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Aktenzeichen: 2 Ws 42/99

Leitsatz: 1. Nach der Neufassung des § 454 II 1 Nr. 2 StPO durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.01.1998 (BGBl I, 160) ist es in der Regel geboten, vor der Aussetzung der Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren wegen einer der in § 66 III 1 StGB bezeichneten Taten ein sogenanntes Prognosegutachten einzuholen.
2. In der Regel dürfte es aber ausreichend sein, wenn der Anstaltspsychologe als Sachverständiger hinzugezogen wird.
3. Auch nach der Neufassung des § 57 I StGB kann bei der Aussetzung der Reststrafe ein vertretbares Restrisiko verbleiben.

Senat: 2

Gegenstand: Beschwerde

Stichworte: Prognosegutachten, Anstaltspsychologe, Strafaussetzung, Aussetzung der Reststrafe, vertretbares Restrisiko

Normen: StGB 57 Abs. 1, StGB 66 Abs. 3 Satz 1, StPO 454 Abs. 2 Satz 1

Fundstelle: NJW 1999, 2453; ZAP EN-Nr. 239/99; StV 1999, 216

Beschluss: OLG Hamm, Beschl. v. 11.02.1999

Zum Sachverhalt: Der Verurteilte ist durch Urteil des LG Dresden vom 28.02.1995 wegen schweren Raubes, begangen mit einer Schußwaffe auf die Landesbibliothek Dresden, wobei zahlreiche historische Landkarten im Wert von mehr als 400 000 DM erbeutet wurden, zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Diese Strafe verbüßt er zur Zeit. 2/3 der erkannten Strafe waren am 29.11.1998 verbüßt, Strafende ist am 30.5.2001. Der Verurteilte ist in der Vergangenheit schon wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten. Der Bundeszentralregisterauszug weist insgesamt acht Eintragungen auf, die überwiegend Eigentumsdelikte und verkehrsrechtliche Taten betreffen. Die Justizvollzugsanstalt hat zu der sogenannten 2/3-Entlassung des Verurteilten schon zum jetzigen Zeitpunkt in ihrer Stellungnahme vom 08.12.1998 ablehnend Stellung genommen. Sie sieht vor einer Entlassung des Verurteilten noch eine längere Zeit der Erprobung als erforderlich an und hält die Entlassung - bei weiterhin uneingeschränkter Mitarbeit an der Erreichung des Vollzugsziels - erst frühestens für 5. 1999 vertretbar. Die StVK hat im angefochtenen Beschluß die Reststrafe aus der Verurteilung des LG Dresden vom 28.02.1995 zur Bewährung ausgesetzt. Dabei hat sie insbesondere darauf abgestellt, daß der Verurteilte im Erwachsenenvollzug Erstverbüßer ist und er sein Fehlverhalten jetzt einsieht. Außerdem habe er eine Arbeitsstelle in Aussicht, die ihm die Möglichkeit des Neuanfangs biete.
Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der StA Dresden, der die GeneralStA beigetreten ist. Sie bemängelt insbesondere, daß die StVK entgegen § 454 II 1 Nr. 2 StPO, § 57 I StGB kein Sachverständigengutachten eingeholt habe. Der Verurteilte hatte beantragt, die sofortige Beschwerde zu verwerfen, hilfsweise die Sache an das LG zurückzuverweisen. Die Beschwerde führte zur Aufhebung des Beschlusses und zur Zurückverweisung.

Aus den Gründen: Il. Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache - zumindest vorläufig - Erfolg.
1. Die angefochtene Entscheidung war schon deshalb aufzuheben, weil das zugrunde liegende Verfahren, worauf StA und GeneralStA zutreffend hingewiesen haben, fehlerhaft ist. Das LG hat es nämlich unterlassen, ein Sachverständigengutachten über den Verurteilten einzuholen.
Nach § 454 II 1 Nr. 2 StPO i.d.F. des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.01.1998 (BGBl I, 160) holt das Gericht das Gutachten eines Sachverständigen über den Verurteilten ein, wenn es erwägt, die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren wegen einer der in § 66 III 1 StGB bezeichneten Taten auszusetzen und nicht auszuschließen ist, daß Gründe der öffentlichen Sicherheit einer vorzeitigen Entlassung des Verurteilten entgegenstehen. Diese Vorschrift ist vorliegend anzuwenden. Daß die Tat und die Verurteilung zeitlich vor Inkrafttreten dieser Verfahrensnorm liegen, steht dem nicht entgegen (Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 2 Rdnrn. 6 f.; OLG Zweibrücken, StraFo 1999, 32 (33)).
Der angefochtenen Entscheidung läßt sich zunächst schon nicht entnehmen, ob die StVK diese - neuere - Verfahrensvorschrift überhaupt gesehen hat, da sie in den Gründen ihrer Entscheidung auf die Neuregelung mit keinem Wort eingeht. Zumindest das wäre aber, wenn das LG die Norm gesehen, das Vorliegen ihrer Voraussetzungen aber verneint und deshalb ein Sachverständigengutachten für nicht erforderlich angesehen hätte, erforderlich gewesen, um so dem BeschwGer. die Möglichkeit der Überprüfung der getroffenen Aussetzungsentscheidung und des dabei eingeschlagenen Verfahrens zu geben. Der vorliegende Fall weist auch nicht so offensichtlich in der Person des Verurteilten liegende Besonderheiten auf, daß, - wie noch darzulegen ist -, es ausnahmsweise gerechtfertigt erscheinen könnte, daß das LG kein Sachverständigengutachten eingeholt und diese Entscheidung außerdem auch nicht begründet hat.
Die Voraussetzungen von § 454 II 1 Nr. 2 StPO liegen vor. Der Verurteilte ist zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verurteilt worden. Die der Verurteilung zugrunde liegende Tat des schweren Raubes gehört als "Verbrechen" auch zu den in § 66 III 1 StGB erwähnten Straftatenkatalog. Damit hätte, da die StVK darüber hinaus erwogen hat, die Reststrafe zur Bewährung auszusetzen, vor dieser positiven Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe der zwingend ein Sachverständigengutachten über den Verurteilten eingeholt werden müssen (OLG Zweibrücken, StraFo 1999, 32).
Etwas anderes folgt hinsichtlich dieses - grundsätzlich zwingenden - Verfahrenserfordernisses nicht aus der weiteren Formulierung in § 454 II 1 Nr. 2 StGB, wo es heißt: "... und nicht auszuschließen ist, daß Gründe der öffentlichen Sicherheit einer vorzeitigen Entlassung des Verurteilten entgegenstellen." Diese Fassung des Gesetzes wird von der bislang dazu vorliegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Zweibrücken, StraFo 1999, 32; OLG Frankfurt a.M., StV 1998, 500; s. auch OLG Koblenz, StV 1998, 677) nämlich nicht so verstanden, daß damit - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 454 II 1 Nr. 2 StPO - der StVK grundsätzlich noch ein Spielraum zur bedingten Entlassung des Verurteilten ohne vorherige Begutachtung durch einen Sachverständigen eingeräumt wird. Dieser herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung, die der in der Literatur dazu vertretenen Meinung entspricht (vgl. Schöch, NJW 1998, 1257 (1259); Schwarz, NStZ 1998, 321 (324)), tritt der Senat bei. Die Richtigkeit dieser Ansicht folgt schon aus dem Sinn und Zweck der Neuregelung, der es auf einen stärkeren Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Straftätern ankam. Sie wird bestätigt durch die Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. dazu BT-DR 13/8586 u. 13/9062, jew. zu Art. 5 Nr. 2; vgl. dazu OLG Frankfurt a.M., StV 1998, 500 (501)) sowie den Gang des Gesetzgebungsverfahrens. Während nämlich nach den ursprünglichen Gesetzesentwürfen die o.a. Formulierung alleiniges Kriterium war, um die Fälle, in denen ein Gutachten einzuholen war, von den übrigen abzugrenzen, ist das in dem späteren Entwurf, der dann Gesetz geworden ist, durch die Einfügung der Deliktsart und die Festlegung einer Mindeststrafe ersetzt worden, ohne daß aber die o.a. Formulierung entfallen wäre (vgl. BT-DR 13/8586 u. 13/9062). Das läßt dann aber nur den Schluß zu, daß der Gesetzgeber bei der gesetzlichen Neuregelung davon ausgegangen ist, daß ohne Sachverständigengutachten nicht ausgeschlossen werden kann, daß Gründe der öffentlichen Sicherheit einer vorzeitigen Entlassung des Verurteilten entgegenstellen. Daraus folgt dann aber weiter, daß der StVK insoweit dann grundsätzlich kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (OLG Zweibrücken, StraFo 1999, 32; OLG Frankfurt a.M., StV 1998, 500).
Ob in seltenen Ausnahmefällen etwas anderes gilt (so wohl OLG Zweibrücken, StraFo 1999, 32, und wohl auch OLG Frankfurt a.M., StV 1998, 500), kann dahinstehen. Denn abgesehen davon, daß das LG einen solchen Ausnahmefall ersichtlich nicht angenommen hat, was sich schon aus dem Umstand ergibt, daß es die Vorschrift des § 454 II 1 Nr. 2 StPO mit keinem Wort erwähnt, was u.a. daran liegen mag, daß es seiner Entscheidung ein (altes) Formular zugrunde gelegt hat,
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liegen aber auch die Voraussetzungen für die Annahme eines Ausnahmefalls nicht vor. Dieser könnte nach Auffassung des Senats allenfalls dann anzunehmen sein, wenn sämtliche für die Prognoseentscheidung des § 57 I StGB heranzuziehenden Umstände nur noch die Beurteilung zulassen würden, daß vom Verurteilten praktisch keine Gefahr mehr ausgeht und daher keine andere Entscheidung als die der Strafaussetzung gerechtfertigt wäre (so wohl auch OLG Frankfurt a.M., StV 1998, 500 (501)). Davon kann vorliegend aber schon wegen der Vorstrafen des Verurteilten, der auch schon (Jugend-)Strafe verbüßt hat, und der von ihm bei der abgeurteilten Tat aufgewendeten kriminellen Energie nicht ausgegangen werden.
Nach allem hat damit die StVK zu Unrecht kein Sachverständigengutachten eingeholt. Dieser wesentliche Verfahrensmangel ist vergleichbar dem, in dem die in § 453 I 3 StPO zwingend vorgeschriebene mündliche Anhörung eines Verurteilten unterblieben ist. In diesen Fällen ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten und Auslagen des Verurteilten im Beschwerdeverfahren, an die StVK zurückzuverweisen (vgl. dazu auch Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 309 Rdnrn. 7 f.; so auch OLG Frankfurt a.M., StV 1998, 500 (501)). Entsprechend ist der Senat hier verfahren, insbesondere auch deshalb schon, um dem Verurteilten nicht "eine Instanz zu nehmen".
III. Für die neue Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Mit dem OLG Zweibrücken (StraFo 1999, 32 (33)) ist der Senat der Auffassung, daß es nicht genügt, wenn die Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt indirekt eine Äußerung des Anstaltspsychologen enthält, was im übrigen hier aber noch nicht einmal der Fall ist. Denn der Sachverständige ist nach § 454 II 3 ff. StPO mündlich zu hören. Der Senat ist allerdings - insoweit ebenfalls in Übereinstimmung mit dem OLG Zweibrücken (StraFo 1999, 32 m.w.Nachw.) - der Auffassung, daß im "Normalfall" die Einschaltung eines fremden Sachverständigen in der Regel nicht erforderlich ist. Vielmehr dürfte es ausreichen, den Anstaltspsychologen, der den Verurteilten kennt und mit seiner Problematik bereits vertraut ist, als Sachverständigen gem. § 454 II StPO hinzuzuziehen.
2. Soweit aus der Stellungnahme der StA zu entnehmen sein sollte, daß diese der Auffassung ist, daß in Fällen der vorliegenden Art nach der Neufassung des § 57 I StGB für eine Strafaussetzung zur Bewährung überhaupt kein Erprobungsrisiko mehr gegeben sein darf, weist der Senat darauf hin, daß diese Auffassung zu weitgehend sein dürfte. Ob die Neufassung des § 57 I StGB die an die Aussetzungsvoraussetzungen zu stellenden Anforderungen verschärft (so wohl OLG Koblenz, StV 1998, 667; Schöch, NJW 1998, 1257 (1258)) oder nur einer auch schon vor der Neufassung von der herrschenden Meinung geforderten Abwägung Rechnung getragen hat (zum Erprobungsrisiko nach der Neufassung des § 57 I StGB s. schon Senat, StV 1998, 501 = StraFo 1998, 174; so auch OLG Frankfurt a.M., StV 1998, 500), kann dahinstehen. Denn selbst wenn man die Streichung der Erprobungsklausel so versteht, daß nunmehr in jedem Fall wahrscheinlich sein und nicht mehr nur die Chance bestehen muß, daß der Verurteilte in Freiheit keine neuen Straftaten mehr begehen wird, enthält auch diese Wahrscheinlichkeit immer noch ein Restrisiko, daß der Verurteilte in Freiheit doch wieder Straftaten begeht. Daß dieses Restrisiko gleich "Null" sein muß, hat auch das OLG Koblenz (StV 1998, 667), auf das sich die StA bezieht, nicht gefordert. Ein - vertretbares Restrisiko wird sich wie bei jeder Prognoseentscheidung nie ausschließen lassen (vgl. dazu auch BVerfG, NStZ 1998, 373). Es obliegt nunmehr der StVK unter angemessener Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls - nach Anhörung eines Sachverständigen - dieses Restrisiko zu bestimmen und daran seine Aussetzungsentscheidung auszurichten. Sollte die StVK sich erneut - gegebenenfalls wiederum entgegen der Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt und des Sachverständigen - für eine Strafaussetzung zur Bewährung entscheiden, wird sie diese Entscheidung sorgfältig zu begründen haben.

Anm. d. Schriftltg.: Vgl. auch OLG Stuttgart, Die Justiz 1998, 289; OLG Hamm, NStZ 1998, 376; OLG Düsseldorf, NStZ 1998, 271, und OLG Zweibrücken, NJW 1999, 1124, sowie OLG Koblenz, NJW 1999, 734.

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