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Entscheidungen

OWi

Geschwindigkeitsüberwachung, Einsatz Privater, Zulässigkeit, Verwertbarkeit der Messung

Gericht / Entscheidungsdatum: BayObLG, Beschl. v. 29.10.2019 - 202 ObOWi 1600/19

Leitsatz: 1. Die Heranziehung privater Dienstleister zur eigenständigen Feststellung und Verfolgung von Geschwindigkeitsverstößen im Rahmen der kommunalen Verkehrsüberwachung ist unzulässig. Macht die Gemeinde von der gesetzlichen Befugnis zur Verkehrsüberwachung Gebrauch, darf sie sich hierbei privater Dienstleister nur bedienen, wenn sichergestellt ist, dass sie ‚Herrin‘ des Verfahrens bleibt, wozu insbesondere die Vorgaben über Ort, Zeit, Dauer und Häufigkeit der Messungen, die Kontrolle des Messvorgangs, die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel und die Kontrolle über die Ermittlungsdaten gehören sowie die Entscheidung darüber, ob und gegen wen ein Bußgeldverfahren einzuleiten ist.
2. Nimmt die Gemeinde als Verfolgungsbehörde bei der Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen oder deren Auswertung einen privaten Dienstleister in Anspruch, der ihr Personal nach den Bestimmungen des AÜG überlässt, und ist dieses Personal - unter Aufgabe der Abhängigkeiten und des Weisungsrechts der Entleihfirma - hinreichend in die räumlichen und organisatorischen Strukturen der Gemeinde integriert sowie der für das Verfahren zuständigen Organisationseinheit der Gemeinde zugeordnet und deren Leiter unterstellt, so ist das Handeln des überlassenen Mess- bzw. Auswertepersonals unmittelbar der Gemeinde als hoheitliche Tätigkeit zuzurechnen. Im Rahmen der Auswertung von Messdaten durch Leiharbeitnehmer ist eine hinreichende Kontrolle der Gemeinde über die (digitalen) Ermittlungsdaten grundsätzlich nur dann hinreichend gewährleistet, wenn sich die Messdatensätze auf einem ausschließlich der Gemeinde oder dem von ihr mit der Auswertung betrauten Leiharbeitnehmer zugänglichen Speichermedium befinden.
3. Auch sonst darf sich die Gemeinde der (technischen) Hilfe eines privaten Dienstleisters bedienen, wenn diese nicht in Bereiche eingreift, die ausschließlich hoheitliches Handeln erfordern und sichergestellt ist, dass die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel sowohl bei der Messung selbst als auch bei der Auswertung bei ihr verbleibt.
Die Gemeinde bleibt jedenfalls dann ,Herrin‘ des Verfahrens, wenn sich die Tätigkeit des Dienstleisters auf die Aufbereitung der Daten einer Messreihe (etwa durch Vergrößerung bzw. Aufhellung von Bildern oder sonstige rein qualitative Bildbearbeitungen) beschränkt und die Resultate anschließend durch die Gemeinde selbst oder das an sie entliehene Auswertepersonal einer Kontrolle auf Vollständigkeit, Authentizität und Integrität sowie Verwertbarkeit unterzogen werden. Dabei muss sichergestellt sein, dass die Bestimmungen des Datenschutzes durch den privaten Dienstleister strikt eingehalten werden und dieser nach der Rückübertragung keinen Zugriff mehr auf die Daten hat. Dies schließt eine Vorselektion der Daten, etwa durch Vorenthaltung wegen mangelnder Beweiseignung, seitens des privaten Dienstleisters aus.


In pp.

I. Auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts vom 15.02.2019 mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Gründe
I.

Gegen den Betroffenen erging am 30.07.2018 ein Bußgeldbescheid der Kommunalen Verkehrsüberwachung (KVÜ) der Stadt K., der wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften um 33 km/h (zulässige Geschwindigkeit 50 km/h; festgestellte Geschwindigkeit nach Toleranzabzug: 83 km/h), begangen am 04.04.2018, eine Geldbuße in Höhe von 160 Euro sowie ein mit einer Anordnung gemäß § 25 Abs. 2a StVG versehenes Fahrverbot für die Dauer von einem Monat vorsah. In der nach Einspruchseinlegung anberaumten Hauptverhandlung sah das Amtsgericht den Geschwindigkeitsverstoß des Betroffenen, der die Fahrereigenschaft eingeräumt hatte, zwar aufgrund der technisch ordnungsgemäß erfolgten Geschwindigkeitsmessung mit dem Lasermessgerät ‚Leivtec XV3‘ als erwiesen an, sprach den Betroffenen aber gleichwohl mit Urteil vom 15.02.2019 frei, weil es davon ausging, dass ihm die Verwertung der Beweise zur Geschwindigkeitsmessung verboten sei. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Stadt K. mangels ausreichender Kontroll- und Einflussmöglichkeiten sowohl bei der Durchführung der Geschwindigkeitsmessung als auch bei deren Auswertung und schließlich bei der Entscheidung über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nicht mehr „Herrin des Verfahrens“ sei. So stehe schon das eingesetzte Messgerät nicht in ihrem Eigentum und werde keiner ausreichenden behördlichen Kontrolle unterzogen. Der Messvorgang selbst sei ebenso an den privaten Dienstleister ausgelagert wie die Messdatenauswertung, sodass sich die Messdaten von Beginn an in der Verfügungsmacht des privaten Dienstleisters befänden und deren Authentizität und Integrität nicht ausreichend gewährleistet sei. Zudem entscheide über die Einleitung des Ermittlungsverfahrens dieselbe Person, die auch für die Auswertung der Messdaten an die Stadt K. entliehen sei. Angesichts der fehlenden Kontrolle der Stadt K. über das eingesetzte Personal des privaten Dienstleisters sei davon auszugehen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung lediglich zur gezielten Umgehung der Vorschriften fingiert worden sei. Daraus leite sich ein Beweiserhebungs- und wegen der Schwere der Verstöße - auch ein Beweisverwertungsverbot ab. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und insbesondere die rechtsfehlerhafte Annahme eines Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbotes beanstandet wird. Die Einzelrichterin hat mit Beschluss vom 29.10.2019 die Sache dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen.

II.

Der gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 3 OWiG statthaften und auch sonst zulässigen Rechtsbeschwerde ist der Erfolg nicht zu versagen. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Aufklärungsrüge, mit der insbesondere auch gerügt werden kann, das Tatgericht sei zu Unrecht von einem Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot ausgegangen und habe deshalb bestimmte Beweismittel nicht verwertet (vgl. nur BGH, Beschl. v. 09.03.1995 - 4 StR 77/95 = NJW 1995, 2047), ist begründet. Sie ist in einer den Begründungsanforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG noch genügenden Form erhoben worden, zumal der Senat aufgrund der zulässig erhobenen Sachrüge auch die umfangreichen Urteilsgründe zur Ergänzung der Verfahrensrüge heranzuziehen hat (BGH NStZ 1997, 378). Das Rechtsmittel hat Erfolg, weil die Feststellungen und Erwägungen, aufgrund derer das Amtsgericht ein Beweiserhebungsverbot - und daran anschließend - ein Beweisverwertungsverbot angenommen hat, rechtlicher Überprüfung nicht standhalten.

1. Richtig ist zwar der Ausgangspunkt des Amtsgerichts, wonach Maßnahmen der Geschwindigkeitsüberwachung sowie die Ermittlung und Verfolgung der sich daraus ergebenden Verkehrsverstöße zum Gesamtkomplex der öffentlichen Sicherheit und damit zum Kern der originären Staatsaufgaben gehören (vgl. BVerfGE 49, 24, 56f.) und deshalb grundsätzlich nicht auf private Unternehmer übertragen werden dürfen (vgl. nur BayObLG NZV 1997, 276; NZV 1999, 258). Soweit nach § 36 Abs. 2 Satz 1 OWiG, § 26 Abs. 1 Satz 1 StVG i.V.m. § 88 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BayZustV die Gemeinden neben dem nach § 91 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayZustV zuständigen Bayer. Polizeiverwaltungsamt auch zur Verfolgung und Ahndung von Geschwindigkeitsverstößen befugt sind, wird die einzelne Gemeinde mit der Zuweisung der primären Verfolgungszuständigkeit jeweils zur „Herrin“ des Ermittlungsverfahrens, § 46 Abs. 2 OWiG (BayObLG NZV 1997, 276; KK/Lampe OWiG 5. Aufl. § 35 Rn.10). Eine eigenverantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben durch Private scheidet deshalb aus (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.04.2017 – 2 Ss OWi 295/17 = NStZ-RR 2017, 188 = DAR 2017, 386 = NStZ 2017, 588 = ZD 2017, 577 und 28.04.2016 - 2 Ss OWi 190/16 = NStZ-RR 2016, 322 = NJW 2016, 3318 = DAR 2017, 45; OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.08.2016 - 4 Ss 577/16 = VerkMitt 2016, Nr 56 = Justiz 2016, 453 = DV 2016, 296; OLG Hamm, Beschl. v. 18.04.2016 - 2 RBs 40/16 = DAR 2016, 397; vgl. auch Ziff. 1.15.1 der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern vom 12.05.2006 [I C 4-3618.3011-13] betr. die Verfolgung und Ahndung von Verstößen im ruhenden Verkehr sowie von Geschwindigkeitsverstößen durch Gemeinden, AllMBl. 2006, 161 ff. [im Folgenden: Bek.]).

a) Nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung kann die Gemeinde bei der Verkehrsüberwachung aber einen privaten Dienstleister heranziehen, sofern sichergestellt ist, dass sie „Herrin“ des Ermittlungsverfahrens bleibt und damit die Herrschaft über die Messung und das Verfahren nach Maßgabe des § 47 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 26 Abs. 1 StVG behält, wozu insbesondere die Vorgaben über Ort, Zeit, Dauer und Häufigkeit der Messungen, die Kontrolle des Messvorgangs, die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel sowie die Kontrolle über die Ermittlungsdaten von deren Generierung bis zur Umwandlung der digitalen Messdaten in die lesbare Bildform und die anschließende Auswertung der Messung gehören und schließlich die Entscheidung, ob und gegen wen ein Bußgeldverfahren einzuleiten ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.04.2017 – 2 Ss OWi 295/17 und 28.04.2016 - 2 Ss OWi 190/16, a.a.O.; OLG Frankfurt, Beschl. 03.03.2016 - 2 Ss OWi 1059/15 = NZV 2017, 40 = NStZ-RR 2016, 185; OLG Hamm, Beschl. v. 18.04.2016 - 2 RBs 40/16 = DAR 2016, 397; BeckOK OWiG/Hettenbach OWiG [20. Ed., Stand: 01.10.2018] § 71 Rn. 76 ff.; König in Hentschel/König/Dauer Straßenverkehrsrecht 45. Aufl. § 26 StVG Rn. 2 m.w.N.).

b) Allerdings können private Dienstleister den Gemeinden hierzu nach Maßgabe des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Personal überlassen, wobei es bei dem Einsatz von Leiharbeiternehmern maßgeblich darauf ankommt, dass diese - unter Aufgabe der Abhängigkeiten und des Weisungsrechts der privaten Entleihfirma - hinreichend in die räumlichen und organisatorischen Strukturen der Gemeinde integriert sowie der für das Verfahren zuständigen Organisationseinheit der Gemeinde zugeordnet und deren Leiter unterstellt sind (BayObLG, Beschl. v. 21.03.2005 - 2 ObOWi 700/04 = DAR 2005, 633 und 17.02.1999 – 2 ObOWi 751/98 = BayObLGSt 1999, 38 = NZV 1999, 258 = VD 1999, 133 = NJW 1999, 2200 = DAR 1999, 321 = BayVBl 1999, 444 = VRS 97 [1999], 62 = DÖV 1999, 829 = VerkMitt 1999, Nr 84 und 05.03.1997 - 1 ObOWi 785/96 = BayObLGSt 1997, 46 = NZV 1997, 276 = DAR 1997, 206 = VD 1997, 153 = BayVBl 1997, 412 = DÖV 1997, 601 = MDR 1997, 638 = NStZ-RR 1997, 312 = VerkMitt 1997, Nr 96 = VRS 93 [1997], 416 = VersR 1998, 71 = NStZ 1998, 452; so auch Ziff. 1.15.3 d. Bek.). Sind diese Vorgaben eingehalten, so ist das Handeln des überlassenen Arbeitnehmers nicht der privaten Entleihfirma zuzurechnen, sondern unmittelbar der Gemeinde mit der Folge, dass insoweit hoheitliche Tätigkeit vorliegt.

c) Darüber hinaus kann sich die Gemeinde, auch ohne den Weg der Arbeitnehmerüberlassung zu beschreiten, grundsätzlich der (technischen) Hilfe eines privaten Dienstleisters bedienen, wenn diese nicht in Bereiche eingreift, die ausschließlich hoheitliches Handeln erfordern und durch die Modalitäten hinreichend sichergestellt ist, dass die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel sowohl bei der Messung selbst als auch bei ihrer anschließenden Auswertung bei ihr verbleibt, desgleichen die räumliche und zeitliche Festlegung der Geschwindigkeitsmessungen und die abschließende Entscheidung, gegen wen bei einer verwertbaren Messung ein Bußgeldverfahren eingeleitet wird. Daher muss der Messvorgang selbst der Kontrolle durch eigene ausgebildete Mitarbeiter unterliegen. Erfolgt die Auswertung der Messdatensätze durch einen privaten Dienstleister, so muss eine entsprechende Kontrolle zumindest im Wege des Abgleichs der bearbeiteten Daten in lesbarer und damit gerichtsverwertbarer Form mit den zugrunde liegenden Original-Falldateien sichergestellt sein, um die Authentizität und Integrität der Messdaten zu gewährleisten. Eine Vorselektion der Daten dahingehend, dass der Gemeinde Datensätze vorenthalten bleiben, denen - nach Auffassung des privaten Personals - eine Beweiseignung fehlt, muss ausgeschlossen sein (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 18.05.2017 - Ss Bs 8/17 = NStZ 2018, 480 = ZD 2019, 82; OLG Frankfurt jeweils a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; weitergehend OLG Rostock, Beschl. v. 17.11.2015 - 21 Ss OWi 158/15 = VkBl 2016, 384 = ZD 2016, 139 = OLGSt StPO § 344 Nr 13; vgl. insoweit die Regelungen in Ziff. 2.5 sowie auch in Ziff. 1.15.2 d. Bek.).

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze wird die Annahme des Amtsgerichts, bei dem der Stadt K. von dem privaten Dienstleister, der F-GmbH, für den technischen Verwaltungsinnendienst überlassenen Arbeitnehmer H., welchem sowohl die Auswertung der Messdaten als auch die Entscheidung über die Einleitung des Bußgeldverfahrens sowie dessen Durchführung übertragen ist, sei nicht von einer wirksamen Arbeitnehmerüberlassung auszugehen, von den hierzu getroffenen Feststellungen nicht getragen. Diese belegen vielmehr hinreichend, dass eine wirksame Arbeitsnehmerüberlassung vorliegt. Hinsichtlich des der Stadt K. von der F-GmbH für den technischen Außendienst überlassenen Messtechnikers M. kann der Senat dagegen nicht überprüfen, ob von einer wirksamen Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist, da hierfür wesentliche Feststellungen fehlen und die diesbezügliche Beweiswürdigung lückenhaft ist (§§ 261, 267 StPO). Schon gar nicht aber belegen die Feststellungen den - mit Blick auf beide Leiharbeitnehmer - erhobenen Vorwurf des Amtsgerichts, es sei insoweit eine Arbeitnehmerüberlassung nur fingiert worden, die entsprechende Vertragsausgestaltung diene allein dem Zweck, „rechtsstaatliches Handeln vorzutäuschen“.

a) Beide Arbeitnehmer sind nach dem zugrunde liegenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zischen der Stadt K. und der F-GmbH vom 06.12.2005 nebst Anlagen und Nachträgen dem Direktions- und Weisungsrecht der Stadt K. unterstellt und für ihre Tätigkeiten an der erforderlichen technischen Ausstattung sowie an der notwendigen Software und Hardware geschult. Soweit das Amtsgericht beanstandet, der für den (technischen) Verwaltungsinnendienst überlassene Arbeitnehmer H. sei lediglich etwa zwei bis drei Tage, teilweise auch weniger in der Stadt K. tätig, berührt dies die Wirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung ebenso wenig wie der nach dem AÜG zulässige gleichzeitige Einsatz bei verschiedenen Gemeinden (vgl. auch Nr. 1.15.3 d. Bek.). Dasselbe gilt, soweit das Amtsgericht zur Begründung der Unwirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung auf das zwischen der Stadt K. und der F-GmbH vereinbarte Vergütungssystem nach der Anzahl der Messungen abstellt. Rechtliche Vorgaben zur Ausgestaltung des Vergütungssystems zwischen Verleiher und Entleiher bestehen insoweit weder in § 12 AÜG noch in der o.g. Bekanntmachung; auch liegt die Entscheidung über Ort, Zeit, Dauer und Häufigkeit der Messungen bei dem Geschäftsleiter der Stadt K. Im Übrigen fehlen jedwede Anhaltspunkte dafür, dass den entliehenen Arbeitnehmern vorliegend nicht die Arbeitsbedingungen gewährt werden, die ein vergleichbarer Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst beanspruchen kann.

b) Was den für den (technischen) Verwaltungsinnendienst überlassenen Arbeitnehmer H. anbelangt, so ist dieser nach den Feststellungen des Amtsgerichts sowohl räumlich als auch organisatorisch durch eine im Wege der Dienstanweisung erfolgte Aufgabenübertragung hinreichend in den Dienstbetrieb der Stadt K. eingegliedert. Entgegen den Feststellungen des Amtsgerichts ist er auch nach § 1 des Gesetzes über die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen vom 02.03.1974 (BGBl. I S. 469, 547) im Hinblick auf § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StGB besonders verpflichtet. Es bestehen - worauf die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 07.08.2019 zutreffend hinweist - keine Anhaltspunkte dafür, dass die Dienstaufsicht durch den Geschäftsleiter der Stadt K. weniger intensiv erfolgt als bei anderen Gemeindebediensteten oder ihm etwa insoweit die erforderliche fachliche Qualifikation fehlen könnte. Dass er selbst am Messgerät oder an der Auswertesoftware geschult sein muss, ist hierfür jedenfalls nicht zu verlangen. Soweit das Amtsgericht in diesem Zusammenhang offenbar meint, es bedürfe einer ständigen Beaufsichtigung des entliehenen Arbeitnehmers, wie dies in Ziff. 2.5 d. Bek. für die Tätigkeit privaten Bedienpersonals bei der Geschwindigkeitsmessung selbst vorausgesetzt ist, geht dies fehl. Die Ausführungen des Amtsgerichts lassen besorgen, dass es grundlegend verkannt hat, dass der wirksam für den (technischen) Verwaltungsinnendienst entliehene, mithin räumlich und sachlich in den Dienstbetrieb der Gemeinde integrierte Leiharbeitnehmer H. hoheitlich tätig ist und für ihn deshalb auch nicht etwa die Modalitäten Geltung beanspruchen können, die Ziff. 2.5 d. Bek. für die Heranziehung privaten Personals vorsieht. Von daher erscheint es auch rechtlich unbedenklich, dass ihm neben der Auswertung der Messdaten auch die Entscheidung über die Einleitung eines Bußgeldverfahrens sowie dessen verwaltungsmäßige Durchführung einschließlich der Unterzeichnung der Bußgeldbescheide der Stadt K. übertragen ist.

c) Hinsichtlich des der Stadt K. für den technischen Außendienst überlassenen Messtechnikers M. belegen die Feststellungen des Amtsgerichts zwar, dass die Entscheidung über die Auswahl der Messstellen sowie die Häufigkeit der Messungen bei dem Geschäftsleiter der Stadt K. liegt, der sich hierzu mit der zuständigen Polizeidienststelle ins Benehmen setzt. Auch erfolgt durch ihn eine stichprobenartige Kontrolle der Eichunterlagen für das eingesetzte Messgerät. Dass dieses selbst nicht im Eigentum der Stadt K. steht, sondern durch die F-GmbH von einer Drittfirma geleast worden ist, ist in Ziff. 2.5 d. Bek. ausdrücklich vorgesehen und rechtlich unbedenklich. Die Sicherheit eines zum Einsatz kommenden Messgerätes ist grundsätzlich durch seine Eichung und die im täglichen Messbetrieb durch das Bedienpersonal vorzunehmende Überprüfung der Eichsiegel auf ihre Unversehrtheit, die auch im Messprotokoll zu dokumentieren ist, ausreichend gewährleistet. Allerdings ermöglichen die von dem Amtsgericht getroffenen Feststellungen dem Senat nicht die Überprüfung, ob der Messtechniker M. sowohl organisatorisch als auch räumlich ausreichend in die Verwaltungsstrukturen der Stadt K. eingegliedert ist. Die Feststellungen des Amtsgerichts lassen offen, in welchem Umfang er für die Stadt tätig ist. Auch ist er nach den Feststellungen nicht im Hinblick auf § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StGB besonders verpflichtet. Den Urteilsgründen ist insoweit nicht zu entnehmen, ob und ggf. welche Vorgaben seitens der Gemeinde für die Durchführung der Geschwindigkeitsmessungen einschließlich der Fertigung der Messprotokolle sowie der Datenübertragung an die für die Auswertung zuständige Stelle bestehen. Ersichtlich hat sich die Vernehmung des Zeugen M. auf die Durchführung der verfahrensgegenständlichen Messung beschränkt, ist aber - für den Senat nicht nachvollziehbar - nicht auf seine Eingliederung in den Dienstbetrieb der Stadt K. sowie seinen Umgang mit den von ihm gewonnenen Messdaten erstreckt worden. Soweit nach den Angaben des Zeugen V. von der F-GmbH die Daten bei dem hier zum Einsatz gekommenen Messgerät ‚Leivtec XV3‘ über ein Kabel auf den PC des Messtechnikers gezogen werden, der sich entweder „beim Messtechniker zuhause oder in einem Büro des Messtechnikers“ befindet, bleibt unklar, wo sich das Büro befindet, wer Zugriff auf den PC hat, ob auf dem Rechner das nach Ziff. 5.1. der Gebrauchsanweisung des Herstellers [Stand 01.12.2014] vorgeschriebene Datenübertragungsprogramm ‚Speed Transfer‘ installiert und darüber hinaus gewährleistet ist, dass der Messtechniker nicht auf die bei der Messung generierten Daten bearbeitend zugreifen kann bzw. der Zugriff auf die Daten durch ihn nach der Datenübertragung an den technischen Innendienst der F-GmbH nicht mehr möglich ist. Sollten entsprechende Vorgaben seitens der Stadt K. nicht bestehen bzw. gegebenenfalls nicht eingehalten worden sein und sich insbesondere auch das Büro des Messtechnikers nicht in den Räumen der Stadt K. bzw. in von ihr angemieteten Räumen, sondern am Sitz der F-GmbH oder in von dieser angemieteten Räumen befinden, so wäre nicht mehr in ausreichendem Maße sichergestellt, dass die Stadt K. „Herrin“ des Ermittlungsverfahrens ist und die hierfür erforderliche Kontrolle über die Durchführung der Messung und die hierbei gewonnenen Messdaten hat. Derartige Mängel bei der Wahrnehmung von Ermittlungshandlungen durch Private sind grundsätzlich geeignet, ein Beweiserhebungsverbot zu begründen (grundlegend BayObLG, Beschl. v. 05.03.1997 - 1 ObOWi 785/96 a.a.O.); insoweit liegt auch ein Verstoß gegen die rechtlichen Vorgaben in Nr. 1.15.3 d. Bek. vor, wonach es „keinesfalls möglich ist“, dass ein Leiharbeitnehmer die gemeindlichen Aufgaben vom Sitz der Verleihfirma aus erledigt. Auch wenn es im Übrigen die Regelung in Ziff. 2.5 d. Bek. zulässt, dass eine Gemeinde zur Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen auch Bedienpersonal eines privaten Dienstleisters heranzieht, setzt die Rechtmäßigkeit eines solchen Handelns aber jedenfalls voraus, dass die Tätigkeit des privaten Personals vor Ort ständig von einem fachkundigen Gemeindebediensteten überwacht wird, was der Senat vorliegend nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ausschließen kann.

3. Soweit das Amtsgericht schließlich meint, die Stadt K. habe die Hoheit über die Messdaten vollständig aufgegeben, weil die Daten von ihrer Erhebung an bis zu ihrer Auswertung allein der Verfügungsmacht der F-GmbH unterliegen und sie die Datenhoheit erst wieder mit der Übersendung der Daten-DVD erlange, rechtfertigen die hierzu getroffenen Feststellungen einen solchen Schluss nicht und sind für sich genommen nicht geeignet, ein Beweiserhebungsverbot zu begründen.

a) Im Ansatz zutreffend geht das Amtsgericht davon aus, dass die Umwandlung der durch die Messung gewonnenen digitalen Messdaten in eine lesbare und damit auswertbare und letztendlich gerichtsverwertbare Form als hoheitliche Aufgabe grundsätzlich der Verwaltungsbehörde vorbehalten bleiben muss. Sie trägt die Verantwortung, dass die Auswertung der Rohmessdaten durch ausreichend dafür geschultes Personal unter Einhaltung der rechtlichen Vorgaben (§§ 23, 24 MessEV i.V.m. § 46 MessEG) den PTB-Anforderungen 18.11 [Dezember 2014] entspricht und insbesondere durch die von der PTB zugelassene bzw. ggf. nach neuem Eichrecht konformitätsbewertete Auswertesoftware erfolgt. Denn nur so lassen sich Authentizität und Integrität des gerichtsverwertbaren Beweismittels mit der digitalen Falldatei gewährleisten und ist auszuschließen, dass Messfoto und Messdaten manipuliert sind (OLG Frankfurt, Beschl. v. 03.03.2016 - 2 Ss OWi 1059/15 a.a.O.). Während eine eigenverantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben durch Private damit ausgeschlossen ist (so auch Ziff. 2. 5 d. Bek.), besteht auch hier die Möglichkeit, dass sich die Verwaltungsbehörde technischer Hilfe durch Private bedient (st.Rspr.; vgl. nur OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.04.2017 – 2 Ss OWi 295/17 und 03.03.2016 - 2 Ss OWi 1059/15, jeweils a.a.O.; ferner OLG Stuttgart und OLG Hamm, jeweils a.a.O.).

b) Allerdings liegt eine solche eigenverantwortliche Wahrnehmung der Aufgaben durch Private nicht vor, wenn die Auswertung durch Auswertepersonal erfolgt, welches der private Dienstleister der Gemeinde nach Maßgabe des AÜG zur Verfügung stellt und bei dem - wie oben in Ziff. 2 b dargelegt - die erforderliche Eingliederung in den Dienstbetrieb unter Aufgabe der Abhängigkeiten und des Weisungsrechts der Entleihfirma gegeben ist. Sind diese Voraussetzungen gegeben, dann liegt hoheitliches Handeln der Gemeinde vor. Befinden sich folglich die auszuwertenden Messdatensätze auf einem Server der Stadt K. bzw. jedenfalls einem Server, auf den ausschließlich die Stadt K. bzw. der an sie entliehene und mit der Datenauswertung betraute Leiharbeitnehmer H. Zugriff hat, so ist die Kontrolle der Stadt K. über die Ermittlungsdaten, mithin die im Rahmen der Messung entstandene digitalisierte Falldatei, aus deren Umwandlung das Messbild und die Messdaten, die den Tatvorwurf begründen, gewonnen werden, in dieser Phase des Verwaltungshandelns hinreichend gewährleistet. Dies war hier entgegen der Auffassung des Amtsgerichts der Fall. Denn nach seinen Feststellungen lagen die verschlüsselten Falldatensätze zur Auswertung auf einem Server bereit, auf den ausschließlich der Leiharbeitnehmer H. Zugriff hatte, nicht mehr die F-GmbH, und erfolgte die Auswertung selbst, bei der die Prüfung der Authentizität und Integrität der Falldaten der Originaldatei durch eine vollständige Signaturprüfung vorgenommen wird, mit der nach Ziff. 5.2 der Gebrauchsanweisung des Herstellers [Stand: 01.12.2014, S. 40 ff.] vorgeschriebenen ‚Leivtec‘ Auswertesoftware ‚Speed Office‘.

c) Keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt es schließlich, dass die nach den Feststellungen des Amtsgerichts verschlüsselten und mit einem Passwortschutz versehenen Falldaten unmittelbar nach der Messung durch den Messtechniker M. zu einer „ersten Bearbeitung“ an die F-GmbH überspielt wurden. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung steht es der Annahme, die Verwaltungsbehörde sei noch „Herrin“ des Verfahrens, nicht entgegen, wenn etwa die von ihr erhobenen und bei ihr gespeicherten Daten verschlüsselt einer privaten Firma zu einer unverbindlichen Vorauswahl übermittelt und von dieser nach einer entsprechenden Vorauswertung vollständig zurückgesandt werden, wobei möglicherweise unverwertbare Daten rot hinterlegt wurden (OLG Frankfurt, Beschl. v. 03.09.2014 - 2 Ss OWi 655/14 = NStZ-RR 2015, 261 = NZV 2015, 607). Für rechtlich unbedenklich wurde es darüber hinaus gehalten, dass die Verwaltungsbehörde ein Privatunternehmen damit beauftragt, im Rahmen der Auswertung einer mit dem Geschwindigkeitsmessgerät PoliScanSpeed durchgeführten Messung die Position des sog. Auswerterahmens zum Zwecke des Ausscheidens unbrauchbarer Bilder zu überprüfen. Denn dieser Prüfvorgang des privaten Dienstleisters habe in Fällen, in denen der Auswerterahmen korrekt im Messbild justiert ist, auf die Messung und die Messauswertung und damit auf das Messergebnis keinen Einfluss (OLG Stuttgart a.a.O.; vgl. auch OLG Saarbrücken a.a.O.). Beschränkt sich - wie hier - die durch den privaten Dienstleister vorgenommene Tätigkeit auf die Aufbereitung aller Daten einer Messreihe etwa durch Vergrößerung des Fahrer- und Kennzeichenbildes und die Bearbeitung des Bildes mittels Kontrast, Helligkeit und Gammawert auf optimale Erkenn- und Lesbarkeit und erfolgt anschließend durch die Verwaltungsbehörde bzw. den an sie entliehenen und mit der Auswertung der Messdaten betrauten Leiharbeitnehmer eine Kontrolle der Daten auf ihre Vollständigkeit, Authentizität und Integrität sowie Verwertbarkeit, so begegnet dies nach Auffassung des Senats keinen rechtlichen Bedenken, sofern insbesondere sichergestellt ist, dass die Bestimmungen des Datenschutzes durch den privaten Dienstleister strikt eingehalten und der private Dienstleister nach ihrer Aufbereitung und Übertragung an die mit der Auswertung betraute Stelle keinen Zugriff mehr auf die Daten hat. Dass die von dem Amtsgericht beanstandete Datenaufbereitung durch die F-GmbH im vorliegenden Fall darüber hinausgeht bzw. die genannten rechtlichen Vorgaben nicht einhält, zeigen die Feststellungen des Amtsgerichts nicht auf. Insbesondere geben sie keinen Hinweis, dass der technische Innendienst der F-GmbH eine Vorselektion der Daten in dem Sinne vornimmt, dass Daten, denen - nach Auffassung des privaten Personals - eine Beweiseignung fehlt, der Stadt K. nicht mehr zugänglich gemacht werden (vgl. auch Ziff. 2.5 d. Bek.). Die Vollständigkeit der Datensätze lässt sich im Übrigen anhand der Messprotokolle sowie der Statistikdatei zu jeder Zeit nachvollziehen. Auch war nach den Feststellungen des Amtsgerichts gewährleistet, dass bei der durch die F-GmbH vorgenommenen Datenaufbereitung gemäß den Vorgaben des Herstellers die ‚Leivtec‘ Auswertesoftware ‚Speed Office‘ zum Einsatz gekommen ist.

III.

Nachdem die Feststellungen des Amtsgerichts aufgrund ihrer Lückenhaftigkeit - wie oben unter II. 2 c aufgezeigt - schon die Annahme eines Beweiserhebungsverbotes nicht tragen, ist das Urteil des Amtsgerichts daher auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit den Feststellungen aufzuheben (§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 353 StPO). Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht zurückverwiesen (§ 79 Abs. 6 OWiG).

IV.

Für das weitere Verfahren sieht sich der Senat zu dem Hinweis veranlasst, dass nicht jede unzulässige Wahrnehmung von Ermittlungshandlungen durch Private automatisch ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht, sondern anhand einer Abwägung im Einzelfall zu entscheiden ist (so schon BGHSt 19, 325; vgl. auch BayObLGSt 1965, 128; OLG Köln VRS 60, 201). Allerdings begründet die rechtswidrige Einbindung Privater in die Feststellung von Geschwindigkeitsverstößen regelmäßig jedenfalls dann ein Beweisverwertungsverbot, wenn die Verwaltungsbehörde willkürlich zulasten des Betroffenen oder unter bewusster Missachtung der für sie geltenden Bestimmungen gehandelt hat (OLG Saarbrücken a.a.O.). Diesen Schluss lassen die bisher getroffenen Feststellungen indes nicht zu. So erfolgte die räumliche und zeitliche Festlegung der Messungen durch die Stadt K., das eingesetzte Messgerät war einwandfrei und gültig geeicht, der Geschäftsleiter der Stadt überprüfte die Eichunterlagen stichprobenartig, der Messtechniker M. war fachlich qualifiziert für die Durchführung der Messung und der Stadt K. durch die F-GmbH zur Dienstleistung überlassen, ohne allerdings womöglich - hierzu sind die Feststellungen des Amtsgerichts wie aufgezeigt lückenhaft - ausreichend in den Dienstbetrieb der Stadt K. integriert gewesen zu sein. Dabei liegt es allerdings auf der Hand, dass die räumlich-organisatorische Einbindung eines für den Außendienst entliehenen Messtechniker regelmäßig weniger intensiv sein wird als bei einem für den Verwaltungsinnendienst entliehenen Leiharbeitnehmer. Wenn die Stadt K. unter diesen Umständen angenommen hätte, der auf die Durchführung und Dokumentation der Geschwindigkeitsmessungen sowie die Datenübertragung an den technischen Innendienst der F-GmbH beschränkte Messtechniker M. bedürfe keiner weitergehenden Einbindung und Kontrolle als festgestellt, so hätte sie die Grenzen ihrer Verantwortlichkeit für die Durchführung der Geschwindigkeitsmessung und den Umgang mit den daraus generierten Messdaten zwar verkannt, den Vorwurf willkürlichen Handelns vermag dies aber noch nicht zu begründen. Damit wird es gegebenenfalls auf eine Abwägung ankommen, in die nach der grundlegenden Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1997 (BayObLG, Beschl. v. 05.03.1997 - 1 ObOWi 785/96 a.a.O.), an welcher der Senat festhält, die Beeinträchtigung der Individualinteressen des Betroffenen einerseits und das Interesse der Allgemeinheit an der Durchsetzung der Straßenverkehrsvorschriften andererseits einzustellen sein werden. Dabei wird der Möglichkeit einer nachträglichen Beweismittelrekonstruktion besonderes Gewicht beizumessen sein, denn die Authentizität und Integrität der Messdaten kann jederzeit nachvollzogen und die Auswertung der gesamten Messung bei Zweifeln wiederholt werden (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.04.2017 – 2 Ss OWi 295/17 a.a.O.).


V.

Der Senat entscheidet durch Beschluss gemäß § 79 Abs. 5 Satz 1 OWiG. Die Entscheidung ergeht nach § 80a Abs. 1, 2. Halbsatz i.V.m. Abs. 3 Satz 1 OWiG durch den Bußgeldsenat mit drei Richtern.


Einsender: RiBayObLG Dr. G. Gieg, Bamberg

Anmerkung:


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