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Entscheidungen

StPO

Blutentnahme, Richtervorbehalt. Beweisverwertungsverbot

Gericht / Entscheidungsdatum: AG Pirna, Urt. v. 15.10.2009, 212 Cs 152 Js 16477/09 Erw.

Fundstellen:

Leitsatz: Zum Richtervorbehalt bei der Anordnung einer Blutentnahme und zum Beweisverwertungsverbot bei Verletzung des Richtervorbehalts.


212 Cs 152 Js 16477/09 Erw.
AMTSGERICHT PIRNA
Strafabteilung
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in der Strafsache gegen pp.
wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr
hat das Amtsgericht - Strafrichter - Pirna aufgrund der Hauptverhandlung vom 05.10.2009,
an der teilgenommen haben:
für Recht erkannt:

Der Angeklagte X. wird freigesprochen.
Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.
Eine Entschädigung für die Inverwahrnahme des Führerscheins vom 18.04.2009 bis zum 07.07.2009 ist ausgeschlossen.

GRÜNDE
I.
Mit ihrem Antrag auf Erlass eines Strafbefehls vom 04.06.2009 legte die Staatsanwaltschaft Dresden, Zweigstelle Pirna, dem Angeklagten folgenden Sachverhalt zur Last:
"Sie fuhren am 18.04.2009 gegen 20.25 Uhr mit dem Pkw, Typ Suzuki, Kennzeichen YYYYYY, auf der Burgstraße in 01809 Dohna, obwohl Sie infolge vorangegangenen Alkoholgenusses fahruntüchtig waren.
Eine bei Ihnen am 18.04.2009 um 21.25 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,54 Promille.
Ihre Fahruntüchtigkeit hätten Sie bei kritischer Selbstprüfung erkennen können und müssen.
Durch die Tat haben Sie sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen."

II.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme konnte festgestellt werden, dass der Angeklagte am 18.04.2009 gegen 20.25 Uhr in alkoholisiertem Zustand als Führer des Pkw, Typ Suzuki, amtliches Kennzeichen YYYYYYY, die Burgstraße in 01809 Dohna befahren hat. Es konnte jedoch nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der Angeklagte bei der Fahrt alkoholbedingt fahruntüchtig gewesen wäre. Ebenso wenig konnte festgestellt werden, dass der Angeklagte bei der Fahrt einen Atemalkoholwert von 0,25 mg/1 oder mehr oder eine Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille oder mehr aufgewiesen hätte.

Er war deshalb aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.

III.
Der Angeklagte hat keine Angaben gemacht.
Der Zeuge A hat für das Gericht nachvollziehbar und glaubhaft geschildert, dass er an den Vorfall keine ausgeprägte Erinnerung mehr habe, weil es ein Routinefall gewesen sei. Nach Durchsicht der Sachverhaltsschilderung könne er jedoch sagen, dass er am 18.04.2009 gemeinsam mit dem Zeugen B eine allgemeine Verkehrskontrolle durchgeführt habe. Dabei hätten sie es sich auf der Burgstraße in Dohna nahe der Autobahnbrücke postiert und Verkehrsteilnehmer zur Kontrolle angehalten. Gegen 20.25 Uhr sei auch der Angeklagte angefahren gekommen und angehalten worden. Während der Kontrolle sei ihnen beim Angeklagten Atemalkoholgeruch aufgefallen. Daraufhin sei mit dem Angeklagten auf freiwilliger Basis vor Ort ein Atemalkoholtest mit einem mobilen Gerät durchgeführt worden, der einen Atemalkoholwert von 0,73 mg/1 ergeben habe. Angesichts dieses Ergebnisses habe er bei dem Angeklagten die Entnahme einer Blutprobe angeordnet. Die Anordnung sei zunächst vor Ort mündlich erfolgt, ohne dass zuvor nach einer Einwilligung des Angeklagten gefragt oder die Anordnung eines Staatsanwalts oder Richters eingeholt worden sei. Dies sei kurz nach 20.25 Uhr, gleich nach dem Atemalkoholtest gewesen. Das schriftliche Anordnungsformular habe er dann später, vermutlich entsprechend der üblichen Vorgehensweise während der Wartezeit im Krankenhaus, ausgefüllt. Widersprochen habe der Angeklagte der Blutentnahme nicht. Seine Identität sei anhand seines Führerscheins festgestellt worden. Fahrfehler oder sonstige alkoholbedingte Ausfallerscheinungen habe er bei dem Angeklagten nicht festgestellt.

Zur Verfahrensweise bei der Anordnung der Blutentnahme hat der Zeuge weiter ausgeführt, dass die Anordnung der Blutentnahme auf der Grundlage von Gefahr im Verzug durch Polizeibeamte damals noch die Standardvorgehensweise gewesen sei. Diese Vorgehensweise habe seit Beginn seines Einsatzes im Einzelstreifendienst 1993 so bestanden. Richterliche Anordnungen seien niemals eingeholt worden, zumindest sei ihm das nicht bekannt geworden.

Die Zeiten des richterlichen Bereitschaftsdienstes seien ihm damals nicht bekannt gewesen. Die Vorgehensweise habe er für rechtmäßig gehalten. Weil es sich um eine generelle Vorgehensweise gehandelt habe, habe man auch nicht jedes Mal wieder neu überlegt, sondern habe eben entsprechend der generellen Vorgehensweise gehandelt. § 81 a StPO einschließlich des Richtervorbehalts sei ihm bekannt gewesen, weil er sich die Vorschrift schon mal durchgelesen habe. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom Februar 2007 sei ihm hingegen nicht bekannt. Etwa zu Beginn des Jahres 2008 sei es allerdings innerhalb der Polizei zu erheblichen Diskussionen gekommen, wie mit der Anordnung von Blutentnahmen zu verfahren sei, und ob nicht ein Richter eingeschaltet werden müsse. Der konkrete Anlass der Diskussionen sei ihm nicht erinnerlich, aber es habe im Zusammenhang mit den Polizeischülern gestanden. Jedenfalls habe man sich schließlich dazu entschlossen, diese Frage der Staatsan-waltschaft vorzulegen. Als Antwort auf die polizeiliche Anfrage sei ihnen das Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft Dresden vom 16.04.2008 übersandt worden. Dieses Schreiben habe er selbst gelesen und bei sich abgeheftet. Aufgrund dieses Schreibens sei er weiterhin von der Rechtmäßigkeit der. bisherigen Vorgehensweise ausgegangen. Zudem habe er die Reaktion der Staatsanwaltschaft so verstanden, dass die bisherige Vorgehensweise fortgesetzt werden solle. Soweit in dem Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft die Rede davon sei, dass die polizeilichen Eilanordnungen "im Regelfall sachgerecht" seien, habe er das so verstanden, dass der Staatsanwalt anzurufen sei, wenn Zweifel bestünden, ob überhaupt eine Blutentnahme durchgeführt werden soll. Das sei auch vorher so praktiziert worden. Auch er selbst habe in solchen Fällen schon den Staatsanwalt angerufen. Der Staatsanwalt habe dann entschieden. In den Fällen, in denen der Staatsanwalt endgültig entschieden habe, dass eine Blutentnahme durchgeführt werden solle, sei dann eine entsprechende polizeiliche Eilanordnung gemacht worden. Mit dieser Vorgehensweise sei er auch zufrieden gewesen, da sie für den Polizeialltag tauglich gewesen sei. Inzwischen gebe es neue Vorgaben, die allerdings häufig geändert würden. Gegenwärtig werde so verfahren, dass tagsüber das Lagezentrum informiert wird, das den Staatsanwalt anruft, der sich dann an den Ermittlungsrichter wendet. Bis zur Rückmeldung des Lagezentrums, ob der Ermittlungsrichter die Blutentnahme angeordnet habe, werde mit dem Betroffenen vor Ort gewartet. Es bestehe bei der Polizei Unklarheit darüber, wie zu verfahren sei, falls der Betroffene sich während der Wartezeit entfernen wolle.

Der Zeuge B hat ebenfalls nachvollziehbar für das Gericht glaubhaft ausgesagt, dass er gemein-sam mit dem Zeugen A am 08.04.2009 eine allgemeine Verkehrskontrolle durchgeführt habe. Er könne sich auch noch etwas an den Angeklagten erinnern. Abgesehen vom Atemalkoholgeruch seien ihm keine alkoholbedingten Ausfallerscheinungen bei dem Angeklagten erinnerlich. Im Übrigen hat auch der Zeuge B den Ablauf der Kontrolle so geschildert, wie der Zeuge A.

Zur Verfahrensweise bei der Anordnung der Blutentnahme hat der Zeuge angegeben, dass er von 1995 bis 2003 und erneut ab 2008 im Streifendienst eingesetzt gewesen sei. Während dieser Zeit sei die polizeiliche Anordnung der Blutentnahme ohne vorherige Befragung des Betroffenen nach einer Einwilligung und ohne Einschaltung eines Staatsanwalts oder Richters die Standardvorgehensweise gewesen. Der § 81 a StPO sei ihm bekannt gewesen. Auf der Polizeischule in Rothenburg sei gelehrt worden, dass für die Anordnung der Blutentnahme der Ermittlungsrichter anzurufen sei. Im Rahmen dieser Ausbildung sei auch der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom Februar 2007 zu dieser Problematik besprochen worden. Nach der Rückkehr von der Polizeischule in den Streifendienst 2008 habe er dann festgestellt, dass in der Praxis anders verfahren wurde, nämlich nach der alten Verfahrensweise der polizeilichen Eilanordnungen. Dieser Widerspruch habe zu Diskussionen innerhalb der Polizei geführt, weshalb schließlich die Staatsanwaltschaft gefragt worden sei, wie verfahren werden sollte. Als Antwort auf diese Frage sei ihm das Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft vom 16.04.2008 übersandt worden. Dieses Schreiben habe er so verstanden, dass die bisherige Verfahrensweise unverändert beibehalten werden sollte, und so sei dann auch verfahren worden. Soweit das Schreiben durch die einschränkende Formulierung "im Regelfall" die Möglichkeit offen gelassen habe, dass es Ausnahmen gebe, sei er davon ausgegangen, dass Zweifel über die Notwendigkeit einer Blutentnahme gemeint gewesen seien. Irgendwelche Überlegungen, wie bzw. in welchem Umfang sich im konkreten Fall die Einschaltung eines Richters oder Staatsanwalts zeitlich verzögernd auf die Durchführung der Blutentnahme auswirken könnte, seien nicht angestellt worden. Inzwischen bestünden neue Vorgaben bezüglich der Anordnung von Blutentnahmen.

Angesichts der im Zuge der Beweisaufnahme festgestellten .Umstände der Blutentnahme war die Anordnung der Blutentnahme rechtswidrig und der Befundbericht der TU Dresden vom 22.04.2009 zur Feststellung des Blutalkoholgehaltes unterliegt einem Beweisverwertungsverbot.

Die Anordnung einer Blutentnahme steht gemäß § 81 a II StPO dem Richter und nur bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen zu. Diese Vorschrift ist in der Praxis - auch des erkennenden Gerichts - lange Zeit aus dem Blickfeld geraten. Es hat sich stattdessen die Übung gebildet, dass Blutentnahmen immer durch Polizeibeamte angeordnet wurden. Diese Vorgehensweise ist lange Zeit durch die Gerichte nicht beanstandet worden.

Erst durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12.02.2007 ist der gesetzliche Richtervorbehalt auch bei Blutentnahmen "wieder entdeckt" worden. Der Richtervorbehalt - auch der einfach gesetzliche - zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht auch eine Anordnungskompetenz der StA und - nachrangig - ihrer Ermittlungspersonen. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Vorliegen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, einer Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG Beschluss vom 12.02.2007, 2 BvR 273/06, NJW 2007, 1345).

Die obergerichtliche Rechtsprechung hat die Vorgaben des Verfassungsgerichts einschließlich der verlangten Einzelfall bezogenen Tatsachendokumentation übernommen. Ein Beweisverwertungsverbot wurde in den entschiedenen Fällen verneint, aber darauf hingewiesen, dass dieses jedenfalls für besonders schwerwiegende Verstöße gegen den Richtervorbehalt in Betracht komme, insbesondere, wenn die Durchführung der Maßnahme auf einer bewusst fehlerhaften bzw. objektiv willkürlichen Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten beruhe (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.11.2007, 1 Ss 532/07 NStZ 2008, 238 ff; OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008, 2-81/07 (REV) NJW 2008, 2597 ff; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2008, 1 Ss 151/07).

Das Bundesverfassungsgericht hat sich zwischenzeitlich erneut mit der Problematik beschäftigt, seine vorangegangene Entscheidung bestätigt und zudem ausgeführt, dass insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwerwiegen-den Fehlers ein Verwertungsverbot nach sich ziehen könne, die Entscheidung hierüber jedoch in erster Linie den zuständigen Fachgerichten obliege (vgl. Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 28.07.2008,2 BvR 784/08, NJW 2008, 3053 ff).

Auch in der Folgezeit hat die obergerichtliche Rechtsprechung für den Fall einer bewusst fehlerhaften bzw. objektiv willkürlichen Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten ein Beweisverwertungsverbot angenommen, ohne, dass dies in den jeweils entschiedenen Fällen zum Tragen gekommen wäre (vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 14.08.2008, 12 ME 183/08; OLG Hamm, Beschluss vom 25.08.2008, 3 Ss 318/08, NJW 2009, 242 ff; OLG Dresden, Beschluss vom 13.10.2008, 3 Ss 490/08, zitiert nach Juris; Thüringer OLG, Beschluss vom 25.11.2008, 1 Ss 230/08, BA 2009, 214 ff; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 16.12.2008, 2 Ss 69/08, zitiert nach Juris; bei vergeblichen Versuch, den Ermittlungsrichter zu erreichen KG Berlin, Beschluss vom 29.12.2008, 3 Ws (B) 467/08; OLG Bamberg, Beschluss vom 19.03.2009, 2 Ss 15/09, zitiert nach Juris; OLG Hamm, Beschluss vom 24.03.2009, 3 Ss 53/09, zitiert nach Juris; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 25.03.2009, 1 Ss 15/09, zitiert nach Juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.06.2009, 1 Ss 183/08).

Die Obergerichte sind dabei hinsichtlich der Frage eines Beweisverwertungsverbots stets von der Rechtsprechung des BGH ausgegangen. Danach führt nicht jeder Verstoß gegen den Richtervorbehalt zu einem Beweisverwertungsverbot. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt zu einem Beweisverwertungsverbot führt, hat der Gesetzgeber nicht entschieden. Es ist davon auszugehen, dass dem Strafverfah-rensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf, Wahrheitserforschung "um jeden Preis" gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrecht einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Einzelne Rechtsgüter können durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wird. Dann wäre jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots unerträglich. In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel darüber hinaus unverwertbar, da der Staat - soweit nicht notstandsähnliche Gesichtspunkte Gegenteiliges ermöglichen sollten - auch in solchen Fällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf. Eine Verwertung würde hier gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens verstoßen. Das Gebot, den Richtervorbehalt einzuhalten, ist für das durch rechtsstaatliche Grundsätze geprägte Ermittlungsverfahren so wesentlich, dass jedenfalls grobe Verstöße nicht sanktionslos gelassen werden dürfen. Genau so, wie es nicht tragbar gewesen wäre, bei jeglichem Irrtum der Beamten über die tatsächlichen Voraussetzungen der Gefahr im Verzug oder bei sonstigen weniger gewichtigen Verstößen gegen irgendwelche die Art und Weise der Durchsuchung regelnden Vorschriften auch bei schwerwiegenden Straftaten ein Verwertungsverbot anzunehmen, wäre es für die Rechtsgemeinschaft und ihre Vorstellung vom Recht unerträglich, könnte der verfassungsrechtlich abgesicherte Schutz der Wohnung samt Richtervorbehalt stets folgenlos selbst willkürlich ausgehebelt werden. Wird der Richtervorbehalt bewusst missachtet oder in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt, so rechtfertigt dies ein Beweisverwertungsverbot. Bei dieser Fallgestaltung kann dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtsmäßigen Ermittlungsverlaufs keine Bedeutung zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2007, 5 StR 564/06, NJW 2007, 2269 ff).

Diese Rechtsprechung der Obergerichte enthielt die unmissverständliche Warnung, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbots zu erwarten ist, wenn sich das Vorgehen der Ermittlungsbehörde als bewusste Umgehung des Richtervorbehalts und als insoweit zumindest objektiv willkürlich darstellt. Dabei haben die Obergerichte bei allen vorhandenen Abstufungen durchgehend deutlich gemacht, dass eine generelle und unterschiedslose Inanspruchnahme einer polizeilichen Eilkompetenz rechtswidrig ist. Schon das OLG Hamburg hat in seinem Beschluss vom 04.02.2008 darauf hingewiesen, dass die beim Nachweis von Alkohol und Drogen typischerweise bestehende Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis erschwert oder gar verhindert wird, allein nicht zur Bejahung von Gefahr im Verzug ausreicht (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008, 2-81/07 (REV) NJW 2008, 2597, 2598). Im Angesicht dieser Rechtsprechung ist jedoch die bisherige Praxis der unterschiedslosen Eilanordnungen durch die Polizei und damit die vollständige Missachtung des Richtervorbehalts - zumindest, aber nicht nur, im hiesigen Bereich - fortgesetzt worden.

Die geradezu zwingende Konsequenz war, dass Obergerichte nun Beweisverwertungsverbote nicht mehr nur als Folge bestimmter möglicher Fallkonstellationen, sondern konkret in den von ihnen zu entscheidenden Fällen bejaht haben (OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009, 3 Ss 31/09, zitiert nach Juris; OLG Dresden, Urteil vom 11.05.2009, 1 Ss 90/09, NJW 2009, 2149 ff; OLG Celle, Beschluss vom 16.06.2009, 311 Ss Bs 49/09, zitiert nach Juris; OLG Celle, Beschluss vom 06.08.2009, 32 Ss 94/09, zitiert nach Juris).

Hier haben die beiden Polizeibeamten für das Gericht glaubhaft und übereinstimmend ausgesagt, dass die Blutentnahme aufgrund einer entsprechenden Anordnung des Zeugen ohne den Versuch einer vorherigen Einschaltung von Staatsanwalt oder Richter erfolgte. Sie haben zugleich deutlich gemacht, dass die Einschaltung von Staatsanwalt und Richter nicht etwa deshalb unterblieben ist, weil sie sich Gedanken darüber gemacht hätten, ob gerade im vorliegenden Fall Gründe existierten, die die Annahme von Gefahr im Verzug im Einzelfall rechtfertigen würden, sondern, weil die Anordnung der Blutentnahme durch die Polizei ohne Einschaltung von Staatsanwalt und Richter der damals noch ausnahmslos praktizierten Vorgehensweise entsprochen hat. Der Zeuge PHK A hat zwar geschildert, dass der Angeklagte der Blutentnahme nicht widersprochen hat, hat aber selbst auch zutreffend angegeben, dass Grundlage der Blutentnahme seine Anordnung war.

Eine wirksame Einwilligung des Angeklagten lag nicht vor. Von einer die Anordnung überflüssig machenden Einwilligung kann nämlich nur bei einer freiwilligen ernstlichen und in Kenntnis der Sachlage und des Weigerungsrechts erteilten ausdrücklichen Zustimmung des Angeklagten ausgegangen werden (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 19.03.2009, 2 Ss 15/09, zitiert nach Juris; LG Saarbrücken, Beschluss vom 13.11.2008, 2 Qs 53/08, zitiert nach Juris; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 81 a Rn 4). In der Regel musste der Beschuldigte über sein Weigerungsrecht belehrt werden (vgl. Meyer-Goßner a. a. 0., § 81 a Rn 4). Die Einwilligung liegt nicht schon in der Hinnahme des Eingriffs (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 19.03.2009, 2 Ss 15/09, zitiert nach Juris). Zeigt sich der Angeklagte - wie hier - lediglich kooperativ, so erfüllt er seine Staatsbürgerpflicht und handelt angesichts der realen Machtverhältnisse vor Ort zudem weise, aber er willigt nicht wirksam in die Blutentnahme ein.

Die Anordnung der Blutentnahme durch einen Polizeibeamten war hier rechtswidrig, denn Gefahr im Verzug lag nicht vor. Die Kontrolle erfolgte an einem Samstag gegen 20.25 Uhr und die Blutentnahme wurde um 21.25 Uhr durchgeführt. Dem erkennenden Richter ist aus eigener Tätigkeit im Rahmen des Bereitschaftsdienstes sowie als stellvertretenden Ermittlungsrichter bekannt, dass die telefonische Anordnung eines Richters innerhalb von 20 Minuten ab dem Kontrollzeitpunkt erlangt werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Polizeibeamten vor Ort aus technischen Gründen nur mit ihrer Zentrale kommunizieren können und diese seitens der Staatsanwaltschaft die Weisung hat, sich nur an die Staatsanwaltschaft zu wenden, die dann ihrerseits Kontakt mit dem Ermittlungsrichter aufnimmt. Selbst bei Einhaltung dieses etwas komplizierten Kommunikationsweges lassen sich - wie geschildert - die 20 Minuten einhalten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Einschaltung von Staatsanwalt und Richter hier überhaupt nicht zu einer Verzögerung hätte führen müssen.

Das Gericht ist dabei der Ansicht, dass sich eine polizeiliche Eilanordnung auch nicht mit dem Argument rechtfertigen lässt, die Polizei müsse sich unverzüglich der Person des Beschuldigten versichern (so Götz, NStZ 2008, 239 f; Laschewski, BA 45/2008). Das Gericht hatte diese Auffassung zunächst selbst in einer Entscheidung mit dem Argument vertreten, dass die zwangsweise Durchsetzung einer Anordnung notwendigerweise voraussetzt, dass die Anordnung bereits ergangen ist. An , dieser Auffassung hält das Gericht aber nach nochmaliger Prüfung nicht fest.

Vielmehr steht den Polizeibeamten auf der Grundlage von § 81 a StPO die Berechtigung zu einer vorläufigen Festhalteanordnung auch ohne vorherige Anordnung der Blutentnahme zu. Diese Befugnis erlaubt es den Beamten, die Blutentnahme auch durch zwangsweise Verbringung des Beschuldigten zum vorgesehenen Blutentnahmeort vorzubereiten. Parallel müssen die Beamten jedoch versuchen, eine richterliche Anordnung für die Blutentnahme selbst zu erlangen. Erst wenn der alarmierte Arzt zur Blutentnahme bereit ist und zu diesem Zeitpunkt noch keine richterliche Anordnung vorliegt, müssen die Beamten die geforderte Gefährdungsprognose erstellen und entweder weiter auf eine richterliche Anordnung warten oder nun selbst wegen Gefahr im Verzug die Blutentnahme anordnen.

Rechtsgrundlage für die zwangsweise Durchsetzung einer gemäß § 81 a StPO angeordneten Blutentnahme ist ebenfalls § 81 a StPO (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 01.08.2001, 3 Ss 25/01, NJW 2001, 3443 f). Die Berechtigung zur zwangsweisen Verbringung des Verdächtigen zwecks Ermöglichung der Blutentnahme ist dabei eine sich aus § 81 a StPO ergebende Annexkompetenz zur Anordnungsbefugnis. Die Bejahung dieser Annexkompetenz beruht auf dem Argument, dem Gesetzgeber dürfe die Einführung einer aufgrund fehlender Durchsetzbarkeit sinnlosen Befugnis zur Anordnung körperlicher Untersuchungen nicht unter-stellt werden (vgl. Kleinknecht NJW 1964, 2181 ff; OLG Schleswig, Urteil vom 22.04.1964, 1 Ss 93/64, NJW 1964, 2215 ff).

Dieses Argument gilt entsprechend für den in § 81 a II StPO geregelten Richtervorbehalt. Folgte Man der Argumentation von Götz und Laschewski, so läge aufgrund der zweifellos bestehenden Notwendigkeit, sich der Person des Verdächtigen unverzüglich zu versichern, praktisch immer Gefahr im Verzug vor. Der gesetzlich geregelte Richtervorbehalt liefe aufgrund der Ausübung der gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Annexkompetenz leer. Er wäre also weitgehend sinnlos. Zudem dient der Richtervorbehalt primär der Kontrolle des auf § 81 a StPO gestützten Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit des Verdächtigen. Die Annahme einer polizeilichen Befugnis zu einer vorläufigen Festhalteanordnung ermöglicht hingegen sowohl eine unverzügliche Durchführung der Blutentnahme als auch eine Beachtung des Richtervorbehalts, denn im Regelfall wird sich eine telefonische Anordnung des zuständigen Richters bis zum vorgesehenen Beginn der eigentlichen Blutentnahme erlangen lassen, so dass überhaupt keine Verzögerung eintritt (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 25.08.2008, Ss 318/08 NJW 2009, 242 ff; OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009 3 Ss 31/09, zitiert nach Juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.06.2009, 1 Ss 183/08). Systematisch lässt sich diese Auslegung mit dem Argument rechtfertigen, dass es sich bei der zwangsweisen Durchführung von vorbereitenden Maßnahmen im Vergleich zur eigentlichen Blutentnahme um Minus-Maßnahmen handelt. Die Befugnis zur Anordnung derartiger Vorbereitungsmaßnahmen ist eine Minus-Kompetenz im Vergleich zur gesetzlich vorgesehenen Befugnis, die Blutentnahme selbst wegen Gefahr im Verzug anzuordnen. Nur die Bejahung einer derartigen Minus-Kompetenz zur Anordnung vorbereitender Maßnahmen ermöglicht die effektive Beachtung des gesetzlich ausdrücklich als Regelfall bestimmten Richtervorbehalts.

Hingegen gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Polizeibeamten der Rechtswidrigkeit ihrer Vorgehensweise bewusst gewesen wären. Das Gericht ist vielmehr davon überzeugt, dass sie ihr Vorgehen für rechtsmäßig gehalten haben, weil es der seit vielen Jahren ausnahmslos mit Wissen und Billigung der Staatsanwaltschaft praktizierten Vorgehensweise bei Blutentnahmen entsprach. Beide Beamte haben bei ihren Aussagen auf diesen Umstand hingewiesen und zugleich geäußert, dass inzwischen neue Vorgaben bestünden.

Allerdings da f bei der Entscheidung über das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots nicht nur auf das Verhalten der Polizeibeamten abgestellt werden, sondern das der Staatsanwaltschaft ist mit einzubeziehen. Die Staatsanwaltschaft leitet das Ermittlungsverfahren und trägt die Gesamtverantwortung für eine rechtsstaatliche, faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens, auch soweit es durch die Polizei geführt wird. Dazu gehört auch die Aufgabe, für die Einhaltung des Richtervorbehalts durch die Polizei Sorge zu tragen. Aufgrund dieser umfassenden Verantwortung steht der Staatsanwaltschaft gegenüber ihren Ermittlungspersonen ein uneingeschränktes Weisungsrecht im Bezug auf ihre auf die Sachverhaltserforschung gerichtete strafverfolgende Tätigkeit zu. Dabei kann sie konkrete Einzelweisungen zu Art und Durchführung einzelner Ermittlungshandlungen erteilen oder ihre Leitungsbefugnis im Rahmen der Aufklärung von Straftaten unabhängig vom Einzelfall durch allgemeine Weisungen im Voraus in Anspruch nehmen. Auch im Hinblick auf mögliche Beweisverwertungsverbote aufgrund polizeilicher Fehler erfordert die der Staatsanwaltschaft zugewiesene Verantwortlichkeit, dass sie die ihr zustehenden Leitungs- und Kontrollbefugnisse auch effektiv ausübt. Dazu genügt es nicht, wenn sie lediglich Richtung und Umfang der von der Polizei vorzunehmenden Ermittlungen ganz allgemein vorgibt (vgl. BGH, Beschluss vom 27.05.2009, 1 StR 99/09, NJW 2009, 2612 f; BGH, Urteil vom 18.04.2007, 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269, 2273). Für die Wahrung der Rechte eines Beschuldigten und die Frage, ob ihm ein faires Verfahren zuteil wird, kommt es häufig nicht entscheidend darauf an, wie sich das Verhalten eines einzelnen Ermittlungsbeamten ihm gegenüber isoliert betrachtet darstellt, sondern darauf, wie sich das Verhalten der Ermittlungsbehörde ihm gegenüber insgesamt darstellt.

Durch die Aussagen der Polizeibeamten ist deutlich geworden, dass sie von der Rechtmäßigkeit ihrer Vorgehensweise ausgegangen sind, weil es der langjährigen allgemeinen Polizeipraxis und der seitens der Staatsanwaltschaft bestehenden Weisungslage entsprach. Diese Angaben sind für das Gericht auch deshalb glaubhaft, weil die entsprechende langjährige Praxis gerichtsbekannt ist. Bis zum 26.06.2009 hat es bei dem Amtsgericht Pirna nämlich niemals einen Antrag auf richterliche Anordnung einer Blutentnahme zur Bestimmung des Blutalkoholwertes gegeben. In allen Verfahren, in denen entsprechende Blutentnahmen durchgeführt worden waren, waren diese durch Polizeibeamte angeordnet worden. Ausnahmen gab es nicht. Diese Praxis war auch der Staatsanwaltschaft bekannt und ist durch sie nicht nur nicht bemängelt, sondern gegenüber Kritik z. B. von Verteidigern, stets verteidigt worden. Darüber hinaus werden die Angaben der Polizeibeamten zu einer entsprechenden Weisungslage seitens der Staatsanwaltschaft auch durch interne Unterlagen, die die Staatsanwaltschaft ausdrücklich freigegeben hat und die verlesen wurden, bestätigt.

In dem von den Zeugen erwähnten Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft Dresden an die leitenden Oberstaatsanwälte vom 16.04.2008 (310-63/02) heißt es dazu:
"... Vorbehaltlich einer anderweitigen Entscheidung erscheint die derzeit (wieder) ausgeübte Praxis der polizeilichen Eilanordnungen der Blutentnahmen bei Verdacht auf Trunkenheitsfahrten gem. § 81 a II StPO im Regelfall sachgerecht. ..." Einen Hinweis darauf, in welcher Fallkonstellation eventuell die polizeiliche Eilkompetenz nicht gegeben sein könnte, enthält das Schreiben nicht. Diese Möglichkeit wird gar nicht erwähnt.

In einem internen Schreiben der PD Dresden vom 28.04.2008 heißt es zu dem Thema:
... Bisher gängige Praxis war, dass die Beamten, insbesondere, bei Blutentnahmen nach Trunkenheitsfahrten, regelmäßig die Gefährdung des Untersuchungserfolges bei der Anordnung zur körperlichen Untersuchung (Blutentnahme) angenommen haben. .,."

Auch dieses Schreiben, welches ausdrücklich vermerkt, dass, die Verfahrensweise mit der Staatsanwaltschaft abgestimmt wurde, erwähnt keine Fallkonstellation, in der es an der polizeilichen Eilzuständigkeit fehlen könnte. Dafür 'wird folgender Textbaustein zur Begründung von Gefahr im Verzug vorgeschlagen: "Der durchgeführte Alkoholtest ergab einen AAK von ... mg/l. Die Anordnung gilt wegen Gefahr im Verzug, weil durch die Einholung eines richterlichen Beschlusses im Hinblick auf die Feststellung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit und die Dauer der Festnahme eine unvertretbare Verzögerung eintreten würde."

In einem Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft Dresden vom 01.04.2009 an das Sächsische Staatsministerium des Innern vom 01.04.2009 (310-63/02) heißt es zur Praxis der Eilanordnungen: "... Vorbehaltlich anders lautender obergerichtlicher Entscheidungen im hiesigen Geschäftsbereich wird weiterhin an der Auffassung festgehalten, dass bei einem Verdacht auf Trunkenheitsfahrt u. ä. unabhängig vom Alkoholisierungsgrad des Verdächtigen zur Vermeidung einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs die Polizeibeamten in eigener Verantwortung grundsätzlich befugt sind, ohne vorherige Einholung eines richterlichen Beschlusses bzw. ohne Einschaltung der Staatsanwaltschaft die Entnahme von Blutproben anzuordnen. Beim Verdacht einer Trunkenheitsfahrt und bei Verweigerung einer Einwilligung des Beschuldigten in die Blutprobenentnahme wird regelmäßig im konkreten Fall jedes weitere Zuwarten den Untersuchungserfolg gefährden, so dass in diesen Fällen jedenfalls die Dringlichkeit der Maßnahme evident und Gefahr im Verzug zu bejahen sein wird (ähnlich OLG München Beschluss vom 05.02.2009 - 4 St RR 165/08 - S. 7)".

Im Weiteren setzt sich das Schreiben mit der entgegenstehenden Entscheidung des Thüringer OLG vom 30.07.2008 (gemeint ist der Beschluss vom 25.11.2008, der sich mit einer Revision gegen ein Urteil des AG Sonderhausen vom 30.07.2008 beschäftigte) auseinander und lehnt diese Entscheidung mit verschiedenen Argumenten ab. Mit Schreiben vom 20.04.2009 (3100 E 1/08) übersandte die Staatsanwaltschaft Dresden der Generalstaatsanwaltschaft Dresden eine Entscheidung des OLG vom 12.03.2009 mit folgendem Begleittext:
"In der Anlage übersende ich den Beschluss des OLG Hamm vom 12.03.2009, das wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt ein Beweisverwertungsverbot zugrunde gelegt hat, vorsorglich zur Kenntnisnahme. Der Beschluss gibt bisher keinen Anlass, die hiesige Praxis aufzugeben."

Der wohl nicht amtliche Leitsatz der übersandten Entscheidung lautet:
"Ordnet ein Polizeibeamter auch heute noch, ohne dass "Gefahr im Verzug" vorliegt die Entnahme einer Blutprobe "entsprechend der langjährigen Praxis - an, ohne einen Richter kontaktiert zu haben, ist das eine so grobe Verkennung der Eilzuständigkeit, dass das zur Annahme eines Beweisverwertungsverbots führt."

Die zitierten Schreiben formulieren zwar nur, dass die Annahme von "Gefahr im Verzug" regelmäßig sachgerecht sei, aber es wird nirgendwo ein Hinweis darauf gegeben, wann es anders sein könnte, d. h. der gesetzliche Regelfall vorliegen könnte. Entsprechend ausnahmslos war dann auch die polizeiliche Praxis. Diese Praxis bestand auch schon vor dem Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft vom 16.04.2008 und auch schon vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12.02.2007. Dies war - wie schon beschrieben - der Staatsanwaltschaft auch bekannt und wurde von ihr ausdrücklich gerechtfertigt. Die faktische Weisungslage besagte somit tatsächlich, dass die Polizeibeamten berechtigt seien, immer die polizeiliche Eilkompetenz in Anspruch zu nehmen. Das haben sie - wie die Zeugen ja auch geschildert haben - auch gemacht.

Dieser Hintergrund macht es nachvollziehbar und glaubhaft, wenn die Polizeibeamten aussagen, dass sie einerseits von der Rechtmäßigkeit ihres Vorgehens ausgegangen sind, obwohl sie sich andererseits überhaupt keine Gedanken darüber warum gerade im vorliegt. So ist Fällen zur Verwendung schriftlicher Anordnungsformulare kommen konnte, die das Vorliegen von Gefahr im Verzug und damit der polizeilichen Zuständigkeit nicht einmal behaupten. Es erklärt schließlich auch, - wie warum auch hier - niemals eine einzelfallbezogene Begründung für das Vorliegen von Gefahr im Verzug in Form der durch das Bundesverfassungsgericht geforderten Dokumentation zur Akte gegeben wurde. Schließlich ist durch die Aussagen der beiden Zeugen auch deutlich geworden, dass die in den Schreiben von Staatsanwaltschaft und Generalstaatsanwaltschaft durch die Formulierung "in der Regel" implizierten Ausnahmefälle von der sonstigen Vorgehensweise ausschließlich auf Zweifelsfälle hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen einer Anordnung gemäß § 81 a StPO, nicht aber auf Zweifelsfälle hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen von Gefahr im Verzug bezogen worden sind.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Polizeibeamten im Rahmen einer allgemeinen langjährigen polizeilichen Praxis, die durch die Weisungslage seitens der Polizeiführung und der Staatsanwaltschaft gedeckt war, im Glauben an die Rechtmäßigkeit dieser Verfahrensweise bei der Anordnung von Blutentnahmen so vorgegangen gemacht haben, ob und gegebenenfalls einzelnen Fall denn "Gefahr im Verzug" auch erklärbar, wie es in vielen sind, als gebe es den Richtervorbehalt des § 81 a II StPO gar nicht. Man wird nicht sagen können, dass der Richtervorbehalt durch die Polizeibeamten bewusst missachtet worden sei, denn dies würde wohl ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraussetzen. Der Richtervorbehalt ist jedoch durch die unterschiedslose Praxis der polizeilichen Eilanordnungen, als deren Teil auch hier die Anordnung der Blutentnahme erfolgt ist, in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt worden. Deshalb gilt auch hier: Wird der Richtervorbehalt bewusst missachtet oder in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt, so rechtfertigt dies ein Beweisverwertungsverbot. Bei dieser Fallgestaltung kann dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs keine Bedeutung zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2007, 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269 ff).

Die ausführliche Darstellung dieser Zusammenhänge erscheint gerade auch deshalb erforderlich, weil in Gerichtsentscheidungen die Problematik immer wieder so dargestellt wird, als mache sich der jeweils anordnende Polizeibeamte über die Voraussetzungen von Gefahr im Verzug im Einzelfall zumindest im Ansatz Gedanken und unterliege dabei dann jedoch im konkreten Fall jeweils einer irrtümlichen Fehleinschätzung. Das wird dann auch deshalb als nicht so gravierend eingestuft, weil eine fundierte Kenntnis der Rechtsprechung zu 81 a StPO von einem Polizeibeamten nicht erwartet werden könne. Deshalb könne weder von Willkür noch von einem Eingriff fern jeder Rechtsgrundlage ausgegangen werden, was gegen ein Beweisverwertungsverbot spreche (so auch die Beschwerdeentscheidung im vorliegenden Fall, LG Dresden, Beschluss vom 06.08.2009, 3 Qs 97/09). In tatsächlicher Hinsicht verkennt diese Sichtweise, dass die Polizeibeamten sich aufgrund der ihnen vorgegebenen Verfahrensweise gerade für berechtigt gehalten haben, ohne Prüfung von Gefahr im Verzug im Einzelfall generell die Anordnungen von Blutentnahmen vorzunehmen. In rechtlicher Hinsicht lässt diese Sichtweise unberücksichtigt, dass die Schwere und die Bedeutung des Verstoßes gegen den Richtervorbehalt gerade auch dadurch geprägt wird, dass es sich nicht um jeweils isolierte Einzelfälle, sondern um Teile einer flächendeckenden Vorgehensweise gehandelt hat. Zwar wird man von einem Polizeibeamten tatsächlich nicht eine fundierte Kenntnis der Rechtsprechung zu 81 a StPO verlangen können, aber darauf kommt es auch nicht entscheidend an, wenn der Fehler nicht darin liegt, dass sich der Polizeibeamte im Einzelfall irrt, sondern darin, dass die Polizeibeamten guten Glaubens das tun, was die Staatsanwaltschaft ihnen fälschlicherweise vorgegeben hat. Von der Staatsanwaltschaft wird man eine fundierte Kenntnis der Rechtsprechung zu § 81 a StPO nämlich erwarten dürfen. Von entscheidender Bedeutung ist, dass eine Weisungslage, die den gesetzlichen Regelfall als niemals und den gesetzlichen Ausnahmefall als immer vorliegend betrachtet, die Rechtslage hinsichtlich des Richtervorbehalts so gröblich verkennt, dass zumindest angesichts der diese Sichtweise praktisch einhellig ablehnenden jahrelangen Rechtsprechung der Obergerichte hinsichtlich deren Umsetzung dieser Weisungslage angeordneten Blutentnahmen die Annahme eines Beweisverwertungsverbots gerechtfertigt und zur Sicherung einer künftigen Beachtung des Richtervorbehalts geboten erscheint. Dies gilt auch angesichts der Geringfügigkeit des Eingriffs in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit durch die Blutentnahme einerseits und der hohen Bedeutung des staatlichen Strafverfolgungsanspruchs gerade hinsichtlich der Ahndung von Straßenverkehrsdelikten im Zusammenhang mit Alkohol andererseits. Eine dauerhafte Erfüllung ihrer Aufgabe ist der Justiz nur nämlich möglich, wenn das Vertrauen der Rechtsge-meinschaft darin, dass sich die Justiz ihrerseits an das Recht hält, erhalten bleibt. Dieses Vertrauen liefe jedoch Gefahr, erschüttert zu werden, wenn fortgesetzte und flächendeckende Verstöße auch gegen den nur einfach gesetzlich bestimmten Richtervorbehalt folgenlos blieben.

Aufgrund des durchgeführten Atemalkoholtests steht zwar fest, dass der Angeklagte bei seiner Fahrt erheblich alkoholisiert war, aber für den Nachweis einer absoluten Fahruntüchtigkeit reicht er nicht aus. Bei dem verwendeten Gerät handelte es sich nämlich schon nicht um ein "gerichtsfestes" Gerät vom Typ Evidential 7110.

Auch eine relative Fahruntüchtigkeit lässt sich nicht feststellen, weil die Zeugen abgesehen vom Atemalkoholgeruch keine alkoholbedingten Fahrfehler oder sonstigen Ausfallerscheinungen beim Angeklagten festgestellt haben. Auf die Feststellungen der Ärztin anlässlich der Blutentnahme kann schon deshalb nicht zurückgegriffen werden, weil ihre Feststellungen im Rahmen der ärztlichen Untersuchung zur Blutentnahme getroffen wurden und deshalb genauso wie der Befundbericht dem Beweisverwertungsverbot unterliegen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.
Der Ausschluss der Entschädigung beruht auf § 5 Abs. 2 StrEG, denn der Angeklagte hat ausweislich des Atemalkoholtests jedenfalls deutlich alkoholisiert am Straßenverkehr teilgenommen und insoweit die gegen ihn ergriffene Strafverfolgungsmaßnahme grob fahrlässig verursacht.


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