Entscheidungen
StGB/Nebengebiete
Widerstand, tätlicher Angriff, rechtswidrig handelnde Vollstreckungsbeamte, Körperverletzung, Rechtfertigung
Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Frankfurt, Urt. v. 21.08.2023 – 3 ORs 13/23
Leitsatz des Gerichts:
1. Wenn ein Gefangener einen tätlichen Angriff auf Vollstreckungsbeamte begeht, die auf Anordnung eines unzuständigen Beamten gehandelt haben, kann die Strafbarkeit nach §§ 113, 114 StGB entfallen, aber gleichwohl eine Strafbarkeit nach § 223 StGB gegeben sein.
2. Wenn ein Strafgefangener entgegen §§ 50 Abs. 2 Nr. 5, 51 Abs. 1 HStVollzG in einen besonders gesicherten Haftraum verbracht wird, ohne dass dies vom Anstaltsleiter oder seinem Vertreter angeordnet wurde oder Gefahr im Verzug vorliegt, fehlt es an der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung im Sinne von § 113 Abs. 3 Satz 1 StGB.
3. Wenn sich ein Strafgefangener gegen eine solche formell rechtswidrige Diensthandlung wehrt, kann zwar ein gegen ihn gerichteter rechtswidriger Angriff im Sinne von § 32 StGB vorliegen, Notwehr aber nicht „geboten" sein. Einschränkungen, die teilweise im Rahmen des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs" des § 113 Abs. 3 StGB erörtert werden, sind stattdessen im Rahmen der Einschränkungen des Notwehrrechts zu verorten. Bei der Prüfung, ob körperliche Gewalt gegen einen formell rechtswidrig handelnden Vollstreckungsbeamten „geboten" ist (§ 32 Abs. 1 StGB), können das staatliche Gewaltmonopol und die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Vollstreckungshandelns nachträglich im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage überprüfen zu lassen, zu berücksichtigen sein.
In pp.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 27. Januar 2023 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Kassel zurückverwiesen.
Gründe
I.
Die Staatsanwaltschaft Kassel hat dem Angeklagten mit Anklageschrift vom 19. August 2021 vorgeworfen, als Strafgefangener am 2. April 2021 in seinem Haftraum einen tätlichen Angriff auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung begangen zu haben. Das Amtsgericht Kassel - Strafrichter - verurteilte ihn wegen dieses Vorwurfs zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr. Auf die Berufung des Angeklagten sprach ihn das Landgericht - 7. kleine Strafkammer - mit Urteil vom 27. Januar 2023 frei.
Das Landgericht gab den Anklagevorwurf im Tatsächlichen und im Rechtlichen wieder und traf sodann im Wesentlichen folgende eigenen Feststellungen:
Der angeklagte Strafgefangene habe sich lautstark am Fenster seines Haftraums in der JVA Stadt1 unterhalten, es sei - unwiderlegt versehentlich - zu einem Bruch der Fensterscheibe gekommen, diese sei auf den Boden gefallen und zersplittert, so dass Scherben auf dem Boden des Haftraums verteilt gewesen seien. Andere Gefangene, die den Vorgang akustisch wahrgenommen hatten, hätten die Zentrale der JVA informiert und mitgeteilt, dass geschrien worden sei und ein Fenster zu Bruch gegangen sei.
„5. Die Zeugen A, B, C und D begaben sich daraufhin zum Haftraum des Angeklagten und schlossen diesen auf. Der Zeuge A ging etwa einen Schritt in den Haftraum hinein und sprach den Angeklagten, der - nur mit einer Trainingshose bekleidet und barfüßig war - auf seinem Bett, von der Haftraumtür aus gesehen, relativ weit hinten stand, auf die kaputte Fensterscheibe an, fragte, was los wäre, und erklärte ihm sinngemäß, dass er in einen anderen Haftraum müsse. Damit war der Angeklagte, was er auch lautstark und „verbal aggressiv" zum Ausdruck brachte, nicht einverstanden, vermutlich u.a. deshalb, da in einem anderen freien Haftraum kein Fernsehempfang bestehen würde. Seinen Unmut brachte der Angeklagte außer durch lautstarke Worte auch dadurch zum Ausdruck, dass er ein Buch, das er in der Hand hielt, zu Boden vor die Füße des Zeugen A warf, ohne diesen treffen zu wollen. Da mit dem Angeklagten nach Einschätzung des Zeugen A und seiner Kollegen nicht zu reden war, zogen sie sich zurück und verschlossen die Haftraumtür.
6. Aufgrund der im Haftraum befindlichen Scherben war für A und seine Kollegen klar, dass der Angeklagte den Haftraum verlassen musste. Nach dem Eindruck des Zeugen A stand der Angeklagte, der zwar relativ klein, aber von kräftiger Statur ist, „unter Strom" und verhielt sich aggressiv, so dass es als zu gefährlich eingeschätzt wurde, dem Angeklagten ungeschützt gegenüber zu treten.
Die Beamten kamen überein, sich - wie in solchen Fällen üblich - mit der dafür bereitstehenden Schutzbekleidung einschließlich Schutzhelmen und -handschuhen auszurüsten, wobei beschlossen wurde, dass anstelle der Zeugin C der Justizvollzugsbeamte E an der Maßnahme beteiligt werde und die Zeugin C dessen Posten auf „dem Turm" übernehme.
7. Der Zeuge A schätzte aufgrund des Verhaltens des Angeklagten die Lage so ein, dass auch eine Verlegung des Angeklagten in einen anderen Haftraum zu gefährlich sei und entschied in seiner Eigenschaft als dienstranghöchster Beamter vor Ort, dass der Angeklagte in den besonders. gesicherten Haftraum D1/37 verbracht werden solle. Er veranlasste, dass der mit ihm über Funk in Verbindung stehende Zeuge F Verstärkung anfordere, den ärztlichen Dienst hinzuziehe und den „ID", das heißt den Inspektions-Diensthabenden, der als stellvertretender Anstaltsleiter Bereitschaftsdienst hatte, informierte.
8. Als Verstärkung trafen die Justizvollzugsbeamten G und H von der Justizvollzugsanstalt Stadt1 sowie vom medizinischen Dienst die Justizvollzugsangestellten I und Frau J vor dem Haftraum des Angeklagten ein. Alle Beteiligten gingen davon aus, dass der Angeklagte durch die in Schutzkleidung gesicherten vier Strafvollzugsbeamten aus seinem Haftraum herausgeholt und im besonders gesicherten Haftraum untergebracht werden sollte.
9. Absprachegemäß öffnete der Zeuge H die Haftraumtür des Angeklagten, damit die durch die oben beschriebene Schutzkleidung gesicherten Beamten als sogenannte Raupe, also hintereinandergehend und durch Körperkontakt von Mann zu Mann durch Handauflegen verbunden, hineingehen und die Maßnahme durchführen konnten. Der Angeklagte befand sich im Zeitpunkt des Zugriffs am Ende des Haftraums unter dem Fenster, vermutlich auf einem Stuhl stehend. Die Beamten bewegten sich in der erwähnten Formation auf ihn zu, wobei sich an erster Stelle der Zeuge E mit einem vor sich getragenen Schutzschild befand, dahinter der Zeuge D und danach die Zeugen B und A.
10. E sprach den Angeklagten kurz an mit Worten wie, „auf den Boden", oder „Hände hoch". Der Angeklagte, dem klargeworden war, dass er von diesem „Einsatzkommando" in den „Bunker", also den besonders gesicherten Haftraum, verlegt werden sollte, was er als nicht gerechtfertigt ansah, sprang von dem Stuhl herab. Es gelang ihm - zur Überraschung der beteiligten Beamten - an dem Schild des vor ihm befindlichen Zeugen E vorbei zu kommen. Im weiteren Verlauf des sich nun entwickelnden massiven und lautstarken Gerangels schlug der Angeklagte dem Zeugen D ein- oder zweimal von oben mit der Faust auf den Helm. Die Beamten versuchten den Angeklagten an Beinen und Oberkörper zu ergreifen und zu fixieren, mit dem Ziel, ihn zu fesseln, der Angeklagte leistete allerdings durch Bewegungen von Armen und Beinen heftige und kraftvolle Gegenwehr, so dass eine längere Zeit, mehr als 5 Minuten, möglicherweise mehr 10 Minuten, verging, bis es schließlich gelang, den Angeklagten in Bauchlage auf den Boden zu fixieren und an den Händen hinter dem Rücken und den Füßen Fesseln, die von dem Zeuge G, wie zuvor abgesprochen, zugereicht wurden, angelegt werden konnten.
11. In die Auseinandersetzung war der Zeuge D u.a. dergestalt involviert, als dass er sich im Bereich des Fensters am Boden liegend befand und der Angeklagte über ihm lag, und zu einem späteren Zeitpunkt er, der Zeuge D, auf dem Bett saß und den Angeklagten im Brustbereich von hinten umklammerte. Hierbei verdrehte der Angeklagte, um den Griff zu lösen, den linken Daumen des Zeugen D, Außerdem biss er ihm in die Hand, wobei letzteres infolge der Schutzhandschuhe keinerlei Folgen verursachte.
12. Der Angeklagte, der sich bei der Auseinandersetzung durch die im Haftraum vorhanden Glasscherben heftig blutende, scharfkantige Schnittverletzungen zumindest an der rechten Hand, an der linken Ferse und am Rücken zugezogen hatte, wurde sodann nach außerhalb des Haftraums und von dort zum ca. 100 m entfernten besonders gesicherten Haftraum verbracht. Der Angeklagte versperrte sich auch dabei und wurde zeitweise getragen bzw. gezogen.
13. Im besonders gesicherten Haftraum wurde der Angeklagte auf einer Liege von den weiterhin in Schutzkleidung befindlichen Beamten fixiert. Die Schnittwunden des Angeklagten wurden von dem hinzugekommenen Anstaltsarzt K desinfiziert und durch Schaumpflaster versorgt. Anschließend lösten die Beamten die Fesseln des Angeklagten und verließen nach eingeübten Muster in rückwärtiger Bewegung den Haftraum, der Zeuge D als letzter.“
…
„14. Der Zeuge D erlitt bei dem Geschehen eine Distorsion an der linken Schulter, eine Prellung mit Hämatom am linken Ellenbogen mit der Folge einer Kontusion des Nervus Ulnaris, eine Thoraxprellung und eine durch das Verdrehen durch den Angeklagten verursachte Distorsion des linken Daumens. Außerdem stellte sich beim Zeugen eine Posttraumatische Belastungsstörung ein vermutlich als Retraumatisierung früherer traumatischer Belastungen bei seinem früheren Bundeswehreinsatz in Afghanistan.“
Gestützt auf diese Feststellungen sprach das Landgericht den Angeklagten frei und führte zur Begründung aus, dass die Vollstreckungshandlung der Beamten des Allgemeinen Vollzugsdienstes (AVD) rechtwidrig gewesen sei; es habe an einer notwendigen Androhung der auf die Verbringung in den besonders gesicherten Haftraum (bgH) gerichteten unmittelbaren Gewaltanwendung gefehlt; zudem hätte diese gemäß § 51 Hessisches Strafvollzugsgesetz (HStVollzG) durch den Anstaltsleiter oder dessen Vertretung angeordnet werden müssen. Der Angeklagte sei deshalb auch vom Vorwurf der Körperverletzung freizusprechen gewesen, denn er habe in Notwehr gehandelt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und ist neben weiteren Punkten der Meinung, dass es entbehrlich gewesen sei, die Anwendung unmittelbarer Gewalt anzudrohen und dass die Feststellungen zur Anordnung der Maßnahme und zur diesbezüglichen Zuständigkeit durch die Beweiswürdigung nicht ausreichend belegt seien. Unter Zugrundelegung des strafrechtlichen Begriffs der Rechtmäßigkeit im Sinne von § 113 Abs. 3 StGB sei das Handeln der Beamten rechtmäßig gewesen. Die Annahme, dass dem Angeklagten ein Notwehrrecht zugestanden habe, das es ihm erlaubt hätte, den Beamten am Daumen zu verletzen, gehe gänzlich fehl. Die Staatsanwaltschaft meint, dass es ausweislich der sogenannten „Notwehrprobe“ in der Konsequenz des angefochtenen Urteils liegen würde, dass die Beamten verpflichtet gewesen seien, die Verletzung des eigenen Körpers zu dulden. Das widerspreche der Rechtsordnung.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt und begründet. Sie erzielt mit der Rüge materiellen Rechts auch in der Sache Erfolg.
Die Feststellungen des Landgerichts würden nach Auffassung des Senats möglicherweise einen Freispruch vom Vorwurf des tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte tragen, sie tragen aber nicht den Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung. Das Urteil ist daher mit den Feststellungen insgesamt aufzuheben.
1. Das Landgericht weist im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass Versuche der Deeskalation im Umgang mit aufgebrachten Strafgefangenen von großer Bedeutung sind und ihr Fehlen u. U. auch Folgen für die rechtliche Bewertung von Vollzugsmaßnahmen haben kann. Die Verbringung in einen bgH unter Anwendung unmittelbaren Zwangs unterliegt den Voraussetzungen der §§ 53, 51 HStVollzG und darf nicht als Disziplinarmaßnahme für vorangehendes Fehlverhalten missverstanden werden (vgl. Arloth/Krä, StVollzG, 5. Aufl. 2021, § 88 StVollzG Rn. 1 m. w. N.).
Den vorliegend handelnden Beamten des AVD kann aber auf der Basis der getroffenen Feststellungen nicht vorgeworfen werden, dass sie zwingend gehalten gewesen wären, ihr Eindringen in den Haftraum zur Fesselung des Angeklagten, um diesen anschließend in den besonders gesicherten Haftraum (bgH) zu bringen, vorab ausdrücklich anzukündigen.
a) Es mag je nach Aggressionspotential des Angeklagten einiges dafürsprechen, dass ein entsprechend geschulter und motivierter Beamter bei dem ersten Aufsuchen des Angeklagten gute Chancen gehabt haben könnte, dem Angeklagten zu erklären, dass es sich angesichts der Gefährlichkeit der Scherben im Haftraum unabhängig von dessen Person nicht vermeiden lasse, den Gefangenen für kurze Zeit in einen anderen Haftraum unterzubringen, bis sichergestellt sei, dass sich im Haftraum keine als Waffe einsetzbaren Scherben mehr befanden. Der Senat schließt nicht aus, dass sich ein solches Gespräch u. U. selbst mit einem aufgebrachten Gefangenen, der den Beamten zuvor ein Buch vor die Füße geworfen hat, noch führen lässt und dies je nach Auftreten keineswegs als ein Zeichen von Schwäche, sondern eher von Stärke gewertet werden könnte, so dass viel dafürspricht, dass es vorzugswürdig gewesen wäre, trotz der Unbotmäßigkeit des Strafgefangenen einen solchen Versuch zu unternehmen.
Wenn sich der anordnende Beamte angesichts der Reaktion des Strafgefangenen gleichwohl dafür entschieden hat, den Haftraum ohne weitere Erörterungen zu verlassen und die nötigenfalls zwangsweise Verbringung des Strafgefangenen in einen bgH anzuordnen, war dies materiell allerdings nicht rechtswidrig im Sinne des HStVollzG. Denn bei der Fesselung und der Verbringung in einen bgH handelt es sich um besondere Sicherungsmaßnahmen nach § 51 Abs. 2 Nr. 5 und 6 HStVollzG. Diesbezüglich steht der Anstalt ein Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum zu, der von den Gerichten nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen ist (Arloth/Krä, StVollzG, 5. Aufl. 2021, StVollzG § 88 Rn. 1). Selbst wenn man aber die Entscheidung, keine weiteren Gesprächsversuche zu unternehmen, anders als der Senat, bereits für rechtswidrig im Sinne des StVollzG halten würde, läge hier allenfalls einer derjenigen Beurteilungsfehler vor, die unabhängig von allen dogmatischen Streitfragen um den für § 113 Abs. 3 StGB zu Grunde zu legenden Rechtswidrigkeitsbegriff im strafrechtlichen Sinn jedenfalls nicht als rechtswidrig i. S. v.§ 113 Abs. 3 StGB einzuordnen sind (vgl. etwa Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 113 Rn. 11 - 18). Das verkennt auch das Landgericht im Ausgangspunkt nicht.
b) Soweit das Landgericht aber meint, dass die Beamten unter Zugrundelegung der vom Landgericht getroffenen Feststellungen verpflichtet gewesen seien, die beabsichtigte Anwendung unmittelbaren Zwangs gemäß § 53 Abs. 4 HStVollzG vorher ausdrücklich anzukündigen, vermag der Senat dem aus tatsächlichen Gründen nicht zu folgen.
Die Anwendung unmittelbarer Gewalt ist nur im Regelfall vorher anzudrohen. Von der Androhung kann gemäß § 53 Abs. 4 Satz 2 HStVollzG abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung zur Abwehr einer Gefahr notwendig ist. Das Landgericht hat hier immerhin eine nicht unbeträchtliche Aggressivität des Strafgefangenen und die auf Vorgänge in der Vergangenheit gestützte Sorge der Beamten, dass er Widerstand leisten werde, mitgeteilt. Bedenkt man zudem, dass sich Glasscherben im Haftraum befanden, so ist gegen die Beurteilung, dass man die vom Strafgefangenen missbilligte Verbringung in einen anderen Haftraum nicht ankündigen sollte, um so die Wahrscheinlichkeit möglichst gering zu halten, dass er sich mit einer als Waffe geeigneten Scherbe bewaffnen und die Beamten damit angreifen werde, von Rechts wegen nichts zu erinnern. Das bloße Anlegen von Schutzkleidung gewährleistet keinen vollständigen Schutz gegen den Einsatz einer Glasscherbe in der Hand eines aufgebrachten Strafgefangenen. Das verbleibende Risiko hätten die Beamten insoweit nicht hinnehmen müssen. Ihnen war es daher weder zumutbar, beim Verlassen des Haftraums nach der ersten Erörterung, eine Rückkehr durch mehrere Beamte in Schutzkleidung, um den Gefangenen zu fesseln und in einen anderen Haftraum zu verbringen, anzukündigen, noch mussten sie ihr Vorhaben ankündigen, als man sich für das Verbringen in einen bgH entschieden hatte und sie bereits in „Raupenformation“ vor der Haftraumtüre standen.
Es mag erwägenswert sein, ob die Beamten verpflichtet gewesen wären, dann, wenn sich der Strafgefangene nach dem Öffnen der Türe ruhig verhalten hätte und unbewaffnet gewesen wäre, und sie nun, mit Schutzkleidung gesichert, beobachten konnten, ob er eine Scherbe greifen würde, die Fesselung zunächst ausdrücklich anzudrohen und ihm die Möglichkeit zu geben, angesichts der Übermacht nunmehr den Anweisungen zum Haftraumwechsel Folge zu leisten. Angesichts des vom Landgericht zu Grunde gelegten Verhaltens des Angeklagten unmittelbar nach dem Eintritt der formierten Beamten in den Haftraum war es aber auch zu diesem Zeitpunkt nicht geboten, die Fesselung zunächst noch anzudrohen.
2. a) Der Senat folgt dem Landgericht aber in der Bewertung, dass auf der Basis der getroffenen Feststellungen deshalb ein Verfahrensfehler vorlag, weil die nach den Feststellungen bereits vor dem erneuten Betreten des Haftraums beschlossene Verbringung des Angeklagten in den bgH vom Anstaltsleiter oder dessen Vertreter hätte angeordnet werden müssen, § 50 Abs. 2 Nr. 5, § 51 Abs. 1 Satz 1 HStVollzG. § 50 Abs. 2 Nr. 5, § 51 HStVollzG finden ausweislich des Gesamtzusammenhangs des § 50 HStVollzG bereits auf die Verbringung eines Strafgefangenen in einen bgH, nicht erst auf die Fortdauer der Unterbringung in diesem Raum Anwendung. Dass hier weder der Anstaltsleiter noch dessen Vertreter entschieden haben, ist durch die mitgeteilte Beweiswürdigung ausreichend belegt. Die von der Revision vermisste ausdrückliche Erörterung der Frage, ob der Anstaltsleiter möglicherweise nach § 75 Abs. 1 Satz 2 HStVollzG eine Delegation der Entscheidung, ob ein Strafgefangener in einen bgH verbracht werde, auf den jeweils ranghöchsten Beamten des AVD vorgenommen habe, war entbehrlich. Denn eine solche Delegation wäre nach dem HStVollzG rechtswidrig gewesen. Zu Recht besteht Einigkeit darüber, dass es der Sinn der bei der Anstaltsleitung liegenden Entscheidungszuständigkeit ist, dass der Sachverhalt „sine ira et studio durch einen am gegenständlichen Sachverhalt nicht unmittelbar beteiligten übergeordneten Bediensteten“ erfolgt (Arloth/Krä, StVollzG, 5. Aufl. 2021, § 91 Rn. 1; KG NStZ 2006, 414: „Prüfung des Sachverhalts durch einen übergeordneten Bediensteten, der an dem - häufig emotional aufgeladenen - Konflikt nicht beteiligt war“; ebenso BeckOK Strafvollzug Hessen/Rhode § 51 HStVollzG Rn. 2). Es wäre deshalb nicht nur „bedenklich“ (Arloth/Krä a. a. O.) sondern rechtswidrig, wenn eine solche weitreichende Delegation vorgenommen worden wäre. „Den praktischen Bedürfnissen nach einer Sofortentscheidung zu jeder Tages- und Nachtzeit wird durch die Eilanordnungsbefugnis des Satzes 2 genügt“ (Arloth/Krä a. a.O.). Wortlaut der Sätze 1 und 2 des § 51 Abs. 1 HStVollzG und Sinn und Zweck der Vorschriften verbieten eine auf § 75 Abs. 1 Satz 2 HStVollzG gestützte Delegation auf den jeweils ranghöchsten vor Ort anwesenden Beamten. Mit einer solchen Delegation würde die Regelung in ihr Gegenteil verkehrt.
b) Es lag auch keine Gefahr im Verzug i. S. v. § 51 Abs. 1 Satz 2 HStVollzG vor. Dies hätte vorausgesetzt, dass die Entscheidung des Anstaltsleiters oder dessen Vertreters nicht vorher hätte eingeholt werden können (vgl. Arloth/Krä a. a. O. § 91 StVollzG Rn. 1 m. w. N.).
Hier mag zwar die Gefahr bestanden haben, dass sich der Gefangene mit einer Scherbe bewaffnen und Widerstand leisten werde. Zwischen der Entscheidung, ihn vorsorglich in einen bgH zu verbringen und der Umsetzung dieser Entscheidung verging aber ein erheblicher Zeitraum. Nach den Feststellungen wurde Verstärkung aus der JVA Stadt1 angefordert, der ärztliche Dienst hinzugezogen, ein Mitarbeiter ausgetauscht, die Beamten legten Schutzkleidung einschließlich Schutzhelmen und -handschuhen an. Außerdem wurde der Inspektions-Diensthabende, der als stellvertretender Anstaltsleiter Bereitschaftsdienst hatte, informiert. In dieser Zeit hätte auch eine Entscheidung des als stellvertretenden Anstaltsleiter Diensthabenden erfolgen können. Selbst wenn dessen inhaltliche Information und Entscheidung unbeschadet des überschaubaren Sachverhalts das Vorgehen noch kurz verzögert hätten, läge kein Fall des § 51 Abs. 1 Satz 2 HStVollzG vor. Denn die Gefahr, dass sich der Gefangene mit einer Scherbe bewaffnen könnte, war bereits eingetreten und wurde durch eine kurze Verzögerung nicht erhöht. Dass weiterer Zeitablauf dazu führen würde, dass er sich eher zu Widerstand entschließen würde, statt sich zu beruhigen, liegt, jedenfalls für einen solchen kurzen Zeitraum, nicht nahe. Man mag erwägen, dass man dem Strafgefangenen keine Zeit geben wollte, eine als Waffe geeignete Scherbe zu suchen und zu präparieren. Dass die kurze Zeit, die es bedurft hätte, um dem diensthabenden stellvertretenden Anstaltseiter eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, diese Gefahr weiter erhöht hätte, liegt aber ebenfalls fern. Darauf, ob der diensthabende stellvertretende Anstaltsleiter tatsächlich erreichbar gewesen wäre, kommt es nicht an. Denn es ist durch die mitgeteilte Beweisaufnahme hinreichend belegt, dass diesbezüglich kein Versuch unternommen wurde. Sowohl der anwesende ranghöchste Beamte vor Ort als auch dessen Kollegen waren der Meinung, dass es ausreiche, den Diensthabenden von der bereits getroffenen Entscheidung zu informieren. Dass der diensthabende stellvertretende Anstaltsleiter dessen ungeachtet noch vor der Durchführung der Maßnahme eine Anordnungsentscheidung getroffen und kommuniziert hat, liegt unter diesen Umständen so fern, dass sie keiner näheren Erörterung in der Beweisaufnahme bedurfte.
Damit ist die Anordnung, den Strafgefangenen in den bgH zu verbringen, verfahrensfehlerhaft getroffen worden; sie war daher rechtswidrig im Sinne des HStVollzG.
3. Diese Rechtswidrigkeit nach dem HStVollzG zieht es nach Auffassung des Senats nach sich, dass damit die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung im Sinne von § 113 Abs. 3 StGB entfällt (vgl. für eine ähnliche Konstellation ausdrücklich auch KG NStZ 2006, 414).
Zwar sind die Grenzen des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ i. S. v. § 113 Abs. 3 StGB umstritten (Fischer, StGB; 70. Aufl. 2023, § 113 Rn. 11; BeckOK StGB/Dallmeyer § 113 Rn 15.1ff).
Es besteht aber zu Recht weitgehende Einigkeit darüber, dass die Zuständigkeit des Vollstreckenden sachlich gegeben sein muss und die wesentlichen Förmlichkeiten einzuhalten sind, „formelle Rechtmäßigkeit“ (BGHSt 4, 163; BGHSt 4, 163; Fischer a. a. O.; BeckOK/Dallmeyer a. a. O.) Vielfach wird für § 113 Abs. 3 StGB ausschließlich auf diese „formelle Rechtmäßigkeit“ abgestellt (BeckOK/Dallmeyer Rn 15.3; vgl. auch KG NStZ 2006, 414). Es ist deshalb weitgehend anerkannt, dass es jedenfalls dann an der Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungshandlung fehlt, wenn die Entscheidung für die Vollstreckung von einem unzuständigen Beamten getroffen wird (für die örtliche Unzuständigkeit: BGHSt 4, 110; für die fehlende Anordnungskompetenz ausdrücklich KG NStZ 2006, 414). Dem ist beizupflichten. Denn es besteht kein schutzwürdiges Interesse des Staates daran, staatliche Vollstreckungshandlungen strafrechtlich zu schützen, wenn diese bereits formell rechtswidrig sind. „In der Auslegung des § 113 geht es letztlich nicht um die Strafbarkeit des vollstreckenden Beamten, sondern die des Bürgers (Backes/Ransiek JuS 1989, 624 (627)). Es geht - anders gesagt - um die Frage, unter welchen Umständen Widerstand als strafbedürftig erscheint. Das kann allenfalls dann begründet werden, wenn die staatliche Vollstreckungstätigkeit als schutzbedürftig erscheint. Das ist sie jedoch nur dann, wenn der Bürger im Einzelfall zur Duldung der Vollstreckung verpflichtet ist“ (BeckOK/Dallmeyer a. a. O. Rn 15.3).
Dem lässt sich nach Auffassung des Senats auch nicht entgegenhalten, dass es zum Schutz der Vollstreckungsbeamten geboten sei, eine „strafrechtliche“ Rechtmäßigkeit auch dann anzunehmen, wenn nicht einmal die formelle Rechtmäßigkeit gewahrt ist, etwaige Rechtsfehler aber nur begrenztes Gewicht hätten. Zwar gibt es in der praktischen Anwendung der Regelung des § 113 Abs. 3 StGB Rechtsprechungsansätze, die in diese Richtung verstanden werden können. Danach soll ein Vollstreckungsakt strafrechtlich auch dann rechtmäßig sein, wenn seine Rechtswidrigkeit „nicht allzu schwer“ wiegt (vgl. dazu BeckOK/Dallmeyer a. a. O. Rn. 15.2f mit Nachweisen; vgl. auch MüKo/StGB/Bosch, 4. Aufl. 2021, § 113 Rn. 32).
Für eine solche Auslegung besteht aber nach Meinung des Senats deshalb keine Veranlassung, weil den legitimen Interessen der Vollzugsbeamten durch angemessene Einschränkungen des Notwehrrechts (hier des Strafgefangenen) ausreichend Rechnung getragen werden kann. Eine übermäßige Ausdehnung des Rechtmäßigkeitsbegriffs des § 113 StGB wird offenbar von denen verfochten, die, wie das Tatgericht und die Revisionsführerin, meinen, dass derjenige, der nicht nach § 113f StGB bestraft werden könne, sich auch nicht nach § 223 StGB strafbar machen könne, sondern regelmäßig in Notwehr handele. Dem ist entgegenzutreten. Zwar werden unter den sogenannten sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts bislang vorwiegend andere Fallgruppen diskutiert (vgl. Fischer a. a. O. § 32 Rn. 36 - 47). Auch in der Literatur ist aber anerkannt, dass die Einschränkungen des Rechts, sich durch Notwehr gegen eine staatliche Vollstreckungsmaßnahme zu verteidigen, weitergehen können als die Einschränkungen des Rechtswidrigkeitsbegriffs in § 113 Abs. 3 StGB (vgl. Fischer a.a.O. § 113 Rn. 20; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 113 Rn. 37; differenzierend auch MüKoStGB/Bosch a. a. O. § 113 Rn. 53 und BeckOK/Dallmeyer Rn. 15.3). Eine solche Differenzierung liegt insbesondere auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs NStZ 1981, 22 zu Grunde (Hier wird die Verurteilung wegen Widerstands aufgehoben und die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Totschlags bestätigt). Für diese Differenzierung spricht auch der Wortlaut des § 113 Abs. 3 StGB: Die Tat ist „nicht nach dieser Vorschrift“ strafbar, wenn die Diensthandlung nicht rechtmäßig ist.
4. Ein solcher Fall, in dem die Strafbarkeit nach § 113f StGB entfällt, diejenige nach § 223 StGB aber gegeben ist, liegt hier bei Zugrundelegung der Feststellungen des Landgerichts vor.
Der Angeklagte kann sich unter Zugrundelegung der vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht mit Erfolg auf Notwehr (§ 32 StGB) berufen.
Das gilt unbeschadet des Umstands, dass die Vollstreckungsmaßnahme formell rechtswidrig war.
Allerdings kann ihm entgegen der diesbezüglich bedenklichen Auffassung der Revisionsführerin nicht entgegengehalten werden, dass es auf seiner Seite bereits an notwehrfähigen Rechten fehle. Auch das „besondere Gewaltverhältnis“, in dem sich ein Strafgefangener aufgrund seiner Inhaftierung befindet, stellt ihn nicht rechtlos. Sein Recht, nicht ohne ausreichende Ermächtigungsanordnung und nur aufgrund einer rechtsstaatlich getroffenen Entscheidung gegen seinen Willen gefesselt und aus seinem Haftraum in einen bgH verbracht zu werden, genießt verfassungsrechtlichen Schutz (vgl. grundlegend BVerfGE 33,1 = NJW 1972, 811). Der rechtswidrige Angriff, der dem Strafgefangenen hier drohte, war auch gegenwärtig. Ob freilich eine Verteidigung, wie er sie gegen die Übermacht der Beamten unternommen hat, geeignet war, seine Rechte zu wahren, mag bezweifelt werden.
Jedenfalls liegt aber ein Fall vor, in dem die hier unternommene Trutzwehr aufgrund unabweisbarer Einschränkungen des Notwehrrechts nicht „geboten“ war (vgl. zum Fehlen dieses Kriteriums bei einer Verteidigung gegen eine Vollstreckungsmaßnahme, die zwar rechtswidrig, aber von den Vollstreckungsbeamten nicht offensichtlich bösgläubig oder amtsmissbräuchlich durchgeführt wurde, OLG Hamm NStZ-RR 2009, 271). Grundsätzlich ist von einem Strafgefangenen nämlich zu verlangen, zur Geltendmachung von Rechtsfehlern der Vollzugsbeamten den Rechtsweg zu beschreiten (vgl. zu diesem Kriterium § 113 Abs. 4 Satz 2 StGB). Insoweit hätte dem Strafgefangenen ein Eilantrag nach § 114 Abs. 2 StVollzG offen gestanden. Allein die Antragstellung hätte zwar keine aufschiebende Wirkung gehabt, so dass Rechtsbehelfe die faktische Durchsetzung der Anordnung nicht rechtzeitig verhindern konnten. Der Strafgefangenen hätte aber angesichts der Schwere des Eingriffs immerhin die Möglichkeit gehabt, nachträglich Fortsetzungsfeststellungsklage zu erheben (vgl. Arloth/Krä,StVollzG, 5. Aufl. 2021, § 89 Rn. 13 m. w. N.) und so die Rechtmäßigkeit des Handelns der Vollzugsbeamten zumindest einer nachträglichen Kontrolle zu unterwerfen. Der angesichts der zu Recht bestehenden staatlichen Übermacht ohnehin kaum geeignete Versuch, seine Rechte mit körperlicher Gewalt durchzusetzen, war jedenfalls soweit der Angeklagte, wie vom Landgericht festgestellt, vorsätzlich die Verletzung von Beamten in Kauf genommen hat, grob unverhältnismäßig. Es bedarf der Berücksichtigung, dass die Gewalt hier von grundsätzlich zur staatlichen Gewaltausübung legitimierten Beamten ausgeübt wurde, die bei ihrer Dienstausübung des Schutzes bedürfen. Darauf, dass es extreme Fälle Missbrauchs staatlicher Macht geben könnte, in denen der Stempel der Rechtswidrigkeit des Handelns dermaßen offenkundig ist, dass Notwehr sogar Körperverletzungen rechtfertigen könnte, kommt es vorliegend nicht an. Es ist auch nicht Aufgabe des Senats, die bislang in der Rechtsprechung und Literatur wohl noch nicht ausreichend betrachtete Fallgruppe der auf das Tatbestandsmerkmal der Gebotenheit gestützten Notwehreinschränkungen bei Notwehr gegen rechtswidrige, aber nicht willkürliche staatliche Vollstreckungsmaßnahmen abschließend zu konturieren. Die bloße Verkennung der Anordnungskompetenz bzw. der Reichweite des Begriffs der Gefahr im Verzug durch die Vollzugsbeamten rechtfertigt es jedenfalls vorliegend nicht, sich mit körperlichen Angriffen gegen die Vertreter des staatlichen Gewaltmonopols zu wehren. Diejenigen über die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit hinausgehenden zusätzlichen Einschränkungen, die in der Rechtsprechung und Literatur teilweise als erweitertes Verständnis des Begriffs der „strafrechtlichen Rechtswidrigkeit“ im Sinne von § 113 Abs. 3 StGB vertreten werden, haben ihre Berechtigung stattdessen als Einschränkungen des Notwehrrechts gegen staatliches Vollstreckungshandeln.
Damit wird auch der Einwand der Revision, dass es sich aufdränge, dass die Beamten ihrerseits berechtigt gewesen sein, sich gegen die körperlichen Angriffe des Strafgefangenen zu wehren, sachgerecht eingeordnet: Der Strafgefangene hätte aufgrund der getroffenen Feststellungen möglicherweise freigesprochen werden müssen, wenn er sich nur mit aller Gewalt am Bett oder der Haftraumtüre festgehalten und Verletzungen der Beamten dabei nicht in Kauf genommen hätte, denn der auch in einem solchen Verhalten zu sehende Widerstand wäre wegen der Rechtswidrigkeit der Diensthandlung nicht strafbar gewesen. Bestätigen sich indessen die hier getroffenen Feststellungen, wird der Strafgefangene ggfs. wegen Körperverletzung zu verurteilen sein, denn die fehlende Anordnungskompetenz hätte zwar einer Fortsetzungsfeststellungsklage zum Erfolg verhelfen können, rechtfertigte es aber nicht, sich gegen die zwar rechtswidrig, aber nicht offensichtlich grob rechtsfehlerhaft oder gar willkürlich vorgehenden Beamten mit körperlicher Gewalt zu „verteidigen“.
5. Soweit der Senat für den vom Landgericht zu Grunde gelegten Sachverhalt eine Straflosigkeit nach § 114 StGB annimmt, steht dem auch nicht der Umstand entgegen, dass der Strafgefangene nicht deshalb Widerstand geleistet hat, weil er die mangelnde Zuständigkeit der Beamten gekannt hätte. Darauf kommt es gemäß § 113 Abs. 3 Satz 2 StGB (anders als im Notwehrrecht) nicht an.
Die etwaige Straflosigkeit nach § 114 StGB bedarf hier aber deshalb keiner weiteren Vertiefung, weil jedenfalls der Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung auf der Basis der getroffenen Feststellungen keinen Bestand haben kann und es, da beide Delikte in Tateinheit stehen würden, geboten ist, die dem Freispruch zu Grunde liegenden Feststellungen insgesamt aufzuheben
6. Das Urteil war mithin mit allen getroffenen Feststellungen aufzuheben und die Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Kassel zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§§ 353, 354 Abs.2 S.1 StPO; vgl. für die Revision gegen ein freisprechendes Urteil Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl. 2023, § 353 Rn. 15a).
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