Entscheidungen
StGB/Nebengebiete
Kinderpornografie, Mindeststrafe, Übermaßverbot, Vorlage BVerfG
Gericht / Entscheidungsdatum: AG Buchen, Beschl. v. 01.02.2023 – 1 Ls 1 Js 6298/21
Eigener Leitsatz:
Die Mindeststrafe des § 184b Abs. 3 StGB von 1 Jahr Freiheitsstrafe ist ein Verstoß gegen das aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete Schuldprinzip (Übermaßverbot), wenn diese auch dann zu verhängen ist, wenn es sich um den vorsätzlich aufrechterhaltenen Besitz von 3 Bilddateien ( Stickern ) mit kinderpornografischen Inhalten und einer Länge von 11 Sekunden handelt, der von der nicht vorbestraften und von Anfang an mit den Ermittlungsbehörden kooperierenden Täterin ohne pädophile Neigungen unfreiwillig erlangt worden war.
In pp.
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Die Akte wird gem. Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt, zur Überprüfung der Frage, ob § 184 b Abs. 3 StGB in der seit dem 01.07.2021 geltenden Fassung des 60. Strafrechtsänderungsgesetzes mit dem aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleiteten Schuldgrundsatz (Übermaßverbot) vereinbar ist, indem der Tatbestand als Verbrechenstatbestand ohne „minderschweren Fall“ ausgestaltet ist und eine Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe auch für den Fall vorsieht, dass es sich um den vorsätzlich aufrechterhaltenen Besitz von 3 Bilddateien („Stickern“) mit kinderpornografischen Inhalten und eines einzelnen Videos mit kinderpornografischen Inhalten und einer Länge von 11 Sekunden handelt, der von der nicht vorbestraften und von Anfang an mit den Ermittlungsbehörden kooperierenden Täterin ohne pädophile Neigungen unfreiwillig erlangt worden war.
Gründe:
I.
Die Angeklagte wurde 1999 geboren. Sie hat im Jahr 2019 ihr Abitur mit einem Notendurchschnitt von 3,4 erlangt. Im September 2020 begann sie ihre Ausbildung zur Fachinformatikerin und erhält eine Ausbildungsvergütung von netto € 1.000.- pro Monat. Von ihrer Ausbildungsvergütung zahlt sie regelmäßig einen erheblichen Teil auf einen Bausparvertrag ein. Dort hat sie inzwischen ein Guthaben von € 10.000.- angespart. Nach dem Abschluss der Ausbildung möchte sie gerne von ihrem Ausbildungsbetrieb übernommen werden. Die Chancen dafür stehen gut.
Sie ist bisher nicht vorbestraft, ledig und lebt bei den Eltern.
II.
1. Vorgeschichte
Die Angeklagte ist kein „Partygirl“. Sie lebt eher zurückgezogen.
a. Von einer Internetfreundin erhielt sie Anfang 2019 die Einladung zu einer What´sApp - Gruppe, die in ihrem Titelbild 2 Luftballons und 2 Bären zeigte. Die Gruppe hatte bei ihrem Beitritt im Sommer 2019 ca. 240 Teilnehmer, überwiegend Jugendliche und junge Erwachsene aus dem deutschsprachigen Raum. Im gesamten Zeitraum nahmen über 1000 Teilnehmer an dem Chat teil. Die Angeklagte war bei der Nutzung ihres Smartphones vorsichtiger, als die meisten jungen Erwachsenen. Sie hatte die Voreinstellungen so verändert, dass sie selbst entschied, welcher What´sApp Gruppe sie angehört. Auch war zumindest für diese Gruppe der automatische Download von Dateien deaktiviert. Zunächst entwickelte sich das Chatverhalten in der Gruppe so, wie dies wohl in den meisten derartigen Gruppen der Fall sein dürfte. Es gab einen regen Austausch über aktuelle Themen und Beziehungsprobleme, aber auch den Austausch von belanglosen oder inhaltsleeren „Nachrichten“. Diese dafür teilweise im Sekundentakt und auch zur Nachtzeit. Es wurden „lustige“ Memes, Videos und Bilder eingestellt. In der Gruppe entwickelten sich lose Freundschaften. Es trafen aber auch Menschen aufeinander, die sich nicht leiden konnten und sich gegenseitig beleidigten. Außerdem gab es „Trolle“, die Spaß daran fanden, durch das Einstellen von polarisierenden Nachrichten die Gruppe zu spalten und letztlich zu „zerstören“. Hier kam die Besonderheit hinzu, dass in erster Linie ein Gruppenmitglied mit dem Pseudonym „X.“ die Gruppenmitglieder u.a. mit dem Einstellen von Kinderpornografischen Dateien (Bilder, Sticker und Videos) „überraschte“.
Die Angeklagte hatte und hat kein Interesse an pornografischen Inhalten. Sie hat auch keine pädophilen Neigungen. Sie schätzt, dass in ihrer Zeit in dieser Gruppe ca. 40 kinder- und jugendpornografische Dateien eingestellt wurden. Gelegentlich zeigte sie hier ihre Abneigung (z.B. durch die Nachricht „wtf“, als Abkürzung für „what the fuck“, was üblicherweise „Ablehnung“ oder „Ärger“ ausdrückt, aber auch „Überraschung“ oder gar „Anerkennung“ ausdrücken kann). Heruntergeladen wurden diese Dateien bedingt durch die Einstellung ihres Mobiltelefons nicht automatisch. Die Angeklagte hat auch keine dieser Dateien manuell heruntergeladen, wohl aber andere, die sie „lustig“ oder „interessant“ fand. Illegale Inhalte waren nicht darunter, aber auch keinerlei legale pornografische oder erotische Dateien.
Da die Angeklagte die ständigen Beleidigungen und auch die pornografischen Inhalte im Chat abstoßend fand, verließ sie die Gruppe bereits nach wenigen Wochen wieder. In der Zeit danach vermisste sie den Austausch mit den überwiegend netten Mitgliedern und trat der Gruppe wieder bei. Insgesamt war sie mit Unterbrechungen zwischen dem 29.08.2019 und dem 08.01.2020 Mitglied dieser Gruppe. Sie selbst teilte keine dieser pornografischen Dateien, äußerte sich nie zustimmend, sondern allenfalls ablehnend.
Die Polizei erlangte am 09.02.2020 Kenntnis von den in dieser Gruppe geteilten Inhalten, da eine andere Frau gegen „X.“ Anzeige erstattete. Daher wurde ein Ermittlungsverfahren gegen die jeweiligen Anschlussinhaber eingeleitet. Anschlussinhaber für die Nummer … war der Vater der Angeklagten. Die Auswertung der zur Verfügung stehenden Protokolle legten aber nahe, dass das betreffende Mobiltelefon (Apple Iphone 11) von der Angeklagten genutzt wurde. Mit Beschluss des AG Mosbach vom 14.12.2021 wurde die Durchsuchung der Wohnung der Angeklagten angeordnet. Dieser Beschluss wurde am 10.05.2022 vollzogen. Hierbei übergab die Angeklagte freiwillig ihr Mobiltelefon. Sie teilte den Beamten die von ihr vergebene PIN mit und stimmte einer Auswertung des Telefons zu. Da sie bereits einige Zeit zuvor aus dieser Gruppe ausgetreten war, fanden sich auf dem Mobiltelefon keine Chatprotokolle mehr. In einem Unterordner konnten aber 270 Dateien aufgefunden werden, die die Angeklagte aus dem Chat dieser Gruppe manuell heruntergeladen hatte. Illegale Inhalte, pornografische oder auch nur erotische Dateien waren nicht darunter.
Über den gesamten Zeitraum ihrer (tatsächlich immer wieder kurzzeitig unterbrochenen und wieder aufgenommenen) Mitgliedschaft in dieser Chatgruppe wurden 107 Bild- und 20 Videodateien mit Kinderpornografischen Inhalten und 23 Bild- und 3 Videodateien mit jugendpornografischen Inhalten geteilt. Diese Dateien und deren Inhalt hat die Angeklagte zumindest zum überwiegenden Teil bemerkt. Die Hauptverhandlung erbrachte aber keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sie auch betrachtet (also „angeklickt“) hat. Auf ihrem Smartphone war jedenfalls am 10.05.2022 keine dieser Dateien abgespeichert. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Anklage das Ermittlungsverfahren diesbezüglich bereits nach §§ 154 Abs. 1, 154a Abs. 1 StPO eingestellt.
b) Die damaligen Anzeigeerstatterin und die Angeklagte waren gemeinsam Mitglied in einer weiteren Chatgruppe, in der auch kinderpornografisches Material eingestellt wurde. Diese Gruppe war mit insgesamt ca. 104 Teilnehmern deutlich kleiner. Ihr Gruppenbild zeigte drei Frauen. Die Angeklagte trat am 1.11.2019 um 11.31 Uhr dieser Gruppe bei und verließ sie wieder am 03.11.2019 um 16.23 Uhr. Auch von den in dieser Gruppe geteilten pornografischen Dateien speicherte sie keine. Sie äußerte sich auch hier nie zustimmend. Dass sie die Gruppe nach so kurzer Zeit wieder verließ, lag u.a. an den dort geteilten Inhalten.
2. Bei der anschließenden forensischen Auswertung der Speicher des am 10.05.2022 von der Angeklagten der Polizei übergebenen Mobiltelefons wurden dann aber doch kinderpornografische Inhalte aufgefunden. Diese waren in einem Ordner abgelegt, in dem u.a. automatisch gespeicherte Inhalte aus What´sApp Chats abgelegt werden. Diese Dateien waren dann auch Bestandteil der „Galerie“ ihres Mobiltelefons, also im sichtbaren Bereich abgelegt. Sie wurden angezeigt, wenn man sich in der „Galerie“ die abgespeicherten Bilder, Sticker und Videos anschaut.
Hierbei handelt es sich um 4 Bilddateien („Sticker“) und eine Videodatei, die in einschlägigen Nutzerkreisen bereits zu diesem Zeitpunkt weit verbreitet waren.
Die 4 Sticker wurden im Dateiformat „webp“ gespeichert. „WebP“ ist ein Grafikformat für verlustbehaftete oder verlustfreie Bildkompression für statische oder animierte Bilder. Durch die hohe Kompression und die dadurch bedingten schnellen Ladezeiten werden diese Dateien von kommerziellen Internetanbietern gerne für Webseiten genutzt, auf die mit Mobiltelefonen zugegriffen wird. Nutzer verwenden sie deswegen gerne als „Sticker“ in What´sApp - Chats und fügen sie Nachrichten hinzu. Diese Bilder wirken wie kleine Vorschaubilder (“Thumbnails“), lassen sich wegen der hohen Komprimierung aber selbst auch auf größeren Bildschirmen betrachten.
1. Bilddatei
Diese hat eine Größe von 39 KB. Sie wurde am 21.11.2020 auf dem Mobiltelefon abgespeichert und zeigt … mit dem Kommentar: „Haha Opfer - mit 16 Schwanger“.
2. Bilddatei
Diese hat eine Größe von 11 KB. Sie wurde am 03.09.2021 um 23.28 Uhr auf dem Mobiltelefon abgespeichert und zeigt …
3. Bilddatei
Diese hat eine Größe von 18 KB. Sie wurde am 19.09.2021 um 16.37 Uhr auf dem Mobiltelefon abgespeichert und zeigt …
4. Bilddatei
Diese hat eine Größe von 11 KB. Sie wurde am 13.10.2021 um 15.23 Uhr auf dem Mobiltelefon abgespeichert und zeigt … Videodatei Diese ist im Format „MP4“ abgespeichert und hat eine Größe von 499 KB. Sie wurde am 09.09.2021 um 23.01 Uhr auf dem Mobiltelefon abgespeichert. Das Video hat eine Laufzeit von 11 Sekunden. Für 7 Sekunden sieht man… Danach wird das Bild angehalten. 4 Sekunden später bricht die Aufnahme ab.
Diese insgesamt 5 Dateien stammten ebenfalls aus What´sApp - Chats, allerdings nicht aus den beiden unter II.1. angesprochenen Gruppen. Sie waren von vier unterschiedlichen Nutzern in diesen Chats eingestellt und automatisch abgespeichert worden. Die Angeklagte hatte dies beim Lesen der Chats bemerkt. Sie erkannte den Inhalt der Dateien. Bei den Bilddateien waren diese als „Sticker“ den Nachrichten angehängt und - wenn auch klein - deutlich zu erkennen. Bei der Videodatei zeigte das Vorschaubild … Sie wusste auch, dass diese von ihr nicht angeforderten und auch nicht gewünschten Dateien automatisch abgespeichert wurden und damit von ihr jederzeit hätten aufgerufen und angesehen werden können. Beabsichtigt hat sie dies aber nicht. Sie wollte die Dateien irgendwann später einmal löschen. Dies tat sie aus Nachlässigkeit nicht, so dass sie bis zur Übergabe des Mobiltelefons an die Polizei am 10.05.2022 von ihr hätten angesehen werden können. Getan hat dies aber nicht. Der letzte „Zugriff“ auf die Dateien ist in allen 5 Fällen identisch mit dem Datum der Abspeicherung.
III.
1. Die Angeklagte hat sich auch in der Hauptverhandlung eingelassen. Sie hat eingeräumt, dass sich diese Dateien auf ihrem Handy befunden hätten. Sie könne sich konkret nicht daran erinnern, wann und unter welchen Umständen sie auf ihr Mobiltelefon gelangt sind. Sie gehe aber auch davon aus, dass sie aus WhatsApp - Chats stammten. Manuell abgespeichert habe sie die Dateien ganz sicher nicht. Sie müssten also automatisch gespeichert worden sein. Dies habe sie dann auch gewusst, allerdings sei sie hiermit nicht einverstanden gewesen. Zwar habe sie überwiegend die automatische Speicherung deaktiviert gehabt, allerdings nicht in allen Chats und nicht immer von Anfang an. Es sei daher so, dass sie die aufgefundenen Dateien nicht gelöscht habe. Sie habe sich da nicht richtig verhalten. Das tue ihr leid. Es sei aber keinesfalls so gewesen, dass sie die Dateien zu einem späteren Zeitpunkt einmal anschauen oder sonst habe verwenden wollen.
2. Die Einlassung der Angeklagten wurde durch die Beweisaufnahme bestätigt.
a) Die 4 Bilddateien und die Videodatei haben den unter II.2 beschriebenen Inhalt. Das Gericht hat sie zur Feststellung des Inhalts in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen.
b) Die Dateigröße, das Dateiformat und das Speicherdatum ergaben sich aus den in der Hauptverhandlung verlesenen und bei der Dateisicherung durch die Polizei abgespeicherten Metadaten.
c) Im ebenfalls verlesenen Extraktionsbericht war der letzte Zugriffszeitpunkt abgespeichert. Dieser war in allen Fällen identisch mit dem Datum der Speicherung. Das Gericht hat hieraus abgeleitet, dass die Angeklagte zu keinem späteren Zeitpunkt auf die Dateien zugegriffen hat und ihr daher geglaubt, dass sie bei der Abspeicherung auch nicht die Absicht hierzu hatte.
d) Das Gericht war ebenfalls überzeugt, dass die Speicherung der Dateien automatisch erfolgte.
Hierauf deutete bereits der „Fundort“ der Dateien in einem Unterordner mit der Bezeichnung „group.net.whatsappWhatsAppSMB.shared“ hin. Darüber hinaus sprach für eine automatische Speicherung, dass die von der Angeklagten manuell abgespeicherten 270 Dateien aus der „Luftballon und Bärchen“ - Gruppe nach Darstellung des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten Z. in einem anderen Ordner abgelegt waren.
e) Auch wenn das Abspeichern dieser Dateien automatisch erfolgt, wird es üblicherweise von dem Nutzer bemerkt, da er die „Sticker“ und damit auch ihren Inhalt sieht. Bei der Videodatei ist das nicht zwingend, da nur das Vorschaubild zu erkennen ist und dieses zwangsläufig einen anderen Inhalt haben kann, als der sonstige Inhalt des Videos. Hier entsprach das Vorschaubild aber dem Inhalt (s.o. II.2. vorletzter Absatz).
f) Die Angeklagte hatte für viele Chats die Funktion „automatisches Speichern“ deaktiviert. Ihr war also bekannt, dass in den anderen Chats die Bilder und Videodateien automatisch in der Galerie und damit im „sichtbaren Bereich“ abgespeichert werden und sich damit zum jederzeitigen Zugriff auf der Festplatte befinden. Dies hat sie auch selbst eingeräumt.
g) Da sich bei der forensischen Auswertung nach den Angaben des ermittelnden Polizeibeamten Z. von den unter II. aufgeführten Dateien und einer weiteren Datei (Abbildung einer sitzenden, nackten jungen Frau, die sich selbst fotografiert) abgesehen, keine weiteren erotischen oder pornografischen Dateien in den Speichern des Mobiltelefons befunden haben, war es auch naheliegend, dass das automatische Abspeichern mit dem Wissen der Angeklagten erfolgte, aber im Hinblick auf die konkreten Dateien gleichzeitig nicht in ihrem Interesse war.
h) In einer Gesamtwürdigung bestätigte sich daher das Geständnis der Angeklagten. Diese hat keinerlei pädophile Neigung. Sie hat die kinder- und jugendpornografischen Dateien im Rahmen von Whatsapp - Chats gegen ihren Willen erlangt, indem sie automatisch durch ihr Mobiltelefon abgespeichert wurden. Dies hat sie bemerkt und es anschließend aus Nachlässigkeit unterlassen, diese von ihrem Mobiltelefon zu löschen. Von der Speicherung der Dateien bis zur Übergabe des Telefons an die Polizei hätte sie jederzeit darauf zugreifen können. Dies wollte sie zwar nicht, sie wusste dies aber.
IV.
Die 1. Bilddatei (II.2.) hat einen jugendpornografischen Inhalt gem. § 184c Abs. 3 StGB. Die übrigen Bilddateien und das Video haben einen kinderpornografischen Inhalt gem. § 184b Abs. 1 Nr. 1a StGB.
Diesen Besitz hat die Angeklagte nicht vorsätzlich erlangt. Zu diesem Zeitpunkt war die automatische Speicherfunktion aktiviert. Die Speicherung war bereits erfolgt, als die Angeklagte den Inhalt der Chat - Nachricht zur Kenntnis nahm.
Allerdings hatte sie ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit des jederzeitigen Zugriffs auf die Dateien und damit „Besitz“.
Die Angeklagte handelte insoweit auch vorsätzlich, auch wenn sie den Besitz unfreiwillig erlangt hat. Sie bemerkte, dass die Dateien automatisch abgespeichert wurden und wusste, dass sie jederzeit darauf zugreifen könnte. Soweit in der Kommentierung von Fischer (Fischer, StGB, 69.Auflage 2022, § 184b StGB, Rdn. 38) darauf hingewiesen wird, dass Kenntnis vom Vorhandensein der Dateien für einen Besitzwillen nicht ausreiche, führt dies hier zu keinem anderen Ergebnis. Fischer verweist insoweit auf die Entscheidung BGHSt 26, 117. In dieser geht es um den Besitz von Betäubungsmitteln. Hier hatte ein Verkäufer an einen Käufer 4,89 kg Haschisch übergeben gehabt. Der Angeklagte hatte das Geschäft vermittelt gehabt und dann Verkäufer und Käufer vom Ort der Übergabe bis zu deren Fahrzeug begleitet und auf diesem Weg von 20 Metern die Tüte mit dem Rauschgift getragen. Der Bundesgerichtshof geht hier davon aus, dass für einen „Besitz“ zwar grundsätzlich das „bewusste tatsächliche Innehaben eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses“ ausreichend sei, dieses in der konkreten Situation aber nicht vorliegen würde. Auf den hier abzuurteilenden Sachverhalt lässt sich diese Argumentation nicht übertragen. Hier hat die Angeklagte erkannt, dass sie die Zugriffsmöglichkeiten auf die Dateien unfreiwillig erlangt hat. Sie hat sich entschieden, diese zumindest vorübergehend aufrechtzuerhalten, bis sie die Dateien irgendwann einmal löschen wird. Sie hat damit vorsätzlich den Besitz an den Dateien aufrechterhalten. Dass ihr dieser unangenehm und unerwünscht war, steht einem vorsätzlichen Besitz nicht entgegen (vgl. Fischer, StGB, 69.Auflage 2022, § 15 StGB, Rdn. 9).
Auch wenn der rechtliche Vorwurf der Sache nach darauf hinausläuft, dass sie es unterlassen hat, diesen unvorsätzlich erlangten Besitz durch dauerhaftes Löschen der Dateien zu beenden, handelt es sich insoweit nicht um ein „unechtes“ Unterlassungsdelikt im Sinn von § 13 StGB. Das Unterlassen der Vernichtung bzw. Ablieferung wird unmittelbar vom Besitzbegriff der §§ 184b Abs. 3 bzw. § 184c Abs. 3 StGB erfasst (Fischer, StGB, 69.Auflage 2022, § 184b StGB, Rdn. 34). Diese Vorschriften stellen insoweit „echte“ Unterlassungsdelikte dar (Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Auflage 2023, § 184b StGB, Rdn. 7), was sich daraus ergibt, dass jede besitzbegründende Handlung als vorranginges „Sich - verschaffen“ zu werten wäre (BGH, Beschl. Vom 08.12.2021 - 3 StR 405/21; MüKoStGB/Hörnle, § 184b StGB Rn. 40; Fischer, StGB, 69.Auflage 2022, § 184b StGB, Rdn. 39).
Das Gericht hat erwogen, ob die beiden Tatbestände dahingehend einschränkend ausgelegt werden können, dass der Tatbestand dann nicht erfüllt ist, wenn der Täter die Verfügungsgewalt über die unfreiwillig erlangten kinder- bzw. jugendpornografischen Inhalte zwar wissentlich aufrechterhält, er aber nicht beabsichtigt, die entsprechenden Inhalte zu einem späteren Zeitpunkt jemals wieder zu betrachten oder sie gar weiterzuleiten. Diese Auslegung würde den Motiven des Gesetzgebers im Rahmen der Begründung zu § 184b Abs. 3 StGB nicht entgegenstehen. Die Ausgestaltung des Tatbestandes des § 184b Abs. 3 StGB als Verbrechen wurde deshalb für erforderlich gehalten, weil „der Täter, der kinderpornographische Inhalte besitzt oder sich einen solchen Besitz verschafft, durch seine Nachfrage den Markt für Kinderpornographie befeuert und er sich damit letztlich mitschuldig macht an dem Missbrauch kindlicher Opfer“ (Drs 19/23707, 19. Wahlperiode S. 41, zu Nummer 13 (§ 184b StGB-E)). Erlangt der Täter den Besitz unfreiwillig, dann hat er den Markt hierfür auch nicht durch seine Nachfrage „befeuert“. Allerdings ist das Gericht der Auffassung, dass diese einschränkende Auslegung nicht sachgerecht wäre. Sie liefe in diesem Fällen auf die Straflosigkeit des Besitzes hinaus. Die ursprünglich kindlichen Opfer leiden aber jahrelang und auch noch als Erwachsene darunter, dass die viele Jahre zuvor angefertigten Aufnahmen immer noch zahlreich auf diversen Festplatten und Servern gespeichert sind und eine Vielzahl von Menschen die Möglichkeit hat, sie aufzurufen und zu betrachten.
Die Angeklagte ist damit wegen Besitzes von kinderpornografischer Inhalte in 4 tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit dem Besitz jugendpornografischer Inhalte strafbar gem. §§ 184b Abs. 3, 184c Abs. 3, 52 StGB.
V.
Die Strafe wäre dem § 184b Abs. 3 StGB zu entnehmen, der Freiheitsstrafe zwischen 1 Jahr und 5 Jahren vorsieht.
Im Rahmen der Strafzumessung spricht für die Angeklagte, dass sie bisher nicht vorbestraft war, den Besitz an den zahlenmäßig wenigen Dateien unfreiwillig erlangt hat, sie von Anfang an mit den Ermittlungsbehörden kooperierte und diesen den Sperrcode für die Auswertung des Telefons freiwillig überließ. Die Angeklagte hat außerdem in der Hauptverhandlung ein umfassendes und von Schuldeinsicht getragenes Geständnis abgelegt. Sie hat auf die Rückgabe ihres Mobiltelefons verzichtet. Sie hat nicht beabsichtigt, die in ihrem Besitz befindlichen Dateien jemals wieder zu betrachten oder diese gar an dritte Personen weiterzuleiten. Die Angeklagte war zum Tatzeitpunkt eine in dieser Hinsicht unbedarfte junge Frau. Sie hatte keinerlei Interesse an den kinderpornografischen Inhalten. Aus ihrer Sicht war es ausreichend, diese zu ignorieren und irgendwann einmal zu löschen. Durch das Ermittlungsverfahren und auch die Hauptverhandlung wurde sie sensibilisiert, warum ihre damalige Einschätzung fehlerhaft war. Diese Wirkung war vom Gesetzgeber durch die Einstufung als Verbrechen und den damit verbundenen Ausschluss einer Einstellung aus Oportunitätsgründen und der Unzulässigkeit eines Strafverfahrens auch beabsichtigt gewesen (Drs. 19/23707 S. 41, zu Nummer 13, 2. Absatz). Das Gericht ist der Überzeugung, dass sie auch ohne Strafausspruch zukünftig keine weitere einschlägige Tat mehr begehen würde. Aus spezialpräventiven Gesichtspunkten wäre daher weder die Verhängung einer (vollstreckbaren) Geldstrafe, noch die einer Freiheitsstrafe zwingend erforderlich.
Der Gesetzgeber hat die Mindeststrafe von einem Jahr und damit die Einstufung als Verbrechen ansonsten mit der These begründet, dass sich derjenige, der kinderpornografische Inhalte besitzt, dadurch mitschuldig gemacht hat, dass er zuvor durch seine Nachfrage den Markt hierfür befeuert hat (BT - Drucksache 19/23707, S. 41, zu Nummer 13). Bei der Angeklagten war dies aber gerade nicht der Fall. Diese hat den Besitz hieran unfreiwillig erlangt gehabt.
Soweit die angesprochenen Auswirkungen auf die Opfer der sexualisierten Gewalt und generalpräventive Gesichtspunkte für die Verhängung einer vollstreckbaren Sanktion sprechen und eine Verwarnung mit Strafvorbehalt deswegen unangemessen wäre, darf die Strafe aber den Bereich einer schuldangemessenen Strafe nicht verlassen (Nachweise bei Fischer, StGB, 69.Auflage 2022, § 46 Rdn. 12). Dies wäre nach Ansicht des Gerichts bei der vom Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe der Fall. Das Gericht hätte - würde das Gesetz keine erhöhte Mindeststrafe vorsehen - die Verhängung einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je € 30.- für angemessen erachtet und erwogen von der Möglichkeit des § 59 StGB (Verwarnung mit Strafvorbehalt) Gebrauch zu machen. Die Möglichkeit der Annahme eines minderschweren Falles wurde vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Das Gericht hätte daher auf die Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe erkennen müssen.
VI.
Diese vom Gesetzgeber in § 184b Abs. 3 StGB für den Besitz kinderpornografischer Inhalte vom Gesetzgeber vorgesehene Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe ist nach Auffassung des Gerichts hier mit dem aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleiteten Schuldgrundsatz (Übermaßverbot) unvereinbar und damit verfassungswidrig.
Die Strafvorschrift des § 184b Abs. 3 StGB ist im strafbewehrten Verbot am Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG sowie in der angedrohten Freiheitsentziehung an Art. 2 Abs. 2 GG zu messen (Verfassungskonforme strafgerichtliche Verurteilung wegen „Containerns“ - BVerfG (3. Kammer des Zweiten Senats), Beschluss vom 5.8.2020 - 2 BvR 1985/19, 2 BvR 1986/19).
Art. 2 Abs. 1 GG schützt jede Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt (vgl. BVerfGE 80, 137, 152 = NJW 1989, 2525; BVerfGE 90, 145, 171 = NJW 1994, 1577). Absolut geschützt und damit der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist allerdings nur ein Kernbereich privater Lebensgestaltung (vgl. BVerfGE 6, 32, 41 = NJW 1957, 297; BVerfGE 54, 143, 146 = NJW 1980, 2572; BVerfGE 80, 137, 153 = NJW 1989, 2525). Im Übrigen ist die allgemeine Handlungsfreiheit nur in den Schranken des Halbsatzes 2 des Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet und steht damit insbesondere unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung. Darunter sind alle Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehen (vgl. BVerfGE 90, 145, 172 = NJW 1994, 1577). Beschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit aufgrund solcher Rechtsvorschriften verletzen Art. 2 Abs. 1 GG nicht (vgl. BVerfGE 90, 145,172 = NJW 1994, 1577).
In materieller Hinsicht bietet - vorbehaltlich besonderer verfassungsrechtlicher Gewährleistungen - der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Maßstab, an dem Einschränkungen der Handlungsfreiheit zu messen sind (vgl. BVerfGE 90, 145, 172 = NJW 1994, 1577). Diesem Grundsatz kommt gesteigerte Bedeutung für die Prüfung einer Strafvorschrift zu, die als schärfste dem Staat zur Verfügung stehende Sanktion ein sozialethisches Unwerturteil über ein bestimmtes Handeln des Bürgers ausspricht (vgl. BVerfGE 90, 145, 172 = NJW 1994, 1577).
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, dass eine Strafnorm dem Schutz anderer oder der Allgemeinheit dient (vgl. BVerfGE 120, 224, 239 = NJW 2008, 1137). Wegen des in der Androhung, Verhängung und Vollziehung von Strafe zum Ausdruck kommenden sozialethischen Unwerturteils - dem Vorwurf, der Täter habe „elementare Werte des Gemeinschaftslebens“ verletzt - kommt dem Übermaßverbot als Maßstab für die Überprüfung einer Strafnorm besondere Bedeutung zu (vgl. BVerfGE 120, 224, 240 = NJW 2008, 1137).
Es ist aber grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage verbindlich festzulegen. Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Überprüfung ist diese Entscheidung nicht darauf zu prüfen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat. Hier ist lediglich sicherzustellen, dass die Strafvorschrift materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE 123, 267,360 = NJW 2009, 2267).
1. Dass der „bloße“ Besitz kinderpornografischer Inhalte in § 184b Abs. 3 StGB unter Strafe gestellt ist, ist nach der Überzeugung des Gerichts auch dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Besitz unfreiwillig erlangt worden war.
a) Dass die Herstellung kinderpornografischer Produkte unter Strafe steht, ist nicht nur verfassungsrechtlich zulässig. Es ist verfassungsrechtlich zum Schutz der Kinder geboten. Bei der Herstellung von kinderpornographischen Produkten werden die Kinder Opfer sexuellen Missbrauchs mit erheblichen körperlichen und seelischen Folgen, die ihr ganzes Leben lang andauern können. Durch den Missbrauch werden die betroffenen Kinder in ihrem Recht auf körperliche Unversehrtheit, ihrer Menschenwürde und in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt. Es ist Aufgabe des Staates die Kinder insoweit zu schützen.
b) Dieser Missbrauch ist allerdings dann bereits abgeschlossen, wenn das nach § 184b StGB unter Strafe gestellte Verbreiten einsetzt. Die in § 184b StGB enthaltenen Strafandrohungen basieren auf dem Gedanken, Anbieter und Abnehmer mittelbar zur Verantwortung zu ziehen, da sie einen Anreiz zur weiteren Herstellung solcher Schriften und somit auch weiteren sexuellen Kindesmissbräuchen schaffen. Ausgangspunkt ist also, dass ein aktives Marktgeschehen neue Angebote einschlägiger Materialien mit sich bringt. In diesem findet nicht nur das Verbreitungsverbot seine Begründung. Hieraus ergibt sich auch der Unrechtsgehalt der Abnahme solcher Schriften (Jung, „Das Strafrecht an seinen Grenzen“ - „freilaw.de, 4/2014, mit weiteren Nachweisen in Rdn. 51 - 53). Entsprechend argumentierte auch der Gesetzgeber in der Begründung zum Gesetzentwurf bei Einführung der Strafbarkeit wegen Besitzes kinderpornografischer Darstellungen: „Denn auch der Konsument, der sich kinderpornographische Filme, Videofilme, Photographien oder authentische Tonaufnahmen beschafft, trägt dazu bei, dass Kinder sexuell missbraucht werden. Nur weil diese Produkte „konsumiert“ werden, besteht ein Anreiz für Hersteller und Vertreiber, diese auf den „Markt“ zu bringen und zu diesem Zwecke Kinder zu missbrauchen oder missbrauchen zu lassen. Dabei ergibt sich aus den Besonderheiten des Videomarktes für Kinderpornographie eine starke mittelbare Verantwortlichkeit des Verbrauchers für den mit der Herstellung verbundenen Kindesmissbrauch (BT Drucksache 12/3001, S. 5 zu Nr.5).“ Verfassungsrechtliche Bedenken hat das AG Buchen gegen diese Zielsetzung des Gesetzgebers nicht. Es hält sie vielmehr für naheliegend und eine entsprechende Strafbarkeit für verfassungsrechtlich geboten.
c) Die Strafbarkeit des „Besitzes kinderpornografischer Darstellungen“ wurde erstmals im Rahmen des 7. Strafrechtsänderungsgesetz vom 23. Juli 1993 (BGBl. I S. 1346) eingeführt. Zuvor waren der Erwerb und der Besitz straflos gewesen. Durch dieses Gesetz sollte Kinderpornographie „nachdrücklich bekämpft“ werden, um dem mit der Herstellung kinderpornographischer Darstellungen verbundenen sexuellen Missbrauch von Kindern wirksamer entgegenzutreten (BT Drucksache 12/3001). Die Herstellung, die Verbreitung und auch die Vorbereitung des Verbreitens waren auch zuvor schon strafbar gewesen. Grund für die Einführung der Strafbarkeit des Besitzes waren insbesondere Nachweisprobleme: „Obwohl diese Strafvorschriften verhindern sollten, dass kinderpornographische Produkte überhaupt entstehen und auf den „Markt“ gelangen, haben sie die Verbreitung von Kinderpornographie bisher nicht verhindern können. Einem wirksamen Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden gegen die Täter steht vielfach entgegen, dass die Herstellung und Verbreitung derartiger Produkte vor allem angesichts des neuen Mediums Video schwer beweisbar ist. Allein der Besitz von Kinderpornographie ist nicht strafbar. Deshalb haben Händler von kinderpornographischen Videokassetten die Möglichkeit, sich als Sammler zu tarnen, wenn sie lediglich die „Masterkopie“ bei sich lagern und zum Verkauf benötigte Kopien jeweils bei Bedarf ziehen. In solchen Fällen, in denen ein Verbreitungsvorsatz nicht nachzuweisen ist, ist auch eine Einziehung des kinderpornographischen Produktes nicht möglich (§ 74 d Abs. 2 StGB)“ (BT Drucksache 12/3001, S. 4).
Besitz sollte danach entsprechend der Strafnorm des § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG verstanden werden, wobei der Gesetzgeber unter „Besitz“ das Aufrechterhalten eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses verstanden hat (BT Drucksache 12/3001, S. 4).
Da das Tatbestandsmerkmal des „Besitzes“ gegenüber dem „Besitzverschaffen“ nach allgemeiner Ansicht subsidiär ist (BGH, Beschl. Vom 08.12.2021 - 3 StR 405/21; MüKoStGB/Hörnle, § 184b StGB Rn. 40; Fischer, StGB, 69.Auflage 2022, § 184b StGB, Rdn. 39) greift er dann ein, wenn das „Verschaffen“ des Besitzes nicht nachweisbar ist oder der Täter unvorsätzlich in den Besitz der kinderpornografischen Inhalte gelangt ist. Der Gesetzgeber hat die Strafbarkeit des Besitzes auch in derartigen Fällen ebenfalls bewusst unter Strafe gestellt, obwohl der Täter, der den Besitz unfreiwillig erlangt, keinen Anreiz zur Herstellung setzt. So sollte nach der Begründung der „nicht auszuschließenden negativen Auswirkung auf Betrachter entgegengewirkt werden, die darin bestehen kann, dass der Betrachter kinderpornographischer Darstellungen zum Kindesmissbrauch angeregt wird oder die seelische Entwicklung und soziale Orientierung Jugendlicher, Heranwachsender und junger Erwachsener beeinträchtigt werden. Kinderpornographische Aufnahmen können des weiteren auch eingesetzt werden, um die beteiligten Kinder zu erpressen oder die Hemmungen anderer Kinder für sexuelles Mittun zu senken (BT Drucksache 12/3001).
Ob die zuerst genannte These auch heute noch wissenschaftlich haltbar ist, kann aber nach Auffassung des AG Buchen ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob die Strafbarkeit des Besitzes zur Abwehr der „Einsatzes“ der Aufnahmen gegenüber Kindern erforderlich ist, da die Vorführung der Inhalte gegenüber Kindern gem. § 176a Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar ist. In der Aufzeichnung des sexuellen Missbrauchs liegt nämlich nicht nur ein rechtswidriger Eingriff in das Recht am eigenen Bild. Die Dokumentation dieses Missbrauchs stellt vielmehr einen eigenständigen Eingriff in die Menschenwürde des Kindes dar (Jung, „Das Strafrecht an seinen Grenzen“ - „freilaw.de, 4/2014, S.4 mit Verweis auf Sick/Renzikowski, FS Schroeder, S. 603, 615; Hörnle, FS Schroeder, S. 477, 495 in Fn.65). Das unkontrollierte Fortbestehen und die Verbreitung der Dokumentation eines sexuellen Missbrauchs können ferner mit erheblichen sozialen Nachteilen für das dargestellte Kind und dessen Heranwachsen verbunden sein (Jung, „Das Strafrecht an seinen Grenzen“ - „freilaw.de, 4/2014, S.5, mit Verweis auf Hörnle, „Grob anstößiges Verhalten“, S. 426 in Fn. 66). Daran ändert sich auch nichts, wenn das ehemals kindliche Opfer inzwischen erwachsen geworden ist. Der traumatisierende sexuelle Missbrauch „lebt in den abgespeicherten Dateien fort“. Die vom Gesetzgeber beschlossene Strafbarkeit des Besitzes kinderpornografischer Inhalte ist geeignet, diesem Fortdauern des sexuellen Missbrauchs entgegenzuwirken. Sie ist hierzu erforderlich, da mildere Maßnahmen, die den gleichen Schutz erreichen, nicht ersichtlich sind. Auch verstößt die Entscheidung des Gesetzgebers, auch den (unfreiwillig erlangten) Besitz an kinderpornografischen Darstellungen unter Strafe zu stellen, für sich genommen nicht gegen das Übermaßverbot.
2. Nach Auffassung des AG Buchen stellt aber die vom Gesetzgeber vorgesehen Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe im konkreten Fall einen solchen Verfassungsverstoß dar.
a) Dem Amtsgericht Buchen ist hierbei durchaus bewusst, dass es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers ist, den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage im Einzelnen verbindlich festzulegen. Die Festlegung eines Strafrahmens beruht auf einem nur in Grenzen rational begründbaren Akt gesetzgeberischer Wertung. Welche Sanktion für eine Straftat - abstrakt oder konkret - angemessen ist und wo die Grenzen einer an der Verfassung orientierten Strafandrohung zu ziehen sind, hängt von einer Fülle von Wertungen ab (vgl. BVerfGE 27, 18, 29; 50, 125, 140). Das Grundgesetz gesteht dem Gesetzgeber bei der Normierung von Strafdrohungen einen weiten Gestaltungsspielraum zu. Die Verfassungswidrigkeit einer erhöhten Mindeststrafe ist folglich nur dann gegeben, wenn die gesetzliche Regelung - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit - zu schlechthin untragbaren Ergebnissen führt (vgl. BVerfGE 50, 125, 140). Zur Vermeidung unverhältnismäßiger Sanktionen reicht es daher regelmäßig, dass der Gesetzgeber dem Richter die Verhängung schuldangemessener Strafen innerhalb eines entsprechenden Strafrahmens bei der Strafzumessung ermöglicht (vgl. BVerfGE 34, 261, 267; 105, 135, 164).
b) Bei einer Strafbarkeit gem. § 184b Abs. 3 StGB hat der Gesetzgeber allerdings viele Sanktionsmöglichkeiten bewusst ausgeschlossen. Eine Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) kommt ebensowenig in Betracht wie die Verhängung einer Geldstrafe (§ 47 StGB). Eine Einstellung gem. § 153 Abs. 2 StPO bzw. 153a Abs. 2 StPO ist wegen des Verbrechenscharakters ebenfalls ausgeschlossen. Im Referentenentwurf wird die Hochstufung des § 184b Abs. 3 StGB zum Verbrechenstatbestand für erforderlich erachtet, um das „Maß des mit der Verbreitung, dem Besitz und der Besitzverschaffung verwirklichten Unrechts und der Schuld besser abzubilden und im Rahmen der Möglichkeiten eine potentielle Täter abschreckende, negativ generalpräventive Wirkung zu begründen. Prozessrechtliche Folge der Einordnung als Verbrechen ist zudem, dass insoweit eine Einstellung von Verfahren aus Gründen der Opportunität wegen Geringfügigkeit (§§ 153, 153a StPO) nicht mehr in Betracht kommt. Dies führt zu einer zusätzlichen spezialpräventiven Wirkung, denn bereits die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens hinterlässt bei möglichen Tätern durchaus einen nachhaltigen Eindruck.“ (Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder vom 31.08.2020). Diese Wertung und Zielsetzung des Gesetzgebers ist nach Auffassung des AG Buchen unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten hinzunehmen, obwohl die Durchführung einer Hauptverhandlung nach den Erfahrungen des Gerichts nicht immer zur Bereitschaft der Aufarbeitung des eigenen Fehlverhaltens führt. Gerade die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung und die bereits vorhandene Scham kann auch dazu führen, dass der Täter das Tatgeschehen bestreitet.
Ob der Gesetzgeber die Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe auch für den vorliegenden Fall für angemessen erachtet hätte, konnte das Gericht aus den vorliegenden Materialien nicht ablesen. Während die meisten Verbrechenstatbestände für besondere Fallkonstellationen einen minderschweren Fall vorsehen, der dem Gericht die Verhängung einer schuldangemessenen Strafe ermöglicht, sieht § 184b Abs. 3 StGB auch für diese keinen minderschweren Fall vor.
Warum kein minderschwerer Fall eingeführt wird, wird aber nicht ausdrücklich erörtert. Es wird allerdings festgestellt, dass die Mindeststrafe von 1 Jahr erforderlich sei, da „der Täter, der kinderpornographische Inhalte besitzt oder sich einen solchen Besitz verschafft, durch seine Nachfrage den Markt für Kinderpornographie befeuert und er sich damit letztlich mitschuldig macht an dem Missbrauch kindlicher Opfer“ (BT Drucksache 19/23707 S. 41 zu Nummer 13). Der Regierungsentwurf vom 21.10.2020 wiederholt diese Zielsetzung. Auf die hier abgeurteilte Konstellation, in der der Täter den Besitz an den kinderpornografischen Inhalten unfreiwillig erlangt hat, trifft diese Erwägung allerdings nicht zu. Es liegt daher nahe, dass der Gesetzgeber bei der Festlegung der Mindeststrafe an diesen Fall nicht gedacht hat. Er scheint davon ausgegangen zu sein, dass ein Täter, der vorsätzlich die Herrschaftsgewalt über derartige Inhalte aufrechterhält, sich diese im Regelfall zuvor selbst verschafft hat, er wohl zumeist auch eine pädophile Neigung aufweist und zumindest ein Interesse daran hat, diese zu einem späteren Zeitpunkt zu betrachten. Im vorliegenden Fall sind allerdings alle drei Gesichtspunkte nicht gegeben.
Das Amtsgericht Buchen hat daher erwogen, ob die im Rahmen der von § 46 Abs. 1 und Abs. 2 StGB geforderte Abwägung der Strafzumessungskriterien die Verhängung der Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe angesichts der Schuld der Angeklagten gerade noch rechtfertigen könnte. Das ist aber nicht der Fall.
aa) Die bisher nicht vorbestrafte Angeklagte ist unfreiwillig in den Besitz dieser Inhalte gekommen. Dies kann jedem passieren, der in sozialen Medien kommuniziert. Damit hatte sie in den betreffenden Chatgruppen auch nicht gerechnet gehabt. Sie hat den Besitz an diesen Inhalten aus Nachlässigkeit aufrechterhalten und hierfür keine Tätigkeit entfalten müssen. Die für dieses Verhalten (Mit-)ursächliche Unbedarftheit ist angesichts ihres jungen Alters nicht außergewöhnlich. Die Auswirkungen ihrer Tat auf die Opfer des Missbrauchs waren gering. Der Missbrauch war bereits abgeschlossen. Das Video und die Bilder waren in den einschlägigen Gruppen im Internet bereits weit verbreitet. Dass sich durch das Verhalten der Angeklagten eine weitere Kopie im Speicher ihres Mobiltelefons befindet, hat das gravierende Unrecht, das den Kindern angetan worden war und durch die Weiterverbreitung immer noch angetan wird, nur unwesentlich erhöht. Einen Anreiz für die Begehung weiterer Missbrauchstaten hat die Angeklagte durch ihr Verhalten nicht geschaffen.
Spezialpräventive Gesichtspunkte dürften hier überhaupt keine vollstreckbare Sanktion erforderlich machen. Die Angeklagte hat den Besitz an den Inhalten unfreiwillig erlangt. Sie hatte kein Interesse an diesen Inhalten und den Besitz aus Nachlässigkeit aufrechterhalten, mit dem Gedanken die Dateien irgendwann später einmal zu löschen. Dass sie mit dem Aufrechterhalten der gespeicherten Daten Rechte der Opfer verletzt, war ihr zu diesem Zeitpunkt nicht bewusst. Dies hatte sich bereits im Rahmen des Ermittlungsverfahrens geändert. In der Hauptverhandlung war dieser Aspekt bereits Teil ihrer Einlassung. Nach Überzeugung des Gerichts ist zukünftig zu erwarten, dass die Angeklagte noch vorsichtiger sein wird, in welchen Chat - Gruppen sie das automatische Abspeichern von Dateien zulässt. Sollte sie nochmals unfreiwillig illegale Dateien erhalten, ist auch ohne Verhängung einer vollstreckbaren Strafe zu erwarten, dass sie diese unverzüglich löschen wird.
Generalpräventive Gesichtspunkte sind im Rahmen der Strafzumessung einerseits nur innerhalb des Bereiches schuldangemesser Strafe zulässig (Nachweise bei Fischer, StGB, 69. Auflage, § 46, Rdn. 12). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Schaffung eines minderschweren Falles mit einer Mindeststrafdrohung von 3 Monaten die generalpräventive Wirkung des § 184b Abs. 3 StGB beeinträchtigen könnte.
Die Verhängung der als Mindeststrafe vorgesehenen Freiheitsstrafe von 1 Jahr (deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden würde) würde daher nach Auffassung des AG Buchen gegen das mit dem aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete Übermaßverbot verstoßen. Sie wäre verfassungswidrig.
Einsender: RA S. Böttner, Hamburg
Anmerkung:
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