben, während bereits laufender Hauptverhandlung baldmöglichst eine Entscheidung über die Vorlage des Landgerichts und damit zu der Frage zu erhalten, ob der Verteidiger den Angeklagten im Verfahren weiter verteidigen kann. Zudem ist es durch die Zurückweisung der Vorlage des Landgerichts als unzulässig nicht ausgeschlossen, diese Vorlage zu wiederholen. Der Senat hat nicht in der Sache entschieden, so dass eine Rechtskraftwirkung mit diesem Beschluss nicht eintritt (vgl. vgl. Kleinknecht/ Meyer-Goßner, a.a.O., 138d Rn. 15 mit weiteren Nachweisen; so auch OLG Düsseldorf StraFo 1998, 305, 306).

Der Senat hat es schließlich auch nicht als seine Aufgabe angesehen, von sich aus den Vorlagebeschluss durch weitere Erhebungen zu ergänzen. Abgesehen davon, dass schon zweifelhaft ist, ob er dazu überhaupt berechtigt wäre - der Senat hat im Verfahren nicht die Stellung einer Ermittlungsbehörde (vgl. zu allem insoweit auch OLG Karlsruhe NJW 1975, 943, 955) -, hätte der Senat vorliegend überhaupt keine Möglichkeit zur Ergänzung gehabt. Ihm stehen für seine Entscheidung nämlich nur der Vorlagebeschluss und die diesem beigefügten Anlagen zur Verfügung. Zweitakten sind dem Senat von der Generalstaatsanwaltschaft nicht (mit-)vorgelegt worden.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 467 Abs. 1 StPO. Sie ist hier veranlasst, weil der nach § 138d Abs. 6 Satz 3 StPO unanfechtbare Beschluss des Senats ein selbständiges Zwischenverfahren abschließt (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., 138d Rn. 10 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).

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