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Entscheidungen

Zivilrecht

VW-Abgasskandal, Applikationsrichtlinie

Gericht / Entscheidungsdatum: LG Braunschweig, Urt. v. 27.08.2021 – 11 O 4990/20 (1081)

Leitsatz: Aus der Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 ergeben sich betreffend den Motor vom Typ EA288 keine einen Anspruch gemäß § 826 BGB begründenden Umstände.


In pp.

Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger macht im Rahmen des sog. „Abgasskandals“ im Zusammenhang mit einem PKW-Kauf gegen die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs und des Motors Schadensersatzansprüche geltend.

Am 14.09.2019 erwarb der Kläger gegen Zahlung von 16.680 € von einem Autohaus ein im Februar 2016 erstzugelassenes Fahrzeug vom Typ VW Passat.

Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor vom Typ EA 288 verbaut. In der Motorsteuerungssoftware ist ein sog. „Thermofenster“ implementiert. Im realen Fahrbetrieb werden die NOX-Grenzwerte nach EU6 überschritten.

Der Motor vom Typ EA288 steht seit Ende 2015 unter Beobachtung der zuständigen Behörde. Mit Schreiben vom 01.10.2015, auf welches Bezug genommen wird, berichtete die Beklagte dem KBA auf dessen Anfrage, dass in nach EU6 zugelassenen Fahrzeugen, die über einen Motor vom Typ EA288 verfügen, eine Fahrkurvenerkennung implementiert sei. Bereits am 02.10.2015 fand diesbezüglich ein Gespräch beim KBA statt. Wegen des Inhalts des Gesprächs wird Bezug genommen auf die entsprechende Anlage. Mit Schreiben von Oktober 2015, auf welches Bezug genommen wird, beschrieb die Kanzlei XXX im Auftrag der Beklagten gegenüber dem KBA die im Motor vom Typ EA288 zur Anwendung gelangenden Emissionsstrategien. Am 18.11.2015 formulierte die Beklagte eine der Behörde bekannte Applikationsrichtlinie auch betreffend den Motor vom Typ EA 288, auf die ebenfalls Bezug genommen wird. Im April 2016 teilte die zuständige Behörde öffentlich mit, dass Untersuchungen keine Hinweise auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der laufenden Produktion, die über einen Motor vom Typ EA288 verfügen, ergeben hätten. Im September 2019 teilte die Behörde öffentlich mit, dass ihr selbst in der Presse neu aufgetauchte Hinweise auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen tatsächlich nicht neu seien, bei Untersuchungen aber keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien. Im Dezember 2020 teilte die Behörde dem LG Bayreuth auf Nachfrage mit, dass sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren vom Typ EA288 durchgeführt worden seien, so z.B. im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“, der freizugebenden (freiwilligen) Softwareupdates für das Nationale Forum Diesel sowie im Rahmen spezifischer Feldüberwachungstätigkeiten, die Untersuchungen indes bei keinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung ergeben hätten.

Betreffend bestimmter Modelle vom Typ VW T6, die über einen Motor vom Typ EA288 verfügen, hat die zuständige Behörde einen verpflichtenden Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung angeordnet.

Ein Gutachter erkannte in einem 2014 erstzugelassenen Fahrzeug, welches über einen Motor vom Typ EA288 verfügt, eine Fahrzykluserkennung. Auf das entsprechende Gutachten wird Bezug genommen.

Der Kläger wandte sich mit anwaltlichem Schreiben vom 25.05.2020 (Anlage K4) an die Beklagte.

Der Kläger behauptet, zur Verwendung eines sog. „Thermofensters“ seien im Typgenehmigungsverfahren unzureichende oder unzutreffende Angaben gemacht worden. Die Unzulässigkeit eines sog. „Thermofensters“ sei im Haus der Beklagten bekannt gewesen. Zum Umfang des sog. „Thermofensters“ sind die Angaben des Klägers vielfältig: Mal findet eine Abgasreinigung überhaupt ausschließlich im Temperaturbereich des NEFZ – also in einem Temperaturbereich zwischen 20 und 30 Grad Celsius - statt. Ein anderes Mal wird die Abgasreinigung außerhalb des genannten Temperaturbereichs nur eklatant herabgesetzt. Zuletzt scheint die Abgasreinigung ausschließlich im Bereich zwischen 15 und 33 Grad Celsius zu funktionieren.

Der Kläger behauptet weiter, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug, welches über einen SCR-Katalysator und nicht über einen NOX-Speicherkatalysator verfüge, gleich mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer Zykluserkennung, die zu einer Verschlechterung des Emissionsverhaltens außerhalb des NEFZ führt, (im Folgenden: unzulässige Zykluserkennung) verbaut seien: So werde in Abhängigkeit vom Lenkradeinschlag unzulässig auf das Getriebe eingewirkt. Auch ab einer bestimmten Drehzahl werde die Abgasreinigung reduziert. In diesem Zusammenhang ist der Kläger aber vor allem der Auffassung, dass sich die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer unzulässigen Zykluserkennung aus dem o.g. Gesprächsvermerk vom 02.10.2015, der o.g. Applikationsrichtlinie, dem o.g. genannten Gutachten sowie der Stellungnahme der Rechtsanwälte Freshfields pp. gegenüber dem KBA aus Oktober 2015 ergebe. In diesem Zusammenhang „bestreitet“ der Kläger, dass die Zykluserkennung ab der 22. KW des Jahres 2016 nicht mehr verwendet wurde, sowie, dass das bei einer Deaktivierung der in der Applikationsrichtlinie aufgeführten Fahrkurvenerkennung die Grenzwerte im NEFZ gleichwohl eingehalten werden. Im Übrigen verweist der Kläger auf das Verfahren des LG Duisburg zum Aktenzeichen 1 O 231/18, in dessen Zusammenhang die Beklagte die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Motor vom Typ EA288 – so der Kläger - zugestanden habe.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte gem. § 826 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB, Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 sowie gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 6, 27, EG-FGV Zug-um-Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Anrechnung einer auf einer angenommenen Gesamtlaufleistung von

300.00 km abstellenden Nutzungsentschädigung zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des damals gezahlten Kaufpreises verpflichtet sei.

Nach teilweiser Klagerücknahme – ursprünglich wurde zusätzlich die Zahlung von Deliktszinsen gem. § 849 BGB begehrt – beantragt der Kläger zuletzt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.513,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.01.2021 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Passat mit der FIN XXX,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des o.g. Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, und

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.908,20 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet die Angaben des Klägers zum sog. „Thermofensters“. Tatsächlich sei die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug im Bereich von -24 bis +70 Grad Celsius voll aktiv. Bei Verlassen dieses Temperaturbereiches finde keine Abgasrückführung statt. Dies sei der zuständigen Behörde im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens auch angezeigt worden. Das Fahrzeug verfüge nicht über einen SCR-Katalysator, wohl aber über einen Speicherkatalysator.

Weiter trägt die Klägerin vor, dass bei Fahrzeugen, die über einen Motor vom Typ EA288 und einen SCR-Katalysator verfügen im NEFZ abweichend vom Realbetrieb die Abgasrückführungsrate auch dann nicht reduziert wird, wenn der SCR-Katalysator eine Betriebstemperatur von 200 Grad Celsius erreicht hat, so dass im NEFZ abweichend vom Normalbetrieb, wenn auch nur in einem zeitlich engen Bereich, Abgasrückführung und SCR-Katalysator parallel maximal effizient betrieben werden.

Die Klage wurde der Beklagten am 19.01.2021 förmlich zugestellt. Das Gericht hat dem Kläger mit Verfügungen vom 01.04.2021 (Bl. 76 d. A.), vom 08.06.2021 (Bl. 128 d. A.) und vom 03.08.2021 (Bl. 235 d. A.) rechtliche Hinweise erteilt, auf die jeweils Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe des ursprünglich gezahlten Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.

1. Dies gilt zunächst, soweit der Kläger auf die – prinzipiell unstreitige - Verwendung eines sog. „Thermofensters“ in der Motorsoftware abstellt.

a) Ein Anspruch aus § 826 BGB scheidet aus, weil der Kläger trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises keine Umstände darlegt, die die Implementierung eines sog. „Thermofensters“ als sittenwidrig erscheinen lassen.

Eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementierung eines sog. „Thermofensters“ hätte sich allenfalls dann ergeben, wenn zu dem Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, der hier ohne nähere Prüfung unterstellt werden soll, im Zusammenhang mit der Entwicklung und Implementierung des sog. „Thermofensters“ weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 28, juris). Vortrag im vorgenannten Sinne fehlt vorliegend trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises.

Zunächst behauptet der Kläger pauschal ein vorsätzliches Handeln der Beklagten, was indes nicht ausreicht (BGH, Beschluss vom 18.05.2021, VI ZR 486/20, Rn. 18)

Soweit der Kläger weiter die Verwendung eines exakt auf die Temperaturverhältnisse des NEFZ zugeschnittenes sog. „Thermofensters“ behaupten sollte – sein diesbezüglicher Vortrag ist schillernd - , bei dem eine Ausrampung der AGR-Rate oder gar deren Reduzierung auf Null unmittelbar nach Verlassen der Temperaturverhältnisse des NEFZ stattfindet, geschieht dies unzulässig „ins Blaue hinein“, weil der darlegungsbelastete Kläger keinerlei Umstände vorträgt, die auf die Verwendung eines derart engen sog. „Thermofensters“ schließen lassen, und zugleich zu erwarten wäre, dass die zuständige Behörde, die den Motor vom Typ EA288 - s.o. - seit Jahren im Visier hat, das vom Kläger behauptete sog. „Thermofenster“ als eine unzulässige Zykluserkennung erkannt und moniert hätte.

Der Kläger behauptet schließlich, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren unrichtige oder unvollständige – der Kläger bleibt erneut vage - Angaben zur Verwendung eines sog. „Thermofensters“ gemacht, was – so die Rechtsauffassung des Klägers - den Schluss auf eine sittenwidrige Gesinnung zulasse. Hiermit dringt der Kläger aber ebenfalls nicht durch:

Zum einen sind auch für angeblich konkret unrichtige oder arglistig unvollständige Angaben im Typgenehmigungsverfahren zur Abgrenzung zu unbeachtlichem Vortrag ins Blaue hinein hinreichende Anhaltspunkte erforderlich. Der Anspruchsteller muss auch hierfür zunächst mindestens greifbare Anhaltspunkte aufzeigen, die sich allerdings auch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben können (OLG München, Beschluss vom 01.03.2021, 8 U 4122/20, zit. nach juris, Rn. 25). Auch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast ändern daran nichts: Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast reduzieren nicht etwa die allgemeinen Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale. Wenn man einer Partei in diesen Fällen schon zugesteht, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält, müssen diese vermuteten Tatsachen dem Gericht auch eine Überprüfung ihrer Entscheidungserheblichkeit ermöglichen, m.a.W. also schlüssig im oben genannten Sinne sein, um überhaupt eine sekundäre Darlegungslast des Bestreitenden auslösen zu können. Denn schon begrifflich ist eine sekundäre Darlegungslast ohne primäre schlüssige Behauptung eines konkreten Lebenssachverhalts ausgeschlossen. Wollte man dies anders sehen, würde man eine Klagepartei in mit den Grundsätzen der deutschen Zivilprozessordnung schwerlich zu vereinbarender Weise von dem Erfordernis jeglichen schlüssigen Sachvortrages entbinden (OLG München, a.a.O., Rn. 28 f.). Aus denselben Gründen löst bloßer Vortrag ins Blaue auch noch keine sekundäre Darlegungslast aus (OLG München, a.a.O., Rn. 30). Ausgehend von den vorgenannten Anforderungen hat der Kläger eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung hier nicht hinreichend vorgetragen bzw. keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfür vorgebracht: Er hat bereits nicht vereinzelt dargelegt, welche täuschende Angaben gemacht wurden. Erst recht hat er nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände er davon ausgeht, dass nicht näher präzisierte Angaben gemacht wurden.

Zum anderen liegt die Annahme, die Beklagte habe bewusst eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung verwendet, nach den objektiven Umständen mit Blick auf das sog. „Thermofenster“ aber ohnehin fern. Denn gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der VO (EG) 715/2007 ist die Verwendung einer Abschalteinrichtung zulässig, wenn dies notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Hinsichtlich der Frage, ob auch die „Thermofenster“ unter diesen Ausnahmetatbestand fallen, hat bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 eine unsichere Rechtslage bestanden. Wie der Gerichtshof selbst ausführt, werden die Begriffe „Beschädigung“ und „Unfall“ weder in Art. 5 noch in einer anderen Bestimmung der VO (EG) 715/2007 definiert. Zwar ist der Gerichtshof letztlich zu dem Ergebnis gelangt, dass Verschmutzung und Verschleiß des Motors nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden könnten, weil sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent seien, so dass sie nicht unter die Verbotsausnahme fielen, selbst wenn die Einrichtung dazu beitrage, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2010, C-693/18, BeckRS 2020, 35477). Bis zu dieser Entscheidung war jedoch auch eine andere rechtliche Sichtweise möglich und nicht offenkundig unrichtig.

b) Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB scheidet aus, weil es im vorliegenden Fall eines Gebrauchtwagenkaufs nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des BGH an der Absicht stoffgleicher Bereicherung der Beklagten fehlt.

c) Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 6, 27 EG-FGV scheidet ebenfalls aus. Die Vorschriften des EG-FGV schützen nicht das hier geltend gemachte Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden (zuletzt BGH, Urteil vom 13.04.2021, VI ZR 518/20, Rn. 12 sehr kurz: Bei den Vorschriften des EG-FGV handelt es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB).

d) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, Art. 5 VO (EG) 715/2007 scheidet ebenfalls aus, weil auch die genannte VO nicht dem Schutz des hier geltend gemachten Interesses zu dienen bestimmt ist (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 12 f.).

2. Der Kläger kann einen nach dem Vorgesagten allein gem. § 826 BGB denkbaren Anspruch auch nicht darauf stützen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbes über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer unzulässigen Zykluserkennung verfügt hat. Soweit der Kläger das Vorhandensein einer solchen Abschalteinrichtung behauptet, geschieht dies vor dem nachfolgend genannten Hintergrund – auch in Ansehung der Entscheidung BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19 (verfügbar bei juris) - unzulässig ins Blaue hinein. Der Kläger hat nämlich nicht hinreichend Umstände dargelegt, die darauf schließen lassen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine illegale Abschalteinrichtung, die einen Anspruch gem. § 826 auszulösen in der Lage ist, verwendet wurde:

Der Motor vom Typ EA288 steht – s.o. - seit Ende 2015 unter intensiver behördlicher Beobachtung. Gleichwohl ist nicht dargelegt, dass seitdem die Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung in auch nur einem Fahrzeugtyp, welcher über einen Motor vom Typ EA288 verfügt, behördlich festgestellt worden ist.

Der Kläger verweist darauf, dass Fahrzeuge, die über einen Motor vom Typ EA288 verfügen, im normalen Fahrbetrieb die maßgeblichen Grenzwerte nach dem EU6 nicht einhalten. Indes ist dies nicht geeignet, auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen zu lassen, da mittlerweile allgemein bekannt ist, dass die Grenzwerte nach dem NEFZ im normalen Straßenverkehr auch dann nicht eingehalten werden, wenn ein Fahrzeug über keine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt, auch weil es auf die Einhaltung der Grenzwerte im normalen Verkehr nicht ankommt: Zum einen wäre das gesamte aufwändige Mess- und Prüfprocedere, das der Normgeber selbst vorgibt, überflüssig, wenn das Fahrzeug ohnehin in keiner realen Fahrsituation die Grenzwerte überschreiten dürfte. Zum anderen ging der Normgeber offenbar selbst davon aus, dass die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand nicht von selbst dazu führen würde, dass diese auch im realen Fahrbetrieb eingehalten werden. Sonst wäre die Erwähnung der „weiteren Anstrengungen“ gemäß Erwägungsgrund 12 der VO (EG)Nr. 715/2007 (hierzu BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, verfügbar bei juris)) nicht verständlich (so zutreffend OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2021, 16a U202/19,Rn.64).

Der Kläger meint weiter, dass die Beklagte gegenüber dem Landgericht Duisburg im Verfahren 1 O 231/18 die Verwendung einer unzulässigen Zykluserkennung im Motor vom Typ EA288 zugestanden habe. Tatsächlich wurde die letztgenannte Tatsache vom Landgericht Duisburg lediglich aus prozessualen Gründen als zugestanden angesehen, ohne dass eine entsprechende ausdrückliche Erklärung der Beklagten tatsächlich erfolgt ist. Der Gang des vorgenannten Verfahrens ist mithin ebenfalls nicht geeignet, auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer unzulässigen Zykluserkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug schließen zu lassen.

Weiter verweist der Kläger auf einen Zeitungsartikel, wo Bezug auf ein Dokument aus 2015 genommen wird, aus dem sich ergeben soll, dass die AdBlue-Einspritzung bei Verlassen der Testbedingungen reduziert wird. Derart vage Angaben sind aber – so das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt über einen SCR-Katalysator verfügen sollte - angesichts der entgegenstehenden Untersuchungen des KBA nicht geeignet, auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Motoren vom Typ EA288 schließen zu lassen, zumal sie im Widerspruch etwa zum o.g. Gesprächsvermerk vom 02.10.2015 stehen, aus dem sich nämlich ergibt, dass die Adblue-Einspritzung bei Verlassen der Testbedingungen nicht nur nicht reduziert, sondern, sobald der SCR-Katalysator eine bestimmte Temperatur erreicht hat, sogar erhöht wird. Im Übrigen hat die zuständige Behörde den genannten Artikel umgehend dahingehend kommentiert, dass ihr die dort aufgeführten Vorwürfe nicht neu seien, aber Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen ergeben hätten.

Zudem verweist der Kläger darauf, dass Beschuldigte gegenüber dem LKA angegeben hätten, dass die AdBlue-Dosierungsstrategie in Motoren vom Typ EA288 eindeutig an eine Prüfstanderkennung anknüpfe und bei Verlassen der Prüfstandbedingungen die AdBlue-Einspritzung reduziert werden. Erneut sind derart vage Angaben aber angesichts der entgegenstehenden Untersuchungen des KBA nicht geeignet, auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Motoren vom Typ EA288 schließen zu lassen.

Weiter verweist der Kläger auf einen Sachverständigen, der in einem im Jahr 2014 erstzugelassenen Fahrzeug, welches über einen Motor vom Typ EA288 verfügt, eine Fahrzykluserkennung festgestellt hat. Dies läßt aber ebenfalls aus gleich zwei Gründen nicht auf Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug schließen: Zum einen ist eine Fahrzykluserkennung nicht per se unzulässig, sondern lediglich dann, wenn sie zur Verschlechterung der Emissionen außerhalb des Prüfbedingungen führt was der Sachverständige nicht festgestellt hat. Zum anderen ist das streitgegenständliche Fahrzeug weit nach 2014 zugelassen worden.

Schließlich verweist der Kläger auf diverse Unterlagen aus dem Jahr 2015:

Zunächst ist aber der vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierte Gesprächsvermerk vom 02.10.2015 nicht geeignet, auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug schließen zu lassen. Für sich gesehen ergibt sich aus dem Vermerk für Fahrzeuge, die über einen Motor vom Typ EA288 verfügen, nämlich nicht die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weil dort zwar unterschiedliche Abgasbehandlungsstrategien innerhalb bzw. außerhalb eines Strecken-Zeit-Korridors genannt werden, die indes keine unterschiedlichen Emissionen zur Folge haben, also zu keiner Verschlechterung des Emissionsverhaltens führen. Dazu „passt“, dass das KBA als Teilnehmer des vermerkten Gesprächs später auch keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt hat.

Weiter verweist der Kläger auf ein Schreiben der Beklagten vom 01.10.2015. Auch dieses ist jedoch nicht geeignet, auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug schließen zu lassen, ergibt sich aus dem Schreiben doch nur, dass das Fahrzeug der Beklagten, die nach EU6 zugelassen sind, über eine Fahrkurvenerkennung, die nicht per se unzulässig ist, verfügen, nicht aber – insbesondere im Zusammenhang mit dem nachfolgenden Gesprächsvermerk vom 02.10.2015 (s.o.) -, dass die Fahrkurvenerkennung zu einer Verschlechterung des Emissionsverhaltens führen.

Weiter und vor allem verweist der Kläger auf die Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015. Auch aus dieser ergibt sich für sich gesehen jedoch nur, dass Fahrzeuge (bestimmter Baujahre) der Beklagten, die nach EU6 zugelassen sind, über eine Fahrkurvenerkennung verfügen, nicht aber, dass die Fahrkurvenerkennung zu einer Verschlechterung des Emissionsverhaltens führen.

Soweit der Kläger behauptet, bei Fahrzeugen, die wie möglicherweise streitgegenständliche Fahrzeug über einen SCR-Katalysator verfügen, werde dieser im NEFZ früher als im Normalbetrieb, nämlich schon bei Temperaturen unter 200 Grad Celsius zugeschaltet, hat er Anhaltspunkte hierfür nicht vorgetragen. Die o.g. Unterlagen aus dem Jahr 2015 sprechen sogar dagegen.

Richtigerweise hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren zugestanden, dass in Fahrzeugen, die über einen SCR-Katalysator verfügen, im NEFZ abweichend vom Realbetrieb die Abgasrückführungsrate auch dann nicht reduziert wird, wenn der SCR- Katalysator eine Betriebstemperatur von 200 Grad Celsius erreicht hat, so dass im NEFZ abweichend vom Normalbetrieb, wenn auch nur in einem zeitlich engen Bereich, Abgasrückführung und SCR-Katalysator parallel maximal effizient betrieben werden. Einen Anspruch gem. § 826 BGB löst dieser Umstand – so das streitgegenständliche Fahrzeug denn über einen SCR-Katalysator verfügen sollte - aber ebenfalls nicht aus:

Zunächst ist es mindestens sehr fraglich, ob die vorgenannte technische Lösung überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, denn ausweislich der Anlage K2 wurden dem KBA die unterschiedlich hohen Abgasrückführungsraten mindestens im Prinzip offenbart, welches aber keine unzulässige Abschalteinrichtung erkannt hat, weil es festgestellt hat, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung, also wenn das Fahrzeug ausschließlich im außerhalb des NEFZ geltenden Modus betrieben wird, die Grenzwerte ebenfalls eingehalten werden (Soweit der Kläger dies entgegen den Feststellungen des KBA „bestreitet“ - prozessual genauer: das Gegenteil behauptet - hat er, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, Anhaltspunkte für seine gegenteilige Behauptung nicht dargelegt.). Spätestens vor dem Hintergrund einer teleologischen Auslegung von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 7015/07 – deren Sinn und Zweck dahin geht, dass die Fahrzeuge durchgängig unter Bedingungen laufen sollen, unter denen im Rahmen des NEFZ die Grenzwerte eingehalten werden. – ist die vorgenannte Wertung des KBA nachvollziehbar.

Sollte es sich bei der vorgenannten Steuerung in Fahrzeugen, die (wie möglicherweise das streitgegenständliche) über einen SCR-Katalysator verfügen, entgegen der als zutreffend angesehenen Einschätzung des KBA doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln, würde dies vorliegend gleichwohl keinen Anspruch gem. § 826 BGB auslösen. Einen Anspruch gem. § 826 BGB erkennt der BGH im Rahmen des sog. „Abgasskandals“, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages eine Betriebsuntersagung oder –beschränkung droht und (Betonung durch den Unterzeichner) bei dem – wobei nicht ersichtlich ist, wer diese Tatsache im dort entschiedenen Fall beigebracht hat - in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 20, Rn. 49). Eine solche Situation aber besteht in dem Fall, dass die o.g. Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen sollte, nicht, und zwar gleich in zweifacher Hinsicht:

Zum einen besteht eine Gefahr der Betriebsbeschränkung und –untersagung nicht. Weil nämlich die Grenzwerte bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung nach den Feststellungen des KBA gleichwohl eingehalten werden, ist der außerhalb des NEFZ wirksame Modus jedenfalls genehmigungsfähig, stellt also eine rechtmäßige Alternative dar, die im Rahmen einer gebundenen Genehmigungsentscheidung zu genehmigen wäre. Damit aber würde bei der nach den einschlägigen Vorschriften bestehenden Ermessensentscheidung, ob angesichts der festgestellten unterschiedlichen Modi nachträglich etwas zu veranlassen ist, bereits im Rahmen des dem Auswahlermessen vorgeschalteten Entscheidungsermessens eine Ermessensreduzierung auf Null eintreten.

Zum anderen war im Zeitpunkt des Erwerbs absehbar, dass das „Problem“, so es denn eines sein sollte, behoben werden kann, weil die Lösung des Problems in Form des bereits vorliegenden Modus außerhalb des NEFZ bereits vollständig vorlag.

Sollte es sich bei der vorgenannten Steuerung in Fahrzeugen, die (wie möglicherweise das streitgegenständliche) über einen SCR-Katalysator verfügen, entgegen der als zutreffend angesehenen Einschätzung des KBA doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln, würde dies einen Anspruch gem. § 826 BGB schließlich auch aus einem anderen Grund nicht auslösen: Weil der außerhalb des NEFZ wirksame Modus ebenfalls genehmigungsfähig ist, wäre der Beklagten – ein zentraler Punkt der Begründung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum sog. „Abgasskandal“ (vgl. Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 23) – nicht vorzuwerfen, dass sie sich im Hinblick auf die Vorschriften zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt gleichgültig gezeigt habe.

Richtigerweise enthält die o.g. Applikationsrichtlinie weiter auch Ausführungen zur Verwendung einer Zykluserkennung in Fahrzeugen, die über einen NOX- Speicherkatalysator verfügen. Aber auch daraus ergibt sich – so das streitgegenständliche Fahrzeug, wie von der Beklagten dargelegt, über einen solchen verfügt - kein Hinweis auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug, wozu „passt“, dass das KBA als zuständige Behörde die Verwendung einer solchen in Kenntnis der Applikationsrichtlinie nicht moniert hat:

Nach der Applikationsrichtlinie werden während der Fahrt die NOX zunächst im Speicherkatalysator gebunden und eingelagert. Ist der Speicherkatalysator „voll“, muss dieser regeneriert werden, wobei die eingelagerten Stickoxide chemisch reduziert werden. Erst dann steht der Speicherkatalysator zur weiteren Einbindung und Einlagerung sowie zur nachfolgenden Reduzierung der NOX zur Verfügung. Im NEFZ erfolgt die Regeneration allein streckengebunden, d.h. nach Befahren einer bestimmten Strecke, die über eine Zykluserkennung erfasst wird, wird die Regeneration des Speicherkatalysators unabhängig von dessen Füllzustand eingeleitet, damit dieser für die Einlagerung und nachfolgende chemische Reduzierung der NOX weiter zur Verfügung steht. Außerhalb des NEFZ erfolgt die Regeneration des Speicherkatalysators dagegen strecken- und beladungsgesteuert dergestalt, dass die Regeneration wie unter den Bedingungen des NEFZ nach Fahren einer vordefinierten Wegstrecke ausgelöst wird, jedoch mit der Maßgabe, dass eine Regeneration auch zuvor bereits dann stattfindet, wenn der Speicherkatalysator vor Erreichen der vordefinierten Wegstrecke „voll“ ist. Damit wird sichergestellt, dass eine Einlagerung und nachfolgende Reduzierung der NOX durchgängig erfolgt. Eine Verschlechterung der Wirksamkeit der NOX-Nachbehandlung gegenüber den Bedingungen des NEFZ ist damit nicht erkennbar.

Die Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Motorsteuerungssoftware die Vorkonditionierung des Fahrzeugs für das NEFZ-Prüfverfahren erkennt und in der Folge der NEFZ-Prüfzyklus mit einem leeren oder fast leeren Speicherkatalysator beginnt, während dies außerhalb des NEFZ nicht der Fall ist. Denn in beiden Fällen erfolgt eine Einlagerung und nachfolgende Reduzierung der NOX durchgängig. Eine Verschlechterung der Wirksamkeit der NOX- Nachbehandlung gegenüber den Bedingungen des NEFZ ist nicht erkennbar.

Sollte es sich bei der vorgenannten Steuerung des Speicherkatalysators (wider Erwarten) entgegen der Einschätzung des KBA doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln, würde dies gleichwohl keinen Anspruch gem. § 826 BGB auslösen. Einen Anspruch gem. § 826 BGB erkennt der BGH im Rahmen des sog. „Abgasskandals“. wenn im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages eine Betriebsuntersagung oder –beschränkung droht und (Betonung durch den Unterzeichner) bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 49). Eine solche Situation aber besteht in dem Fall, dass die o.g. Steuerung des Speicherkatalysators eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen sollte, nicht, und zwar gleich in zweifacher Hinsicht:

Zum einen besteht eine Gefahr der Betriebsbeschränkung und –untersagung nicht. Weil nämlich die Grenzwerte bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung nach den Feststellungen des KBA gleichwohl eingehalten werden, ist der außerhalb des NEFZ wirksame Modus jedenfalls genehmigungsfähig, stellt also eine rechtmäßige Alternative dar, die im Rahmen einer gebundenen Genehmigungsentscheidung zu genehmigen wäre. Damit aber würde bei der nach den einschlägigen Vorschriften bestehenden Ermessensentscheidung, ob angesichts der festgestellten unterschiedlichen Modi nachträglich etwas zu veranlassen ist, bereits im Rahmen des dem Auswahlermessen vorgeschalteten Entscheidungsermessens eine Ermessensreduzierung auf Null eintreten.

Zum anderen war im Zeitpunkt des Erwerbs absehbar, dass das Problem behoben werden kann, weil die Lösung des Problems in Form des bereits vorliegenden Modus außerhalb des NEFZ bereits vollständig vorlag.

Sollte es sich bei der vorgenannten Steuerung in Fahrzeugen, die (wie möglicherweise das streitgegenständliche) über einen Speicherkatalysator verfügen, entgegen der Einschätzung des KBA doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln, würde dies einen Anspruch gem. § 826 BGB weiter auch aus einem anderen Grund nicht auslösen: Weil der außerhalb des NEFZ wirksame Modus ebenfalls genehmigungsfähig ist, wäre der Beklagten – ein zentraler Punkt der Begründung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum sog. „Abgasskandal“ (vgl. Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 23) – nicht vorzuwerfen, dass sie sich im Hinblick auf die Vorschriften zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt gleichgültig gezeigt habe.

Ein auf die o.g. Steuerung des Speicherkatalysators gestützter Anspruch gem. § 826 BGB scheidet vorliegend – jedenfalls soweit es um die unterschiedlichen Betriebsmodi innerhalb und außerhalb des NEFZ geht - schließlich auch noch aus, weil es für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, so dass ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, zit. nach juris, Rn. 30). Ausgehend von diesem Grundsatz ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die zuständige Behörde zeitlich vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages – vgl. die o.g. Unterlagen aus dem Jahre 2015 - über die o.g. unterschiedlichen Modi der Steuerung des Speicherkatalysators informiert wurde. Zwar wurde nicht zusätzlich auch die Öffentlichkeit informiert; dieser Information bedurfte es aber deswegen nicht, weil die zuständige Behörde die Software gebilligt, nämlich nicht als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen hat: Worüber hätte die Öffentlichkeit informiert werden sollen?

Zuletzt verweist der Kläger auf eine Stellungnahme der Kanzlei Freshfields pp., welche die Beklagte im Jahr 2015 gegenüber dem KBA vertreten hat. Einen Anspruch gem. § 826 BGB auszulösen sind die Ausführungen in der Stellungnahme aber ebenfalls nicht in der Lage:

Soweit die Stellungnahme sich mit Fahrzeugen beschäftigt, die über einen Speicherkatalysator verfügen, werden die oben bereits abgehandelten Modi beschrieben, so dass – so denn das streitgegenständliche Fahrzeug über einen solchen Katalysator verfügt – auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann.

Weiter beschäftigt sich die Stellungnahme auch mit Fahrzeugen, die über einen SCR- Katalysator verfügen. So denn dies auch auf das streitgegenständliche Fahrzeug zutrifft, sind die dortigen – von den diesbezüglichen Angaben der Beklagten im vorliegenden Verfahren etwas abweichenden – Ausführungen unter diversen Aspekten nicht geeignet, auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen zu lassen, die einen Anspruch gem. § 826 BGB auszulösen in der Lage ist:

Zum einen ist sich der Verfasser jener Stellungnahme bereits selbst nicht sicher, ob er den Sachverhalt überhaupt technisch richtig erfasst hat (vgl. Punkt 3.2 „so unser Verständnis“), ob also die dortige Darstellung die technischen Zustände richtig wiedergibt.

Zum anderen ergibt sich aus der dortigen technischen Beschreibung – die vom Klägervertreter falsch wiedergegeben wird - keine Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Fahrzeugen, die über einen SCR-Katalysator verfügen. Im Einzelnen:

Nach der Beschreibung reduziert der SCR-Katalysator die NOX vollwirksam ab einer Abgastemperatur oberhalb von ca. 200 Grad Celsius. Bei Abgastemperaturen unterhalb von 200 Grad Celsius wird der Motor deshalb mit einer höheren Abgasrückführungsrate betrieben, weil der Wirkungsgrad des SCR-Katalysator beschränkt ist. Oberhalb einer Abgastemperaturbereich von 200 Grad Celsius wird auf eine niedrigere Abgasrückführungsrate umgeschaltet, weil das SCR-System dann seinen vollen Wirkungsgrad entfaltet. Nach der Beschreibung arbeitet so - nämlich temperaturgesteuert - das System außerhalb des NEFZ. Im NEFZ soll das System nach der Beschreibung dagegen streckengesteuert arbeiten:

Bei manchen Fahrzeugen – 1. Alternative - wird dabei streckengesteuert bereits umgeschaltet, bevor die Abgastemperatur von 200 Grad überhaupt erreicht wird. Dies muss aber nach den dortigen technischen Ausführungen zur Folge haben, dass die Emissionsreduzierung im NEFZ weniger effektiv ist als wenn das Fahrzeug bei gleichen Abgastemperaturen außerhalb des Straßenverkehrs betrieben wird: Die Abgasrückführung wird bereits zurückgeschaltet, bevor das SCR-Kat seinen vollen Wirkungsgrad entfaltet kann. Die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung scheidet insoweit schon deswegen aus, weil die Emissionsreduzierung außerhalb des NEFZ nicht weniger effektiv ist als innerhalb des NEFZ. Auf die (diversen) sonstigen Gesichtspunkte, die der Annahme eines sich aus der beschriebenen technischen Situation ergebenden Anspruch gem. § 826 BGB entgegenstehen, braucht vor diesem Hintergrund nicht eingegangen zu werden.

Bei manchen Fahrzeugen – 2. Alternative - wird streckgesteuert umgeschaltet, obwohl die Abgastemperatur von 200 Grad bereits kurz zuvor erreicht wurde. Hier ergibt sich innerhalb eines kurzen Zeitfensters die Situation, dass die erhöhte Abgasrückführung und das SCR-System vollwirksam - was außerhalb des NEFZ nicht, auch nicht in einem kurzen Zeitfenster der Fall ist - parallel betrieben werden. Insoweit ähnelt die Beschreibung der Darlegung der Beklagten im Verfahren (s.o.). Die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung scheidet aber insoweit spätestens bei einer teleologischen Auslegung aus, weil nach der Beschreibung die Grenzwerte im NEFZ auch dann eingehalten werden, wenn das Fahrzeug im NEFZ im außerhalb des NEFZ wirksamen Modus gefahren wird. Im Übrigen bestünde nach den o.g. Ausführungen auch weder die Gefahr einer Entziehung der „Zulassung“ noch die Situation, dass im Zeitpunkt des Kaufs nicht absehbar war, ob das „Problem“ (ein solches mal angenommen) behoben werden kann. Auch ein fehlendes Umweltbewusstsein könnte der Beklagten schließlich ebenfalls nicht vorgeworfen werden.

II. Der zulässige Feststellungsantrag zu 2. ist nicht begründet. Da die Beklagte nicht zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet ist, befindet sie sich auch nicht mir der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug.

III. Ein Anspruch auf Freistellung von den – ohnehin weit überhöht geltend gemachten – vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten scheidet aus gleich einer Vielzahl von Gründen aus:

1. Zunächst besteht ein Anspruch in der Hauptsache nicht.

2. Weiter war im Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters allgemein – und insbesondere dem Letzteren - bekannt, dass die Beklagte im Rahmen des Abgasskandals nicht zahlungswillig war. Unter diesen Umständen waren die Kosten, die der außergerichtliche Versuch der Forderungsdurchsetzung ausgelöst hat, nicht zweckmäßig und mithin nicht erstattungsfähig (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR148/11, zit. nach juris, Rn. 35). Der Kläger muss sich insoweit die Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten zur Zurückweisung außergerichtlich geltend gemachter Ansprüche zurechnen lassen.

3. Schließlich hat der Kläger hat einen Auftrag zur vorgerichtlichen Rechtsverfolgung nicht schlüssig dargelegt.

Ob eine vorprozessual Geltendmachung von Ansprüchen eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (BGH, Urteil vom 22.06.2021, VI ZR 3653/20, Rn. 5 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 12/19, zit. nach juris, Rn. 114 ff.).

Gemessen an den vorgenannten Ausführungen steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Er hat lediglich vorgetragen, die Beklagte sei bereits vorgerichtlich zur Zahlung aufgefordert worden. Vortrag dazu, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein (unbedingter) Klageauftrag erteilt worden sei, fehlt. Der letzte Satz im o.g. vorgerichtlichen Schreiben spricht sogar deutlich für die Erteilung eines unbedingten Klageauftrages. Eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises bedurfte es jedenfalls – da lediglich eine Nebenforderung betroffen ist (vgl. § 139 Abs. 2 ZPO) – nicht.

IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

V. Streitwert: Wertstufe bis 16.000 €


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