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StPO

Durchsuchung, Tatschwere, Verhältnismäßigkeit, Auffindevermutung

Gericht / Entscheidungsdatum: LG Dresden, Beschl. v. 15.04.2025 - 14 Qs 5/24

Eigener Leitsatz:

Zur Tatschwere und zur Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung beim Vorwurf des tatmehrheitlichen Betrugs gem. §§ 263 Abs. 1, 248a StGB, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 Nr. 3 Medizinprodukterecht-Durchführungsgesetz (MPDG), durch die händische Veränderung des Haltbarkeitsdatums von in Apotheken der Beschuldigten zum Verkauf angebotenen Corona Antigen-Tests (Coronatests), um diese nach Ablauf der Haltbarkeit an gutgläubige Kunden noch gewinnbringend verkaufen zu können, anstatt sie zu entsorgen.

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Beschluss

In dem Ermittlungsverfahren
gegen pp.

Verteidiger
Rechtsanwalt

wegen Betrug

ergeht am 15.04.2025

durch das Landgericht Dresden - 14. Strafkammer als Beschwerdekammer -
nachfolgende Entscheidung:

1.. Auf die Beschwerde der Beschuldigten wird der Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 30.07.2024 (Az.: 271 Gs 3851/24) aufgehoben.
2. Die sichergestellten Gegenstände sind an die Beschwerdeführerin herauszugeben.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin fallen der Staatskasse zur Last.

Gründe

Mit ihrer Beschwerde vom 04.09.2024 (BI. 148), bei Gericht eingegangen am 06.09.2024, ficht die rechtsanwaltlich vertretene Beschuldigte den o.g. Beschluss an, mit dem die Durchsuchung der Wohnung sowie der pp. und der pp. der Beschuldigten und die Beschlagnahme der gesuchten Gegenstände angeordnet wurde (BI. 94). Der Beschluss ist mit Durchsuchung der genannten Räumlichkeiten und Beschlagnahmen vom 03.092024 umgesetzt worden. Die Durchsuchung ist bislang nicht abgeschlossen worden.

Mit Beschwerdebegründung vom 15.10.2024 (BI. 171) wendet die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss ein, der dafür erforderliche Anfangsverdacht habe nicht vorgelegen, die Durch-suchung sei aber auch unverhältnismäßig. Auf ablehnende Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 21.10.2024 (BI. 202) beharrt die Beschwerdeführerin mit replizierendem Schriftsatz vom 19.11.2024 (BI. 207) auf ihrer Sichtweise.

Laut Beschluss gem. § 102 StPO geht es um den Vorwurf, die Beschuldigte habe vor dem 01.09.2023 den Entschluss gefasst, das Haltbarkeitsdatum von in ihren Apotheken zum Verkauf angebotenen Corona Antigen-Tests (Coronatests) händisch mittels eines Stiftes zu verändern, um diese nach Ablauf der Haltbarkeit an - gutgläubige - Kunden noch gewinnbringend verkaufen zu können, anstatt sie zu entsorgen. Dazu habe sie eine unbestimmte Anzahl ihrer Mitarbeiter angewiesen, auf einer unbekannten Anzahl von Coronatests deren Ablaufjahr 2023 in - täuschend echt aussehend - 2028 zu ändern. In beiden Apotheken sei eine Vielzahl an derart gefälschten Coronatests an gutgläubige Kunden veräußert worden, denen dadurch ein Schaden in Höhe von 2 € pro Test entstanden sei.

Strafrechtlich begründe das Verhalten eine Strafbarkeit wegen tatmehrheitlichen Betrugs gem. §§ 263 Abs. 1, 248a StGB, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 Nr. 3 Medizinprodukterecht-Durchführungsgesetz (MPDG).

Mit dem Beschluss angeordnet wurde die Durchsuchung nach den folgenden Gegenständen:

Corona-Antigen-Tests mit nachträglich verändertem Haltbarkeitsdatum
Unterlagen aller Art im Zusammenhang mit dem Verkauf und Einkauf von Corona-Antigen-Tests
Unterlagen hinsichtlich des Schülerpraktikanten
Mobiltelefon der Beschuldigten
Speichermedien

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Der angefochtene Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss ist rechtswidrig, weil ein dem § 102 StPO genügender Tatverdacht vor Be-schlusserlass nicht vorlag. Die Durchsuchung war auch nicht verhältnismäßig.

Aufgrund des mit einer Durchsuchung einhergehenden erheblichen Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen steht jede Durchsuchung unter dem allgemeinen Rechtssatz der Verhältnismäßigkeit: Der jeweilige Eingriff muss in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des bestehenden Tatverdachts stehen; ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein; dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss die Durchsuchung den Erfolg versprechen, geeignete Beweismittel zu erbringen (BVerfG, Urteil vom 5. August 1966 -1 BA 586/62 -, juris Rn. 63 a.E.).

1. Fehlen eines Tatverdachts gegen die Beschuldigte, § 102 StPO

Ein den Anforderungen des § 102 StPO genügender Tatverdacht lag nicht vor.

Der angefochtene Beschluss verweist zur Begründung des Tatverdachts insbesondere auf die Angaben der Zeugen pp. und pp. Wesentlich sind auch die vom Zeugen pp. vorgelegten Unterlagen zu seinem Testkauf vom 06.12.2023, bestehend aus dem Kassenbon (siehe Sonderband Beweismittel) sowie einer im Anschluss aufgenommenen video- und fotografischen Dokumentation (Ausdrucke der Fotos ebenda). Weitere zur Begründung eines Tatverdachts wesentliche Beweismittel lagen vor Beschlusserlass nicht vor.

An der Belastbarkeit der Angaben der Zeugen pp. und pp. bestanden erhebliche Zweifel.

Mit ihrer Schilderung der kurz vor der Anzeigeerstattung von der Beschuldigten ausgesprochenen fristlosen Kündigung von pp. Arbeitsverhältnis war ein Rahmen gesetzt, in dem die Möglichkeit einer rachemotivierten Falschbelastung zu einer besonders sorgfältigen Prüfung der Zeugenangaben zum Tatvorwurf verpflichtete.

Die diesbezüglichen Angaben der Zeugin pp. waren in vielfacher Hinsicht widersprüchlich, ihr Aussageverhalten war auch sonst auffällig. Insgesamt ergaben die Schilderungen ein nicht unmögliches, aber doch unwahrscheinliches Geschehen. Die Angaben des Zeugen bezogen sich einerseits auf Umstände, die er von der Zeugin pp. vernommen und nicht selbst erlebt hatte. Diese Angaben leiden an denselben Mängeln wie die Mängel der Angaben der Zeugin pp. Die vom Zeugen pp. andererseits übergebene Dokumentation zu seinem Testkauf war aufgrund deren Lückenhaftigkeit nicht dazu geeignet, die begründeten Zweifel auszuräumen.

Im Folgenden werden unter a) und b) die rechtlichen Voraussetzungen zur Begründung eines Tatverdachts benannt. Unter c) werden Kernaussagen aus den Angaben der beiden Belastungszeugen zum Tatgeschehen formuliert. Unter d) und e) werden die Aussageinhalte und das Aussageverhalten im Einzelnen betrachtet. Im Ergebnis lagen mangels Belastbarkeit der Zeugenangaben konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat der Beschuldigten nicht vor.

a) Anforderungen an die Stärke des Tatverdachts"

Allgemein gilt, dass zur Begründung einer Durchsuchung nach § 102 StPO zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat vorliegen müssen, vgl. § 152 Abs. 2 StPO (Anfangsverdacht). In Anwendung des Satzes der Verhältnismäßigkeit gelten bei Vorliegen besonderer Umstände im Rahmen des § 102 StPO für die Begründung schon des Tatverdachts erhöhte Anforderungen, vgl MüKo-Hauschild, Rn. 12 zu § 102 StPO. Ebenfalls für den Fall anonymer Hinweise verweist Meyer-Goßner/Schmitt-Köhler, Rn. 2 zu § 102 StPO, auf eine besonders sorgfältige Prüfung des Tatverdachts.

Beide Kommentierungen nehmen den stattgebenden Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 2016 (Az.: 2 BvR 2474/14 - juris Rn. 17) in Bezug. Danach kann eine anonyme Aussage als Grundlage einer Durchsuchung nur genügen, wenn sie von beträchtlicher sachlicher Qualität ist oder mit ihr zusammen schlüssiges Tatsachenmaterial vor-gelegt wurde; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen hingegen nicht aus.

Entsprechendes gilt für Aussagen zweifelhafter Zeugen (vgl. MüKo-Hauschild, Rn. 12 zu § 102 StPO), wenngleich die Durchsuchung in einem frühen Stadium des Ermittlungsverfahrens gerade auch dazu dienen kann, die Qualität der Angaben des Zeugen zu überprüfen (BGH 3. Strafsenat, Beschluss vom 26. Juni 2019 - StB 10/19 -, juris). In dem dem BGH vorliegenden Fall hatte der Belastungszeuge zwar ein Eigeninteresse an der Anzeigeerstattung; auch waren seine Angaben zum Kerngeschehen detailarm, fanden aber immerhin hinsichtlich des mitgeteilten Randgeschehens Bestätigung in den weiteren Ermittlungen (juris Rn. 12).

Wie oben schon festgestellt, waren die Angaben der Zeugin pp. zweifelhaft allerdings, weil sie schon in sich widersprüchlich und nicht nur detailarm waren. Diese inneren Widersprüche konnten durch äußere Umstände - hier die Ergebnisse der angestrebten Durchsuchung - nicht im Sinne einer „Bestätigung" aufgelöst werden. Die lückenhafte Dokumentation des Zeugenpp ließ auf das Vorliegen eines Tatverdachts gerade nicht schließen.

b) Strafbarkeit im Zusammenhang der Manipulation des Haltbarkeitsdatums

aa) Dem Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss lag der Verdacht des mehrfachen Betrugs gem. § 263 StGB sowie von Verstößen gegen das Medizinprodukterecht-Durchführungsgesetz (MPDG) zugrunde.

(1) § 93 Abs. 4 Nr. 1 MPDG sanktioniert das - irreführende - Verwenden u.a. eines Zeichens entgegen Artikel 7 der Verordnung (EU) 2017/746, die die Sicherheitsstandards von In-vi-tro-Diagnostika vereinheitlichen soll.

Artikel 7 (EU) 2017/746 untersagt die Verwendung von irreführenden u.a. Zeichen u.a. bei der Kennzeichnung und bei der Bereitstellung des Produkts, u.a. indem dem Produkt Funktionen und Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht besitzt. Nach Artikel 2 (EU) 2017/746 bezeichnet die Kennzeichnung u.a. geschriebene Informationen auf dem Produkt selbst oder der Verpackung jeder Einheit oder mehrerer Produkte (Nr. 12), während (Nr. 20) die Bereitstellung auf dem Markt u.a. die entgeltliche Abgabe eines Produkts zum Verbrauch bezeichnet.

§ 93 Abs. 5 Nr. 3 MPDG belegt u.a. das Inverkehrbringen eines In-vitro-Diagnostikurns ohne Durchlaufen des Konformitätsbewertungsverfahrens mit Strafe. Die Strafandrohung beträgt jeweils Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

Das in § 12 Nr. 2 MPDG normierte Verbot, ein abgelaufenes Produkt in Verkehr zu bringen etc. begründet nach § 94 Abs. 2 Nr. 3 MPDG hingegen keine Straftat, sondern nur eine Ordnungswidrigkeit.

(2) Hingegen der Betrug ist gem. § 263 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bewehrt. Die Tathandlung besteht u.a. darin, einen anderen über einen vermögensrelevanten Umstand zu täuschen.

bb) Für die Rechtmäßigkeit der Durchsuchungsanordnung kann hier dahingestellt bleiben, ob schon die Veränderung des Haltbarkeitsdatums eine Strafbarkeit begründete. Im Rahmen des § 93 Abs. 4 Nr. 1 MPDG musste dafür das Haltbarkeitsdatum i.S.d. Art. 7 (EU) 2017/746 eine Eigenschaft des Coronatests sein. Aus dem allgemeinen Strafrecht kam ggf. eine Urkundenfälschung nach § 267 StGB in Betracht.

Jedenfalls der Verkauf von Coronatests mit verändertem Haltbarkeitsdatum konnte eine Strafbarkeit begründen, sowohl im Rahmen des § 93 Abs. 5 Nr. 3 MPDG als auch im Rahmen einer Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB.

Zum Betrugsversuch (§§ 263 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) setzte unmittelbar erst an, wer einen veränderten Coronatest zum Kauf anbot. Insoweit war hier zu beachten, dass das Bereitlegen von Coronatests zum späteren Verkauf im nur den Apothekenmitarbeitern zugänglichen Bereich eine Versuchsstrafbarkeit nicht begründen konnte.

Die Begründung eines Tatverdachts scheitert vorliegend allerdings nicht am Vorliegen einzelner Tatbestandsmerkmale, sondern im Ganzen daran, dass die Angaben der beiden Belastungszeugen nicht belastbar waren. Im Einzelnen:

c) Sachlage vor Beschlusserlass. Kernaussagen der Zeugen pp. und pp. (einschließlich Dokumentation) zum Tatvorwurf

aa) Die Zeugin pp. will zu keinem Zeitpunkt gesehen haben: eine Manipulationshandlung, den für die behauptete Manipulation verwendeten grauen Stift, einen Coronatest mit manipuliertem Datum, den Verkauf eines manipulierten Coronatests.

bb) Auch an dem gemeinsamen Nachmittag mit pp. im August/September 2023 in der Apotheke kam es nach Schilderung der Zeugin pp. zu keiner Veränderung des Haltbarkeitsdatums 10/2023: für war es das erste Mal, dass er Coronatests vereinzelte; von einer Veränderung des Haltbarkeitsdatums wusste er nichts, und die Zeugin pp. legte die 10/2023 ablaufenden Tests - zur Entsorgung - beiseite und wies pp. gerade nicht an, das Haltbarkeitsdatum zu manipulieren.

cc) Die Zeugin pp. will zu keinem Zeitpunkt eine Apothekentüte geöffnet und nachgesehen haben, ob das Haltbarkeitsdatum der darin verpackten Coronatests entgegen ihrer Erwartung von 2023 das Jahr 2028 auswiesen. Die Zeugin pp. begründet das teils mit der eigenen Abgelenktheit durch private Probleme und teils mit der Angst um ihren Arbeitsplatz.

dd) Als Anknüpfungspunkte für den Nachweis eines strafbaren Verhaltens der Beschuldigten bleiben von den Angaben der Zeugin pp.

(1) ihre Behauptungen zu einem Gespräch mit Frau pp. Apotheke):

Frau pp. habe ihr, der Zeugin pp., zu/aufgetragen, er solle Coronatests vereinzelt in Beutel packen und dabei die Zahlen des Haltbarkeitsdatums verändern, wisse das schon und habe das schon gemacht.

Sie, die Zeugin pp. habe das nicht verstanden und Frau pp. erst einen Tag oder eine Woche später nach dem Grund für die Datumsänderung gefragt, wo doch die Tests verfallen oder kurz vor dem Verfall seien. Frau pp. habe entgegnet, das sei bekannt, „wir machen das so"; es gebe einen grauen Stift, mit dem die Manipulation nicht auffalle.

Dass die Jahreszahl 2023 in 2028 geändert werden solle, müsse „erst später bei dem Gespräch gefallen sein", wobei offenbleibt, welches der beiden behaupteten Gespräche die Zeugin pp. meint.

Die Frage, ob sie selbst jemals eine Manipulation habe durchführen sollen, verneint die Zeugin pp. und ergänzt „Ich habe bei der Runde zu Frau pp. gesagt, dass ich das nicht mache. Da war das durch, gegessen.". Es bleibt offen, welche Begebenheit mit der Runde gemeint ist.

(2) ihre Behauptungen zu einem Gespräch mit Frau pp. (pp. Apotheke):
- Frau pp. habe auf ihre -pp.- Ansprache auf die Manipulation des Haltbarkeitsdatums gesagt, die Chefin - Frau pp. - würde das wissen, und weiter: „Wir sollen das so machen.".

(3) ihre weiteren Behauptungen bzw. Annahmen, ihres Wissens seien Coronatests nur der viel eingekauften und verkauften Marke und nur mit einem Haltbarkeitsdatum 2023 manipuliert worden. Diese seien 2021/2022 bestellt worden, in beiden Apotheken hätten auch die direkt zum Verkauf bereitgelegten Coronatests nicht im für die Öffentlichkeit zugänglichen Verkaufsraum gelegen fast alle Mitarbeiter - jedenfalls der pp.-Apotheke - hätten von den Manipulationen gewusst; die Idee zur Manipulation habe nicht nur ein Mitarbeiter gehabt, sondern sei gemeinsam entstanden.

ee) Zeuge pp. gibt - unter Berufung auf die Mitteilungen der Zeugin pp. - an, die Veränderungen seien in großen Mengen erfolgt, „also nicht nur 10 Tests", auf Anweisung der Chefin. U.a. ein Praktikant solle die Änderungen vorgenommen haben. Die bis 2023 haltbaren und auf 2028 geänderten Tests würden uin größeren Summen verkauft".

ff) Das vom Zeugen pp. infolge seines Testkaufs vom 06.12.2023 erstellte Video zeigt das Wegwischen der mit Filzstift auf dem Coronatest für die Haltbarkeit notierten Jahreszahl 2028, wodurch die gedruckte Jahreszahl 2023 zum Vorschein kommt, Das Video zeigt nicht das Öffnen der beiden erworbenen Apothekenpackungen und Herausholen der Coronatests mit dem Haltbarkeitsdatum 1012028.

d) Zweifel an den Angaben der Zeugin

aa) Vorgeben der eigenen Unbedarftheit

(1) Die Zeugin pp. will, nachdem ihr Frau pp. aufgetragen hatte, pp. anzuweisen, beim Vereinzeln und Umpacken der Coronatests „noch die Zahlen vom Haltbarkeitsdatum" zu verändern (BI. 69 Mitte), und nachdem und sie, die Zeugin pp. festgestellt hatten, „dass die Tests verfallen sind oder bald verfallen", nicht verstanden haben, „was die machen" (BI. 69 unten). Dass die Manipulation dazu diente, den Anschein längerer Haltbarkeit zu erwecken, um die bereits oder in Kürze abgelaufenen Tests noch verkaufen zu können, lag bei dieser Sachlage jedoch auf der Hand.

Zur Begründung ihres Nichtverstehens gibt die Zeugin pp. auch noch an, habe ja nicht Bescheid gewusst, was er ändern solle (BI. 69 unten) - als ob ihr Verständnis vom Zweck der Änderung des Haltbarkeitsdatums davon abhing, genau welche Zahlen geändert werden sollten. Die Zeugin setzt - in Widerspruch zu ihrem behaupteten Unverständnis - unmittelbar fort, sie hätte ihn nie selbst angewiesen, das zu ändern, womit sie - und das ist entscheidend - ihr Verständnis von der Änderung als etwas Verbotenem preisgibt. Das bestätigend führt sie an anderer Stelle aus, aufgrund ihrer Ausbildung zum Ausbilder sei es ihr nicht möglich gewesen, einem Schüler eine rechtswidrige Anweisung zu erteilen.

(2) Obwohl die Zeugin pp. die behauptete Manipulationspraxis also schon aus der Anweisung Frau pp. verstanden hatte, will sie sich im Nachgang in der pp. -Apotheke noch einmal an Frau pp. und in der pp. Apotheke an die dort für das Warenlager zuständige Frau pp. gewandt haben mit der Frage, „warum wir das Datum ändern" (BI. 70 oben). Die geschilderten Antworten beantworteten diese Frage allerdings nicht.

Frau pp. habe geantwortet, das sei bekannt, „wir machen das so", mit einem grauen Stift, das falle nicht auf (alles BI. 70 oben); ggf. in diesem Gespräch: „sie meinte, dass aus der 3 eine 8 gemacht wird" (BI. 69 Mitte). Frau pp. habe gesagt, „wir sollen das so machen", die Chefin wisse das (BI. 70 oben).

Obwohl danach „Pp wieder etwas angesprochen" worden sei (BI. 70 Mitte) und auch sonst nicht ersichtlich ist, wie die Zeugin pp. den Grund (eigentlich: Zweck) der Manipulation in Erfahrung brachte, äußert sie am Ende ihrer Vernehmung auf entsprechende Frage: „Es bringt Geld. Ich nehme an, dass sie damit Gerd verdienen wollte. Sie hat die Tests nicht entsorgt, sondern damit Geld verdient." (BI. 73 Mitte).

(3) Zwei in der geschilderten Situation naheliegende Verhaltensweisen kommen nicht zur Sprache:

Zum einen verwundert es, dass die Zeugin pp. nicht äußert, Frau pp. auf Unerfahrenheit und Unkenntnis von der Manipulation angesprochen zu haben. Als direkte Re-aktion auf die ins Leere gegangene Manipulationsanweisung und das eigenmächtige Beiseitelegen der - übrigens erst im Oktober 2023 ablaufenden - Coronatests war ein dahingehender Gesprächsinhalt aber zu erwarten.

Zum anderen will sich die Zeugin pp. mit der sie beschäftigenden Frage nach dem Manipulationsgrund nicht auch an die Beschuldigte gewandt haben, was nach der Antwort Frau pp. aber nahegelegen hätte. Allerdings begründet die Zeugin pp. das mit der Angst, ihren Arbeitsplatz zu verlieren (BI. 72 unten). Insoweit sind allerdings wiederum Zweifel begründet:

bb) Vorgeben von Angst

(1) Die Angst der Zeugin pp. vor dem Verlust ihres Arbeitsplatzes (BI. 72 unten) ist zwar grundsätzlich nachvollziehbar. Dazu passt aber nicht, dass sich die Zeugin pp. dann an Frau pp. und Frau pp. wandte. Denn sie musste davon ausgehen, dass beide der Beschuldigten von der Frage der Zeugin pp. nach dem Manipulationsgrund berichten würden: An anderer Stelle ihrer Vernehmung teilt sie anlasslos mit: "Ehe ich es vergesse, Frau pp. ist sehr eng mit Frau pp. Sie sind auch privat befreundet." (BI. 70 unten).

Und über Frau pp. sagt die Zeugin pp. "Sie war auch der Handlanger der Frau pp.. (BI. 72 Mitte).

(2) Im Widerspruch zur von der Zeugin pp. beanspruchten Angst steht auch ihre Antwort auf die Frage, ob sie jemals den Auftrag erhalten habe, selbst zu verändern: „Nein. Ich habe bei der Runde zu Frau pp. gesagt, dass ich das nicht macht. Da war das durch, gegessen." (BI. 70 Mitte).

Gegen die - im Übrigen nur an dieser Stelle erwähnte und nicht weiter ausgeführte - „Runde“ spricht nun wieder, dass nach der einmal an Frau pp. und einmal an Frau pp. gerichteten Frage nach dem Manipulationsgrund ja "nie wieder etwas angesprochen" worden sei (BI. 70 Mitte).

(3) Schließlich leuchtet nicht ein, wieso sich die Zeugin pp., die auch nach dem Verlust ihres Arbeitsplatzes noch "große Angst" - nunmehr vor einer üblen Nachrede der Beschuldigten unter Apothekerkollegen - vor beruflichen Konsequenzen hat und daher darum bittet, ihre Aussage zu anonymisieren (Aktenvermerk BI. 34), nach Ablehnung der Zusicherung der Vertraulichkeit trotzdem aussagt.

Auch die Aussageinhalte passen nicht zu großer Angst, denn sie gehen über die Behauptung der Verfälschung des Haltbarkeitsdatums hinaus und sind in hohem Maß ehrenrührig:

Die Polizeibeamtin PHKin pp. vermerkte zu ihrem Anruf bei der Zeugin pp. (zur Absprache eines Vernehmungstermins): "Sie schätzte ein, dass ihre ehemalige Arbeitgeberin zu allem fähig ist, viele Kollegen waren von einem auf den anderen Tag verschwunden, es gab unrechtmäßige Kündigungen und sie treibt sich deswegen oft bei Gericht um. Frau pp. wurde von ihr gemobbt während der Tätigkeit, wegen anderen Sachen, nicht wegen den Tests." (BI. 34).

Auf Aufforderung, ihre Erfahrungen mit ihrer ehemaligen Arbeitgeberin im dienstlichen und persönlichen Bereich zu beschreiben, teilt die Zeugin pp. mit: Sie war sehr auf Umsatz bedacht. (...) Sie war zynisch, als sie über ehemalige Kollegen sprach. Sie machte sie schlecht. Unter den Mitarbeitern wurde erzählt, dass sie sich gem auf Gericht, also Arbeitsgericht, herumtreibt. Bei ihr werden die Tatsachen verdreht," (BI. 74 oben).

cc) Ausflüchte bei der Beantwortung von Fragen

(1) Vorgeben einer tatsächlich nicht gegebenen Schwierigkeit zur Begründung des eigenen Verhaltens

Die Frage: „Haben Sie mal Tests geprüft, also die Zahl versucht wegzuwischen?", beantwortet die Zeugin pp. wie folgt: Nein. Ich hätte ja die Tüten, die zugetackert waren, öffnen müssen. Ich hatte Angst. Mir blieb nichts anderes übrig, als dort mitzumachen" (BI. 72 Mitte).

Die in diesem Zusammenhang behauptete Angst ist offensichtlich vorgeschützt, um zu begründen, wieso sie das Sich-Aufdrängende nicht unternahm.

Der Zeugin pp. musste sich die Suche nach manipulierten Coronatests nach dem Nachmittag bzw. der Ansprache von pp. und pp. unmittelbar aufdrängen: Sie war empört über die "fast allen" Apothekenmitarbeitern (vgl. 81. 71 oben) bekannte Manipulationspraxis, sie hatte die Manipulation aber weder mit pp. noch sonst erlebt und sie hatte als Apothekenmitarbeiterin - noch bis Mitte November 2023 - alltäglich Gelegenheit dazu. Dass die Zeugin pp., ihr Nichthandeln begründete, ohne danach gefragt worden zu sein, belegt, dass sie selbst meinte, es begründen zu müssen.

Offensichtlich vorgeschützt ist die Begründung, weil sie nicht überzeugen kann. Das Öffnen der Tüten musste ja nicht heimlich erfolgen; ein Testkauf war jederzeit unverdächtig und leicht möglich, wie der unmittelbar nach der Kündigung der Zeugin pp. . vom Zeugen vorgenommene Testkauf zeigt.

(2) Nichtbeantwortung einer Frage durch Beantwortung einer nicht gestellten Frage, nachdem die Zeugin pp. in ihrer Vernehmung mitgeteilt hatte, Zeuge pp. sei aber ihre Mitteilung der Manipulationspraxis „fassungslos" gewesen und habe dann beschlossen, so einen Test zu holen, beantwortet die Zeugin pp. die Nachfrage, von wem der Testkauf ausgegangen sei, indem sie sie nicht beantwortet: „Er hat es selbst veranlasst. Er hat die Tests geholt und bei einem Test das ursprüngliche Verfallsdatum aufgedeckt und ein Video davon gedreht." (BI. 69 oben).

dd) Behauptungen ins Blaue hinein

(1) zum Tatobjekt

Dass pp. bis zu dem gemeinsamen Nachmittag keine Manipulation vorgenommen hatte, davon auch nichts wusste, und an dem Nachmittag im Übrigen gerade keine Manipulation an den 10/2023 ablaufenden Coronatests vornahm, hält die Zeugin pp., nicht davon ab zu behaupten, sie wisse von der Manipulation der Tests nur der Marke pp. und nur von Tests mit einer Haltbarkeit 2023 (BI. 71 unten).

Die Frage, ob sie von einem etwaigen Verkauf manipulierter Tests an Großkunden wisse, beantwortet die Zeugin pp. mit: „Die einzelnen nicht", was unmittelbar einleuchtet. Die Zeugin setzt jedoch fort mit: „ob die 50iger weiß ich nicht. Im großen Stil nicht.". - Diese Behauptung kommt so harmlos daher, als wolle die Zeugin pp. nicht übertreiben. Tatsächlich gab es für eine Manipulation von in Großpackungen verkauften Coronatests nach ihrer eigenen Darstellung des modus operandi keinen Anhaltspunkt: Die Manipulation sollte ja im Zuge der Vereinzelung und des Verpackens in neutrale Apothekentüten stattfinden und nicht beim Verkauf im Originalkarton.

(2) zum Verkaufsumfang und -zeitraum

(a) In ihrer Anzeige schließt die Zeugin pp. nach Behauptung einer Manipulationspraxis mit den Worten: „Das ging für mich gar nicht! Die Tests werden richtig gut in beiden Apotheken ab verkauft!" (BI. 4 RS.), und erweckt damit den Eindruck, sie wisse vom vielfachen Verkauf manipulierter Coronatests.

Wie die verschiedenen Angaben in ihrer ausführlichen Vernehmung zeigen, stimmt das aber gerade nicht:

(aa) Weder will die Zeugin pp. eigene Wahrnehmungen zum Verkauf haben: „Es gab so zu dem Zeitpunkt im August/September noch keine Nachfrage. Es gab so gut wie keine Testnachfragen. Ich habe keinen der Tests verkauft. Ich hatte nie eine solche Papiertüte verkauft. Ich war nicht immer da." (BI. 70 oben).

(bb) Noch führt der Verweis auf das Kassensystem zum Ziel: Die Frage, seit wann und wie häufig die Tests manipuliert und auch verkauft wurden, beantwortet die Zeugin pp. zwar damit, das müsse man im Abverkauf sehen (BI. 70 unten). Dann aber zeigt sich, dass sie nicht weiß, ob bei den selbstangelegten Artikeln (in Apothekentüten umgepackten Corona-tests) „die korrekte Haltbarkeit und/oder die manipulierte Haltbarkeit erfasst wurde und ob überhaupt eine Haltbarkeit des Tests erfasst wurde", das werde nicht automatisch erfasst (BI. 73 unten).

Dass das von 2023 auf 2028 manipulierte Datum im Kassensystem erfasst wurde, lag im Übrigen fern, weil die zu verbergende Manipulation damit ohne Not offenbart worden wäre. Das gilt insbesondere bei der behaupteten fünfjährigen Haltbarkeit unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Coronatests nur relativ kurz haltbar sind. Die Zeugin pp. gibt für die 2023-er Tests als Bestelldatum 2021 oder 2022 an.

(b) Entsprechend geht die Zeugin pp. zum Verkaufszeitraum vor, indem sie die Frage bejaht, ob es die verschiedenen Abpackungen (einzeln, in Fünferpacks) auch vor den Manipulationen gegeben habe (BL 72 unten). Dabei konnte sie nicht wissen, wann die Manipulationen begonnen hatten.

(3) zur Offenheit der Manipulation

Auf Frage: „Was denken Sie: warum war die Beschuldigte sozusagen so leichtsinnig und hat ihr Personal die Manipulationen vornehmen lassen? Sie hätte selbst ohne Kenntnis der Mitarbeiter die Tests verändern können. Oder war es eine Idee von Mitarbeitern?", gibt die Zeugin an: „Das kann ich nicht sagen. Ich denke, dass dies gemeinsam entstanden sind, also Frau pp. und Frau pp. Ich bin der Meinung, dass nicht allein ein Mitarbeiter die Idee hatte." (Bi. 74 oben).

Die Zeugin pp. nimmt die bis dahin durch nichts angelegte Idee der Vernehmungsbeamtin auf und dichtet ihre Geschichte damit spontan um. Die sie in die Enge treibende Frage nach dem Leichtsinn geht damit unter. Die Manipulation zur „gemeinsamen Sache" zu machen, passt allerdings nicht zur übrigen Darstellung, wonach sich die anderen Mitarbeiter auch aus Angst um ihren Arbeitsplatz nicht an Aufsichtsbehörden gewandt hätten (vgl. Bi. 73 oben).

ee) Unwahrscheinlichkeit des mitgeteilten Geschehens

Der von der Zeugin pp. geschilderte Sachverhalt ist unwahrscheinlich.

(1) Die rechtswidrige Manipulation und den strafbaren Verkauf manipulierter Coronatests würde ein Apotheker geheimhalten und nicht im Gegenteil mit „fast allen" Mitarbeitern teilen, erst recht nicht bei schlechtem Betriebsklima, häufigem Personalwechsel und arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzungen. Entsprechendes gilt für die Einbeziehung minderjähriger Praktikanten, bei denen es besonders naheliegt, dass sie davon zuhause bzw. in der Schule erzählen. Unwahrscheinlich ist vorliegend auch, dass Frau pp. die Zeugin pp. damit beauftragt, den Praktikanten pp. zu einer - dann auch noch rechtswidrigen - ihm angeblich bekannten Tätigkeit anzuweisen, wenn dieser tatsächlich nicht Bescheid wusste und die Zeugin - mangels Kenntnis des genauen Auftragsinhalts nicht helfen konnte.

(2) Der mit dem Verkauf abgelaufener Coronatests zu erzielende Gewinn war überschaubar, zumal nur Tests mit der Haltbarkeit 2023 leicht zu manipulieren waren, während sich alle anderen Ziffern nicht leicht in eine andere Zahl verändern ließen. Der zu erzielende Gewinn stand in keinem Verhältnis zu den standesrechtlichen und strafrechtlichen Risiken.

e) Nutzlosigkeit der Angaben des Zeugen

Die Angaben des Zeugen tragen zur Begründung eines Tatverdachts nicht bei.

aa) Bloße Wiedergabe der Angaben der Zeugin

Indem Zeuge pp. angibt, die Manipulationen solle u.a. ein Praktikant gemacht haben (BI. 58 oben), entsteht ein Widerspruch zu den Angaben der Zeugin pp.. Danach hatte der Praktikant pp. gerade keine Manipulation vorgenommen.

Die Angabe des Zeugen pp. die manipulierten Tests würden „in größeren Summen verkauft" (BI. 57 Mitte), sowie: „Die Veränderungen waren in großen Mengen erfolgt, laut Frau also nicht nur 10 Tests." (BI. 58 oben), wiederholt nur deren betreffenden Angaben ins Blaue hinein.

bb) Lückenhaftigkeit des Beweisvideos

Sowohl die Fotodokumentation ist ausführlich als auch das Video, bei dem der Zeuge pp. das Wegwischen der in eine 8 veränderten 3 beim Haltbarkeitsdatum 2023 vorführt. Der Testkauf und dessen Ergebnis (Kauf von manipulierten Tests nach Ablauf des richtigen Haltbarkeitsdatums) sind allerdings nicht belastbar, denn die entscheidende Szene wurde nicht dokumentiert: wie die im Dezember 2023 gekauften Apothekentüten geöffnet wurden und die manipulierten Coronatests enthielten.

Unter Würdigung der Beweismittel in ihrer Gesamtheit lag ein den Anforderungen des § 102 StPO genügender Tatverdacht nicht vor.

2. Unverhältnisrnäßigkeit der Durchsuchung, § 102 StPO

Die Anordnung der Durchsuchung, deren Rechtmäßigkeit nach den Ausführungen oben zu 1. ja schon am Fehlen eines zugrundeliegenden Tatverdachts scheiterte, war auch aufgrund der Unverhältnismäßigkeit der Durchsuchungsmaßnahmen rechtswidrig.

Nach dem schon oben vor 1. zitierten Urteil des BVerfG vom 5. August 1966 setzt die Verhältnismäßigkeit voraus: Der jeweilige Eingriff muss in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des bestehenden Tatverdachts stehen; ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein; dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss die Durchsuchung den Erfolg versprechen, geeignete Beweismittel zu erbringen.

Der hier unterstellte Tatverdacht war keinesfalls stark, s.o. unter 1. zum Fehlen des Tatverdachts.

Die konkret im Raum stehenden Straftaten waren nicht besonders schwer und die Erfolgsaussichten zur Erbringung geeigneter Beweismittel begrenzt. Im Verhältnis dazu waren die vorgesehenen besonders eingriffsintensiven Durchsuchungsmallnahmen nicht angemessen. Vor dem Hintergrund der geringen Erfolgsaussichten der Durchsuchung konnte die geringe Erfolgsaussicht alternativer Beweismittel nicht eingewandt werden.

a) Schwere der Straftat: Erfolgsaussichten zur Erbringung geeigneter Beweismittel

Die konkret verfolgten Straftaten wogen nicht schwer, insbesondere nicht die bloße Manipulation des Haltbarkeitsdatums. Ein Nachweis insbesondere des schwerer wiegenden Verkaufs manipulierter Coronatests konnte über die zu erwartenden Ergebnisse einer Durchsuchung kaum gelingen; insbesondere war weder das Kassensystem noch die Namhaftmachung des Zeugen zielführend.

aa) fehlende Schwere der verfolgten Straftaten

(1) Betrug wird nach § 263 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe zwar bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Staatsanwaltschaft hielt nach §§ 263 Abs. 4, 248a StGB die strafrechtliche Verfolgung des mit dem Verkauf manipulierter Coronatests (Einzelwert: 2 €) verwirklichten Betrugs geringwertiger Sachen auch für geboten. Selbst wenn laut Durchsuchungsanordnung „eine Vielzahl" von manipulierten Coronatests verkauft wurde, blieb der dadurch verursachte tatbestandlich erforderliche Vermögensschaden insgesamt gering.

An der Bewertung der verfolgten Betrugstaten als nicht schwer ändert der strafschärfend zu berücksichtigende Missbrauch des Vertrauens nichts, das Apothekern in ihrer Berufsaus-übung allgemein entgegengebracht wird. Zu einer strafschärfenden Gesundheitsgefährdung direkt durch die Verwendung eines Coronatests mit manipulierter Verpackung konnte es allerdings nicht kommen, denn manipuliert war ja nur die Verpackung und nicht der Test selbst. Zu einer Gesundheitsgefährdung konnte es aber auch dann nicht kommen, wenn ein tatsächlich schon abgelaufener Coronatest bestimmungsgemäß verwendet wurde, denn die Testflüssigkeit sollte in vitro (im Glas) bleiben und nicht in den Körper gelangen.

(2) Im Zusammenhang des MPDG sprach schon der geringe Strafrahmen bzw. die Einstufung als bloße Ordnungswidrigkeit gegen eine Durchsuchung. Zu den Einzelheiten s.o. unter 1. b). Soweit eine Urkundenfälschung nach § 267 StGB in Betracht kommen konnte, betrug der Strafrahmen zwar - wie beim Betrug - Freiheitstrafe bis zu fünf Jahre oder Geldstrafe, allerdings wog der Vorwurf einer bloßen Veränderung des Haltbarkeitsdatums wesentlich weniger schwer als der oben unter aa) am Verkauf ansetzende und vorliegend seinerseits nicht besonders schwerwiegende Betrugsvorwurf.

bb) begrenzte Erfolgsaussichten einer Durchsuchung

Die ermittelnde Polizeibeamtin PKHin pp. beantwortete die staatsanwaltliche Frage nach der Zweckmäßigkeit und Erfolgsaussicht einer Apothekendurchsuchung (BI. 80) unmissverständlich und zutreffend wie folgt: Es könnten zwar nimmer noch vorhandene" gefälschte Tests gefunden werden. „Es wird aber mit oder ohne Durchsuchung nicht zu beweisen sein, wie viele Tests gefälscht und dann auch verkauft worden sind." (BI. 83).

Zwar konnte der Umstand, dass der Bedarf an Coronatests nach Auslaufen der Coronapandemie erheblich gesunken war, erklären, dass im Herbst 2023 unverkaufte Vorräte von im Oktober 2023 ablaufenden Coronatests vorhanden waren. Damit ließ sich auch eine Manipulation des Haltbarkeitsdatums motivieren. In Deutschland waren einschränkende Maßnahmen bis zum 7. April 2023 nach und nach aufgehoben worden.

Im vorliegenden Fall war jedoch weder mit dem Auffinden großer Mengen manipulierter Coranatests zu rechnen noch mit einem Verkaufsnachweis insbesondere über das Kassensystem. Aber auch die Angaben des namhaft zu machenden Zeugen ließen keinen Tatnachweis erwarten.

(1) Auffinden von manipulierten Coronatests

(a) Dass mit gewisser Wahrscheinlichkeit wohl nicht wesentlich mehr als 50 Coronatests zu finden sein würden, folgt aus dem von der Zeugin pp. geschilderten modus operandi.

Danach fand die Manipulation im Zuge der Vereinzelung der 50-er Großpackungen zum Verkauf in Fünfer- oder Einer-Apothekentüten statt; in der pp. Apotheke seien am Nachmittag noch zwei Großpackungen vorhanden gewesen, während die dritte Großpackung umzupacken gewesen sei. In der Apotheke hätten die umgepackten Coronatests „im Bereich des Abholregals" gelegen (BI. 72 o.). - Da die Lagerung der Coronatests in Apothekentüten wesentlich platzintensiver ist als in der Großpackung und der Lagerraum in Apotheken aufgrund der Bevorratung unzähliger Produkte für jedes einzelne Produkt sehr begrenzt, war nicht damit zu rechnen, mehr umgepackte und bei der Gelegenheit manipulierte Coronatests zu finden als für den kurzfristigen Verkauf vorzuhalten waren.

(b) Polizeibeamtin PHKin pp. wies zurecht auch auf den Umstand hin, dass nicht notwendigerweise sämtliche „bis Ende 2023" haltbaren Coronatests manipuliert (und so verkauft) wurden.

(c) Die Erfolgsaussichten waren auch aufgrund des Zeitablaufs gering. Die Angaben der bei-den Belastungszeugen bezogen sich auf ein Geschehen im Zeitraum August bis Dezember 2023. Die Durchsuchungsanordnung erfolgte am 30.07.2024 und die Durchsuchung am 03.09.2024. Die 2023 abgelaufenen Coronatests konnten in der Zwischenzeit vollständig verkauft worden sein.

(2) Einblick insbesondere in das Kassensystem

Durchsuchungsmaßnahmen waren auch mit Blick auf den strafrechtlich schwerer als die bloße Manipulation wiegenden Verkauf manipulierter Coronatests nicht aussichtsreich. Insbesondere war nicht damit zu rechnen, dass der Verkauf manipulierter Coronatests über das Kassensystem nachzuweisen war, mithin weder der Beginn noch das Ausmaß vollendeter Betrugstaten. Zu den Einzelheiten s.o. unter 1. d) dd) (3).

(3) Vernehmung des Schülerpraktikanten

Die mit der Durchsuchung erstrebte Namhaftmachung von pp. war hinsichtlich eines Tatnachweises nicht zielführend. PHKin pp. schätzt ein, dass der Schülerpraktikant pp „sehr wichtig wäre" (BI. 83 u.). Diese Einschätzung könnte Folge der verwirrenden und suggestiven Wirkung der widersprüchlichen Angaben der beiden Belastungszeugen sein. Tatsächlich konnte pp. nach den Angaben der Zeugin pp. zum Nachweis der von ihr behaupteten, ihm dabei unbekannten Manipulation ja gerade nichts beitragen.

Zu erwarten war allenfalls, dass die Ansprache durch die Zeugin pp. sowie das Beiseitelegen der 10/2023 ablaufenden Coronatests und damit ihre diesbezüglichen Angaben bestätigte. Ein dahingehendes Unterfangen war im vorliegenden Fall jedoch vergeblich, s.o. unter 1. a) a.E.

b) Unangemessenheit der Durchsuchung im Verhältnis zu a)

Die mangelnde Tatschwere und vor allem die mangelnden Erfolgsaussichten begründen schon ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung. Aller-dings waren die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit vorliegend besonders hoch: Zum einen war bei der Durchsuchung in Apotheken die Gefährdung des Schutzes empfindlicher Daten Dritter zu berücksichtigen. Denn Apotheker sind gem. § 53 Abs. 1 Nr, 3 StPO Berufsgeheimnisträger (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt-Köhler, Rn. 15 zu § 102 StPO m.w.N.).

Zum anderen sollte hier an mehreren Orten durchsucht werden: in zwei Apotheken im normalen Geschäftsverkehr, was zu einer Rufschädigung der Beschuldigten führen konnte, und in der Familienwohnung der Beschuldigten, wodurch - auch minderjährige - Familienmitglieder als dritte Personen belastet wurden.

c) Erforderlichkeit der Durchsuchung zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat"

Schließlich gab es alternative Beweismittel. Die Vernehmung von Apothekenangestellten als Zeugen erforderte keinen Eingriff in Grundrechte. Die Erfolgsaussichten entsprachen den Erfolgsaussichten der Durchsuchung: sie waren begrenzt.

In Betracht kam, in erster Linie die von der Zeugin pp. ausdrücklich als Zeuginnen benannten (BI. 73 o.) Apotheken-Angestellten pp. und pp. zu dem Vorwurf einer Manipulationspraxis zu vernehmen. Gering waren die Erfolgsaussichten, weil nicht gerade zu erwarten war, dass diese Zeuginnen die Beschuldigte belasten würden. Die Zeugin pp. hatte die Zeugin pp. als mit der Beschuldigten "sehr eng" beschrieben (BI. 70 u.) und die Zeugin pp. als deren "Handlanger" (BI. 72 M.). Im Fall einer Tatbeteiligung konnten sie sich auf ihr Auskunftsverweigerungsrecht aus § 55 StPO berufen.

Unter den gegebenen Umständen hätten sich die Ermittlungen mit der Vernehmung von Zeugen begnügen müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 464 Abs. 1, Abs. 2 StPO. Die Kosten des Beschwerde-verfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin fallen der Staatskasse zur Last.

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Einsender: RA M. Stephan, Dresden

Anmerkung:

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