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StGB/Nebengebiete

Berufung, Strafhöhe, minder schwerer Fall, vertypte Milderungsgründe, für die Strafzumessung bestimmenden Umstände, Urteilsgründe

Gericht / Entscheidungsdatum: KG, Beschl. v. 27.03.2025 – 2 ORs 39/25

Leitsatz des Gerichts:

1. Zur Strafrahmenwahl bei Vorliegen mehrerer vertypter Milderungsgründe.
2. Es liegt ein – auch bei einem Urteil auf Berufung der Staatsanwaltschaft beachtlicher – sachlich-rechtlicher Fehler vor, wenn das Berufungsgericht von demselben Strafrahmen ausgehend ohne nähere Begründung eine gleich hohe Strafe wie bzw. eine höhere Strafe als das Amtsgericht verhängt.
3. Die Einbeziehung einer früheren Einziehungsentscheidung geschieht bei der Einziehung des Wertes von Taterträgen durch Zusammenzählen der Beträge aus der früheren und der aktuellen Einziehungsentscheidung.

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2 ORs 39/24 – 161 SRs 144/24

In der Strafsache
gegen pp.

wegen Diebstahls mit Waffen u.a.


hat der 2. Strafsenat des Kammergerichts in Berlin am 27. März 2025 – einstimmig – beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin I vom 8. Oktober 2024

a) im Einziehungsausspruch dahin geändert, dass gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.845 Euro, davon in Höhe von 750 Euro als Gesamtschuldner, angeordnet wird und die Einziehungsentscheidung aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 2. August 2024 (265a Ds 1008/24) entfällt, und

b) im Übrigen mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten und Auslagen der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin I zurückverwiesen.

Gründe:


I.

1. Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin – Strafrichter – hat den Angeklagten am 4. April 2024 wegen Diebstahls mit Waffen bei Festsetzung einer Einzelstrafe von sieben Monaten unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 25. Oktober 2022 – 261b 125/22 – nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt.

Darüber hinaus hat es den Angeklagten zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten wegen Diebstahls in zwölf Fällen, „davon in 3 Fällen Versuch und mit Waffen und in einem weiteren Fall Versuch“ verurteilt. Es hat Einzelstrafen in Höhe von viermal sechs Monaten, einmal neun Monaten, einmal sieben Monaten, fünfmal 100 Tagessätzen und einmal 120 Tagessätzen zu jeweils 5 Euro festgesetzt.

Ferner hat es die Einziehung unterschiedlicher Tatwerkzeuge sowie eine Wertersatzeinziehung in Höhe von 1.095 Euro angeordnet.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berlin Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.

2. Daraufhin hat das Landgericht Berlin I am 8. Oktober 2024 das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten im Rechtsfolgenausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls mit Waffen bei Festsetzung einer Einzelstrafe von sieben Monaten unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem vorgenannten Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 25. Oktober 2022 – nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt wird.

Darüber hinaus hat es den Angeklagten „wegen der rechtskräftig festgestellten Diebstähle in 11 Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, und wegen versuchten Diebstahls mit Waffen“ unter Einbeziehung der rechtskräftigen Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 2. August 2024 – 265a Ds 1008/24 – zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Hierbei hat es Einzelstrafen von einmal zehn Monaten Freiheitsstrafe, zweimal acht Monaten Freiheitsstrafe, dreimal sechs Monaten Freiheitsstrafe sowie Geldstrafe in Höhe von einmal 120 Tagessätzen sowie fünfmal 100 Tagessätzen zu je fünf Euro festgesetzt.

Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, dass in Ermangelung ausreichender Sprachkenntnisse die gemäß § 64 Satz 2 StGB erforderlichen Anhaltspunkte für eine Erfolgsaussicht der Unterbringung nicht gegeben seien. Entsprechend hat es die Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens für entbehrlich erachtet.

Schließlich hat es die „in dem angefochtenen Urteil und die in dem Urteil vom 2. August 2024 getroffenen Einziehungsentscheidungen“ jeweils aufrecht erhalten.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Angeklagten rügt (nicht ausgeführt) die Verletzung materiellen Rechts.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang (vorläufigen) Erfolg. Im Übrigen ist sie gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1. Das Revisionsgericht prüft auf die Sachrüge von Amts wegen und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, ob das Landgericht zutreffend von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch (§ 318 Satz 1 StPO) ausgegangen ist (Senat, Beschlüsse vom 13. Februar 2023 – 2 ORs 1/23 – und 6. September 2023 – 2 ORs 29/23 –; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Auflage 2024, § 318 Rn. 33, § 352 Rn. 4). Bilden die tatrichterlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils eine (noch) hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung, so ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch wirksam. Somit führt nicht jeder Mangel des infolge der Beschränkung grundsätzlich in Rechtskraft erwachsenen Teils des Urteils, insbesondere auch nicht jede Lücke in den Schuldfeststellungen, zur Unwirksamkeit der Beschränkung. Das gilt auch, wenn infolge der Unvollständigkeit die Feststellungen für die erneut vorzunehmende Strafzumessung zu ergänzen sind, solange die neu zu treffenden Feststellungen den bindend gewordenen nicht widersprechen und der Schuldspruch als solcher davon nicht betroffen sein kann (vgl. Senat aaO).

Nach diesen Grundsätzen hat das Landgericht die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch zu Recht als wirksam angesehen. Obgleich sich die Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils in den Fällen II.4., II.5., II.8., II.9. und II.10. nicht ausdrücklich zur inneren Tatseite verhalten, bilden sie bei einer Gesamtschau der Urteilsgründe eine (noch) tragfähige Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung des Landgerichts.

2. Die Bemessung der Einzelstrafen im angefochtenen Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Für die Taten II.1 und II.2 erweist sich bereits die Strafrahmenwahl als fehlerhaft. So hat es die Strafkammer zu Unrecht unterlassen, minder schwere Fälle nach § 244 Abs. 3 StGB zu prüfen. Stattdessen hat sie beim versuchten Diebstahl mit Waffen am 21. Juli 2023 (Tat II.1) eine doppelte Strafrahmenverschiebung gemäß § 21, § 49 Abs. 1 StGB und § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB und im Fall des vollendeten Diebstahls mit Waffen am 29. März 2022 (Tat II.2) eine Milderung gemäß § 21, § 49 Abs. 1 StGB vorgenommen.

Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falls vor und ist zugleich ein vertypter Milderungsgrund gegeben, so ist vorrangig der minder schwere Fall zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 3 StR 423/17 –). Im Rahmen der dabei gebotenen Gesamtwürdigung aller strafzumessungserheblichen Umstände kann auch der vertypte Milderungsgrund – zu festgestellten sonstigen Milderungsgründen hinzutretend oder auch für sich – einen minder schweren Fall begründen. Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens auch unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen dieses Milderungsgrundes herabgesetzten Regelstrafrahmen zugrunde legen. Ist der nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen für den Angeklagten günstiger als derjenige des minder schweren Falls, ist dies in die Gesamtwürdigung miteinzubeziehen (BGH aaO; Senat, Beschluss vom 2. August 2021 – (2) 121 Ss 81/21 (11/21) –; Streng, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Handbuch des Strafrechts, 2021, § 66 Strafzumessung Rn. 191).

Entsprechendes gilt, wenn – wie hier im Fall II.1 – mehrere vertypte Milderungsgründe vorliegen. Bejaht der Tatrichter unter Heranziehung eines dieser Milderungsgründe einen minder schweren Fall, so steht jeder weitere Milderungsgrund für eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB zur Verfügung, wobei sogar eine doppelte Verschiebung des bereits durch die Annahme eines minder schweren Falles gemilderten Strafrahmens zumindest denkbar ist, solange keiner der hier einschlägigen Milderungsgründe nach § 21, § 49 Abs. 1 StGB bzw. § 23 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB zur Begründung des minder schweren Falles „verbraucht“ wurde (vgl. Fischer, StGB, 72. Auflage 2025, § 50 Rn. 7).

Diese Grundsätze hat die Strafkammer nicht beachtet. Die Urteilsgründe verhalten sich nicht zu den minder schweren Fällen.

b) In den Fällen II.3. und II.4., II.12. und II.13. hält die Strafzumessung rechtlicher Prüfung deshalb nicht stand, weil sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, warum die Kammer in diesen Fällen, obschon sie jeweils von niedrigeren Strafrahmen als das Amtsgericht ausgegangen ist, gleichwohl höhere (Fälle II.3. und II.4.) bzw. gleich hohe (Fälle II.12. und II.13.) Einzelstrafen verhängt hat. Zwar beschwert es den Angeklagten nicht, dass das Landgericht anders als das Amtsgericht in den Fällen II.3. und II.4 trotz des Einbrechens in einen Kellerverschlag bzw. des Aufbrechens eines Fahrradschlosses nicht von einem besonders schweren Fall des Diebstahls gemäß § 243 StGB und in den Fällen II.12 und II.13 trotz des griffbereiten Mitführens eines Taschenmessers mit ausgeklappter Klinge sowie eines Springmessers mit eingeklappter Klinge nicht von einem Diebstahl mit Waffen nach Maßgabe des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) StGB, sondern in all diesen Fällen vom Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB ausgegangen ist.

Allerdings liegt ein – auch bei einem Urteil auf Berufung der Staatsanwaltschaft beachtlicher (§ 301 StPO) – sachlich-rechtlicher Fehler vor, wenn das Berufungsgericht in diesen Fällen ohne nähere Begründung eine gleich hohe Strafe wie bzw. eine höhere Strafe als das Amtsgericht verhängt (vgl. KG, Beschluss vom 3. Mai 2013 – [4] 121 Ss 69/13 [78/13]; OLG Hamm, Beschluss vom 12. Juli 2004 – 2 Ss 162/04 –; Franke, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2012, § 337 Rn. 156). Denn der Angeklagte hat einen Anspruch darauf zu erfahren, warum er für ein weniger schwerwiegendes Vergehen nun gleich hoch bestraft wird. Werden in verschiedenen Abschnitten desselben Verfahrens die Taten eines Angeklagten trotz unterschiedlicher für die Strafzumessung bedeutsamer Umstände, die, wie hier, sogar zu einer Verringerung des Strafrahmens führen, ohne ausreichende Begründung mit einer gleich hohen bzw. höheren Strafe belegt, so kann der Eindruck entstehen, dass die Strafe nicht nach den vom Gesetz vorgesehenen oder sonst allgemein gültigen objektiven Wertmaßstäben bestimmt wurde (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 2. November 2011 – 3 Ss 104/11 – mwN).

c) Darüber hinaus leidet die Strafzumessung in allen abgeurteilten Fällen daran, dass das das Urteil keine tatbezogenen Strafzumessungserwägungen hinsichtlich der festgesetzten Einzelstrafen enthält. Damit sind diese materiell-rechtlich unvollständig. Die Urteilgründe belegen nicht, dass die einzeltatbezogene Strafzumessung auf rechtsfehlerfreien Erwägungen beruht, § 337 StPO (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2018 – III- RVs 54/18 –).

aa) Das Tatgericht ist nicht nur verfahrensrechtlich gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO, sondern auch materiell-rechtlich verpflichtet, in den Urteilsgründen die für die Strafzumessung bestimmenden Umstände darzulegen. Auswahl und Gewichtung der Strafzumessungsgesichtspunkte obliegen grundsätzlich dem Tatgericht. Es hat unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls zu entscheiden, welchen Umstand es als bestimmenden Strafzumessungsgrund ansieht (BGH, Urteil vom 13. März 2024 – 2 StR 238/23 –). Eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich. Demzufolge ist es revisionsrechtlich nur zu beanstanden, wenn der Tatrichter einen Umstand nicht erörtert hat, dessen Berücksichtigung sich ihm aufdrängen musste (vgl. OLG Köln aaO).

bb) Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung lediglich die für alle Taten zutreffenden allgemeinen, in der Person des Angeklagten liegenden Erwägungen herangezogen. Entsprechend hat es zu Gunsten des Angeklagten gewürdigt, dass er die ihm zur Last gelegten Taten bereits in der Hauptverhandlung in erster Instanz gestanden und kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eingelegt hat sowie Einsicht und Reue gezeigt habe; darüber hinaus hat die Kammer berücksichtigt, dass der Angeklagte im hiesigen Verfahren Untersuchungshaft erlitten hat, die ihn als Sprachunkundigen besonders belastet habe. Zu Lasten des Angeklagten hat die Kammer gewertet, dass er einschlägig vorbestraft ist und bereits Hafterfahrung hatte, ohne dass ihn dies davon abgehalten hätte, weitere Taten nach dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 25. Oktober 2022 zu begehen.

Dagegen hat das Landgericht an keiner Stelle tatbezogene Strafzumessungserwägungen angestellt oder eine strafzumessungsrelevante Differenzierung zwischen den einzelnen Taten vorgenommen, die sich bei einem Vergleich der jeweiligen Tatbilder auch nicht etwa von selbst versteht.

3. Mit dem Wegfall der Einzelstrafen können auch die in dem angefochtenen Urteil gebildeten Gesamtfreiheitsstrafen keinen Bestand haben. Darüber hinaus hält die Gesamtstrafenbildung revisionsrechtlicher Prüfung auch deshalb nicht stand, weil der Vollstreckungsstand des Urteils des Amtsgerichts Tiergarten vom 4. April 2022 – 261b 80/22 –, rechtskräftig seit dem 6. September 2022, in welchem der Angeklagte wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 15 Euro verurteilt worden ist, nicht mitgeteilt wird. Das verwehrt dem Senat die Prüfung, ob die Verurteilung bei der Gesamtstrafenbildung hätte berücksichtigt werden müssen.

4. Der Einziehungsanspruch bedarf der Korrektur und Ergänzung.

Die Anordnung des Landgerichts, die in dem nach § 55 StGB einbezogenen Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 2. August 2024 ausgesprochene Einziehungsentscheidung gemäß § 73c StGB in Höhe von 750 Euro als Gesamtschuldner aufrecht zu erhalten, steht mit dem Erfordernis, eine einheitliche Einziehungsentscheidung zu treffen, nicht im Einklang (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 – 4 StR 130/03 –; BGH, Beschluss vom 9. Februar 2021 – 6 StR 459/20 –) und ist daher zu korrigieren. Denn die Einbeziehung geschieht bei der Einziehung des Wertes von Taterträgen – trotz des auf die Aufrechterhaltung der früheren Entscheidungen gerichteten Wortlauts des § 55 Abs. 2 StGB – durch das Zusammenzählen der Beträge aus früheren und der aktuellen Einziehungsentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2024 – 4 StR 23/24 – ). Schließlich soll der Angeklagte durch die Entscheidung nach § 55 StGB so gestellt werden, als wenn über alle einzubeziehenden Strafen gleichzeitig befunden worden wäre. Damit wird die Einziehungsentscheidung in dem früheren Urteil gegenstandslos im Sinne des § 55 Abs. 2 StGB und bedarf keiner Aufrechterhaltung; die entsprechende Anordnung entfällt.

Der Senat setzt daher den einheitlich einzuziehenden Betrag analog § 354 Abs. 1 StPO auf 1.845 Euro fest, wobei es in Höhe von 750 Euro bei der gesamtschuldnerischen Haftung verbleibt.

5. Schließlich hält auch die Entscheidung, von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB abzusehen, sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Ob von einer solchen Anordnung zu Recht abgesehen worden ist, kann das Revisionsgericht auf die Sachrüge hin überprüfen, auch wenn – wie vorliegend – nur der Angeklagte Revision eingelegt und die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht vom Revisionsangriff ausgenommen hat (vgl. KG, Urteil vom 10. Oktober 2019 – (3) 121 Ss 127/19 (70/19) –; Gericke, Karlsruher Kommentar zur Strafprozess-ordnung, 9. Aufl. 2023, § 358 Rn. 23 mwN).

b) Hat ein Täter den Hang, berauschende Mittel zu sich zu nehmen, und wird er wegen einer auf den Hang zurückzuführenden rechtswidrigen Tat verurteilt, so soll das Gericht eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte zu erwarten ist, dass der Täter durch die Behandlung innerhalb der Frist nach § 67d Abs. 1 Satz 1 oder Satz 3 StGB zu heilen oder zumindest über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und damit von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten ist, die auf seinen Hang zurückgehen. Die Beurteilung dieser Erfolgsaussicht ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonstigen maßgebenden Umstände vorzunehmen.

c) Die Berufungskammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass mangelnde Sprachkenntnisse der Erfolgsaussicht einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt grundsätzlich entgegenstehen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass es sich bei der Therapie in der Entziehungsanstalt um eine primär verbale, sprachbasierte Therapie handelt, bestehend insbesondere aus Einzel- und Gruppentherapiegesprächen, wobei die Aufarbeitung der eigenen Lebensgeschichte, des Suchtmittelkonsums und dessen Ursachen sowie der Zusammenhänge zwischen Sucht und Delinquenz sowie die Erarbeitung von rückfallprophylaktischen Strategien, der Erwerb von Fähigkeiten sowie ggf. die Bearbeitung von Suchtmittelrückfällen das Kernstück der Therapie im Maßregelvollzug nach § 64 StGB darstellen (KG, Beschluss vom 28. November 2023 – 4 ORs 60/23 – mwN). Die Behandlung kann daher nur dann erfolgversprechend sein, wenn eine echte, d.h. therapeutisch sinnvolle, Kommunikation zwischen Therapeuten und Patienten möglich ist. Der Einsatz von Dolmetschern gestaltet sich hingegen in Gruppensitzungen mit einer Vielzahl an unterschiedlichen fremdsprachigen Patienten wie auch in Einzeltherapiestunden als äußerst schwierig, in letzteren insbesondere wegen des Hinzutretens einer dritten Person in eine von besonderem Vertrauen geprägte therapeutische Beziehung (KG aaO).

d) Allerdings sind die diesbezüglichen Feststellungen nicht frei von Rechtsfehlern. So werden dem Angeklagten nur „rudimentäre“ Sprachkenntnisse attestiert, ohne dass dies weiter ausgeführt wird. Dies steht jedoch in unaufgelöstem Widerspruch zu der Feststellung, dass der Revisionsführer „seit Februar 2023 regelmäßig an Gesprächen bei einer Suchtberatungsstelle teilgenommen hat“ (UA S. 14). Hieraus ergeben sich Anhaltspunkte, dass bei dem Angeklagten zumindest sprachliche Vorkenntnisse und eine Lernmotivation in besonderem, die sonstigen Defizite möglicherweise ausgleichenden Maße vorhanden sein könnten, bzw. dass der Angeklagte therapeutisch ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache noch vor Beginn der Maßregelvollstreckung erwerben könnte, weshalb sich eine nähere Erörterung aufgedrängt hätte. Die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedarf daher – gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen gemäß § 246a Abs. 1 StPO – erneuter Prüfung.

6. Im Umfang der Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs hebt der Senat die zugrundeliegenden Feststellungen vollständig auf, um dem neuen Tatgericht die Möglichkeit zu geben, seine Entscheidung insgesamt auf einheitliche und widerspruchsfreie Feststellungen stützen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2023 – 6 StR 327/23 –; Gericke, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 9. Auflage 2023, § 353 Rn. 24, 26 mwN).

III.

Der Senat hebt das angefochtene Urteil nach alledem im tenorierten Umfang gemäß § 349 Abs. 4 StPO auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin I zurück.

Über die Kosten der Revision und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten wird der neue Tatrichter im Lichte der von ihm zu treffenden Entscheidung insgesamt zu befinden haben.

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Einsender: RiKG D. Neumann, Berlin

Anmerkung:

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