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Aktenzeichen: 2 Ss 482/04 OLG Hamm

Leitsatz: Zur Abgrenzung des erweiterten Verfalls von der Einziehung

Senat: 2

Gegenstand: Revision

Stichworte:

Normen: StGB 74

Beschluss: Strafsache
gegen M.A:
wegen Verstoßes gegen das BtMG.

Auf die (Sprung-)Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Schwelm vom 06. Juli 2004 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 13. 12. 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft nach Anhörung des Angeklagten bzw. seines Verteidigers gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:

Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten mit der Maßgabe verworfen, dass anstatt des Verfalls die Einziehung des sichergestellten Betrages in Höhe von 2.030,00 EURO angeordnet wird.

Angewendete Vorschriften: § 1, 3 Abs. 1, 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 74 StGB

Gründe:
I.
Das Amtsgericht Schwelm hat den Angeklagten am 06. Juli 2004 wegen unerlaubten Handeltreibens in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Gleichzeitig hat das Amtsgericht den Verfall des sichergestellten Geldes (2.030 €) angeordnet.

Zum Tatgeschehen hat das Amtsgericht u.a. folgende Feststellungen getroffen:

„II. Am 28.10.2003 wollte der Angeklagte in Gevelsberg, Tankstellengelände W.Straße/K.Straße, 500 g Marihuana von dem gesondert Verfolgten V. M. für 2.030,-- € erwerben. Der Angeklagte kannte Herrn M. aus Aachen, wo Herr M. auch lebte. Die beiden hatten das Treffen für 21.00 Uhr verabredet.

Bei einer Kontrolle und Durchsuchung des Pkw des Herrn M. fanden Polizeibeamte eine mit Marihuana gefüllte Plastiktüte.
Bei dem Angeklagten, der in der Nähe des Pkw des Herrn M. wartend in einem Pkw VW Golf, amtliches Kennzeichen XXXXXXXXXXXXX angetroffen wurde, wurden 2.030,- € sichergestellt, die für den Ankauf des Marihuana bestimmt waren.“

Das Amtsgericht hat den Verfall des sichergestellten Geldes angeordnet (§ 33 BtMG, §§ 73, 73 d StGB) und hierzu Folgendes ausgeführt:

„Das sichergestellte Geld unterliegt dem erweiterten Verfall, §§ 33 BtMG, 73, 73 d StGB. Der Angeklagte wollte mit diesem Geld nach Überzeugung des Gerichtes das Marihuana erwerben. Ein Preis von etwa 4,-- € pro Gramm Marihuana ist bei dieser Menge, was gerichtsbekannt ist, ein üblicher Preis.

Die Einlassung des Angeklagten, er habe Herrn M. das Geld für zu kaufende Autoteile geben wollen und das Marihuana auf Kommissionsbasis erhalten sollen, überzeugt nicht. Das Gericht ist vom Gegenteil überzeugt. So hat der Angeklagte bei seiner Beschuldigtenvernehmung bei der Polizei zu Unrecht seine Absicht bestritten, das Marihuana erwerben zu wollen. Angesichts der Umstände (Nachtzeit, Kauf des Marihuana, der passende Geldbetrag) besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass das Geld für den Ankauf des Marihuana vorgesehen war.“

Der Angeklagte hat mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 12. Juli 2004 gegen dieses Urteil zunächst lediglich „Rechtsmittel“ eingelegt, dieses mit Schriftsatz vom 23. August 2004 sodann als Sprungrevision bezeichnet, die er mit näherer Begründung auf die Anordnung des Verfalls des Betrages in Höhe von 2.030,00 € beschränkt hat.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen.

II.

Die rechtswirksam auf die Überprüfung der Nebenfolge (Anordnung des Verfalls des sichergestellten Geldbetrages) beschränkte Revision ist zwar zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
1. Das angefochtene Urteil bedurfte allerdings insoweit der Korrektur, als der sichergestellte Geldbetrag in Höhe von 2.030,00 Euro nicht wie vom Amtsgericht angenommen dem erweiterten Verfall, sondern vielmehr der Einziehung unterliegt.

Der Verfall (§§ 73 ff. StGB) dient der Gewinnabschöpfung und damit dem Ausgleich einer unrechtmäßigen Vermögensverschiebung. Die Anordnung des erweiterten Verfalls gemäß § 73 d StGB kommt nur bei solchen Gegenständen in Betracht, die für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt sind. Diese Voraussetzungen lagen hier aber nicht vor. Der Angeklagte hat den bei ihm sichergestellten Geldbetrag nämlich nicht für oder aus dem beabsichtigten Betäubungsmittelgeschäft erlangt, sondern er wollte das Geld für den Erwerb des Marihuanas verwenden. Das „Kaufgeld“ für einen Betäubungsmittelerwerb unterliegt aber nicht dem Verfall, sondern der Einziehung nach § 74 StGB (vgl. LK Schmidt, StGB, 11. Aufl., § 74 Rdnr. 17 m.w. Nachw.; Zschockelt, Verbrechen und Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz, NStZ 1996, 222, 226 m.w.Nachw.).

Soweit der Angeklagte seine Revision damit begründet, die Anordnung der Einziehung des Geldes sei schon deshalb rechtswidrig gewesen, da dieses nicht in seinem Eigentum gestanden habe, greift diese Rüge nicht durch. Es nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht keine ausdrücklichen Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen getroffen hat, da dem Gesamtzusammenhang des Urteils zu entnehmen ist, dass die Eigentümerposition des Angeklagten in erster Instanz zu keiner Zeit in Frage gestanden hat. Der Angeklagte hat lediglich einen anderen Verwendungszweck bezüglich des Geldes angegeben.

Sein weiteres Revisionsvorbringen, es sei nicht ersichtlich, wie das Amtsgericht die Überzeugung gewonnen habe, das Geld sei für den Ankauf des Marihuana bestimmt gewesen, beinhaltet einen unzulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung des Tatrichters. Die Aufgabe, sich auf der Grundlage der vorhandenen Beweismittel eine Überzeugung vom tatsächlichen Geschehensverlauf zu verschaffen, obliegt grundsätzlich allein dem Tatrichter. Seine freie Beweiswürdigung hat das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Es ist ihm verwehrt, sie durch eigene zu ersetzen oder sie etwa nur deshalb zu beanstanden, weil aus seiner Sicht eine andere Bewertung der Beweise näher gelegen hätte. Die vom Tatrichter gezogene Schlussfolgerung muss nicht zwingend, sie muss lediglich möglich sein. Die Prüfung des Revisionsgerichts ist allein darauf beschränkt, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 12.08.2003 1 StR 111/03). Dies ist hier nicht der Fall.

2. Der Senat konnte gemäß § 354 Abs. 1 StPO die Einziehung des sichergestellten Geldbetrages in Höhe von 2.030,00 Euro selbst aussprechen. Einer Zurückweisung bedurfte es deshalb nicht.
Die Voraussetzungen der Einziehung gemäß § 74 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB liegen sämtlich vor; die Urteilsgründe enthalten die erforderlichen Angaben. Grundsätzlich ist die Einziehung zwar in das Ermessen des Tatrichters gestellt. Das Revisionsgericht kann aber auf diese Maßnahme selbst erkennen, wenn diese nach den Umständen des Falles ohne Ermessensfehler nicht hätte abgelehnt werden dürfen (vgl. BGHSt 26, 258, 266 m.w.Nachw.). So verhält es sich hier.
Die Vorschrift des § 265 StPO (Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts) steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte ersichtlich nicht hätte anders verteidigen können.

Die Revision war daher gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 1 StPO.

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