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Entscheidungen

StPO

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, versäumte Berufungshauptverhandlung, im Urteil berücksichtigtes (pauschales) Entschuldigungsvorbringen

Gericht / Entscheidungsdatum: KG, Beschl. v. 14.02.2019 - 4 Ws 12/19

Leitsatz: 1. Ein Wiedereinsetzungsantrag nach § 329 Abs. 7 StPO kann nicht in zulässiger Weise auf diejenigen Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht bereits in seinem Verwerfungsurteil als zur Entschuldigung nicht genügend gewürdigt hat. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der zur Entschuldigung vorgetragene Sachverhalt vom Berufungsgericht im Verwerfungsurteil behandelt worden ist, wenn also das Entschuldigungsvorbringen bereits Gegenstand der gerichtlichen Würdigung – im Sinne einer tatsächlichen inhaltlichen Auseinandersetzung – war.
2. Wiedereinsetzungsvorbringen kann nur dann als bereits "verbraucht“ angesehen werden, wenn dem Berufungsgericht in der Hauptverhandlung ein zumindest seinem wesentlichen Gepräge nach hinreichend konkreter Entschuldigungssachverhalt unterbreitet worden war, anhand dessen es zum Einen seine Verpflichtung zur Amtsaufklärung beurteilen und mit dem es sich zum Anderen in den Urteilsgründen überhaupt "auseinandersetzen“ konnte.
3. Die Frage, ob ein hinzugekommenes Vorbringen lediglich ergänzenden Charakter hat oder neu ist (bzw. dem bisherigen Vortrag ein "anderes Gepräge“ gibt), bedarf stets der Abgrenzung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände.


KAMMERGERICHT

Beschluss

Geschäftsnummer:
4 Ws 12/19121 AR 18/19
(578) 273 Js 5976/17 Ls Ns (20/18)

In der Strafsache
gegen pp.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

hat der 4. Strafsenat des Kammergerichts in Berlin am 14. Februar 2019 beschlossen:

1. Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 6. Dezember 2018 aufgehoben.
2. Dem Angeklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungshaupt-verhandlung vom 12. November 2018 gewährt.
3. Die Landeskasse Berlin trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.

Gründe:

Das Amtsgericht Tiergarten verurteilte den Beschwerdeführer am 26. Juli 2018 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Es verschonte den seit dem 7. November 2017 in Untersuchungshaft gewesenen Angeklagten vom weiteren Vollzug der Untersuchungshaft; die ihm im Rahmen der Haftverschonung erteilten Anweisungen hat der Angeklagte bislang erfüllt.

Gegen das vorgenannte Urteil legte der Angeklagte, der eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung beantragt hatte, Berufung ein, die er nach einer Erklärung seines Verteidigers gegenüber der Vorsitzenden der Berufungskammer auf den Rechtsfolgenausspruch zu beschränken beabsichtigt. Kurz vor dem Termin zur Berufungshauptverhandlung ließ der Beschwerdeführer durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 6. November 2018 unter Vorlage einiger Unterlagen zu seinen – sich aus seiner Sicht positiv entwickelnden – Lebensverhältnissen vortragen.

Zu dem auf den 12. November 2018, 9.30 Uhr, anberaumten Termin zur Berufungshauptverhandlung erschien der Angeklagte indessen nicht. Mit um 9.07 Uhr auf dem Faxgerät der Geschäftsstelle der Berufungskammer eingegangenem Schriftsatz vom 12. November 2018 hatte der Verteidiger mitgeteilt, dass sein Mandant verhandlungsunfähig erkrankt sei und ein Attest unverzüglich nachgereicht werde.

Im Protokoll der um 9.47 Uhr eröffneten Berufungshauptverhandlung ist vermerkt, dass die Vorsitzende mitgeteilt habe, es liege ein Schriftsatz der Kanzlei Dr. L vor, wonach der Angeklagte verhandlungsunfähig erkrankt sei; eine Nachfrage der Vorsitzenden bei der Geschäftsstelle habe ergeben, dass dort bis um 9.45 Uhr kein ärztliches Attest per Fax eingegangen sei.

Durch um 9.51 Uhr verkündetes Urteil verwarf das Landgericht Berlin die Berufung gemäß § 329 Abs. 1 StPO, weil der Angeklagte „ungeachtet der (…) Ladung ausgeblieben und nicht in zulässiger Weise vertreten worden“ sei. Zur (weiteren) Begründung des Verwerfungsurteils heißt es abschließend: „Ein Nachweis über die vermeintliche Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten am heutigen Tage lag der Kammer nicht vor.“

Mit Fax-Schriftsatz vom 13. November 2018 übersandte der Verteidiger ein „Ärztliches Attest zur Vorlage beim Landgericht“ des Arztes D vom 12. November 2018, in welchem ausgeführt ist, dass der Angeklagte „vom 12. bis zum
16. November 2018 krankheitsbedingt nicht vernehmungs- und verhandlungsunfähig“ sei. Der Verteidiger bat um Mitteilung, ob, da das Attest die Art der Erkrankung nicht benenne, die Bescheinigung „um die Symptomatik (…) ergänzt werden“ solle.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 15. November 2018 beantragte der Angeklagte, ihm gegen das (am 14. November 2018 zugestellte) Verwerfungsurteil Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Berufungshauptverhandlung erneut durchzuführen. Zugleich legte er für den Fall der Erfolglosigkeit des Wiedereinsetzungsantrags Revision gegen das Verwerfungsurteil ein. Zur Glaubhaftmachung übersandte er ein („ergänzendes“) Attest des vorgenannten Arztes vom
12. November 2018, aus dem „sich die Diagnose der Erkrankung und damit unzweifelhaft die am 12.11.2108 bestehende Verhandlungsunfähigkeit“ ergebe. In diesem, wiederum zur Vorlage bei Gericht ausgestellten Attest heißt es zu den „Diagnosen“ wie folgt:

„A09.0G\Gastroenteritis, vermutlich infektiösen Ursprungs
R11G\Erbrechen >7x pro Tag
A09.9G\Durchfall > 10x pro Tag
Stuhlproben wegen infektiöser Ursache steht noch aus.“

Die Kammervorsitzende schrieb – ungeachtet ihrer späteren Bewertung des Wiedereinsetzungsantrags als unzulässig – den Arzt unter dem 20. November 2018 an und forderte diesen mit dem Bemerken, das Gericht sei zu einer Nachprüfung der eingereichten Entschuldigung gehalten, zur Mitteilung binnen dreier Tage auf, „zu welcher Uhrzeit Herr A in Ihrer Praxis erschienen ist und wie lange er bereits bei Ihnen Patient ist“.

Der Arzt antwortete auf das am 26. November 2018 erhaltene Schreiben mit Faxschreiben vom selben Tag und teilte mit, dass sich der Patient erstmals am Sonntag, den 11. November 2018, um 18.05 Uhr in der Notfallsprechstunde seiner Praxis vorgestellt habe. Zu diesem Zeitpunkt habe er unter einer ausgeprägten Gastroenteritis (Brechdurchfall) gelitten. Auf Frage des Patienten, ob er am Montag an einer Gerichtsverhandlung werde teilnehmen könne, habe er – der Arzt – erklärt, dass dies möglich sei, wenn sich der Gesundheitszustand bis dahin bessere. Falls keine Besserung eintrete, solle der Beschwerdeführer sich zur Akutsprechstunde am Montag wieder bei dem Arzt vorstellen. Ein Attest sei dem Patienten nicht mitgegeben worden, weil keine seriöse Prognose über den weiteren Krankheitsverlauf möglich gewesen sei; es sei eine Zuckerelektrolytmischung verordnet worden. Am Montag, den 12. November 2018, habe sich der Patient um 10.00 Uhr zu Beginn der Akutsprechstunde in der Praxis vorgestellt. Bei der körperlichen Untersuchung des blassen und schwachen Patienten habe sich weiterhin eine deutliche Gastroenteritis gezeigt. Nach Aussage der Praxismitarbeiterinnen sei es auch in der Praxis zu Durchfall und Erbrechen gekommen. Aus seiner ärztlichen Sicht sei eine Teilnahme an einer Gerichtsverhandlung krankheitsbedingt nicht möglich gewesen.

Mit dem angefochtenen Beschluss verwarf das Landgericht den Wiedereinsetzungs-antrag des Angeklagten mit der Begründung als unzulässig, dass sich der Antrag auf Tatsachen stütze, die bereits Gegenstand der Würdigung der Kammer gewesen seien. Indem die Kammer in ihrem Verwerfungsurteil darauf abgestellt habe, dass ihr ein Nachweis über eine vermeintliche Verhandlungsunfähigkeit nicht vorliege, habe sie sich bereits im Rahmen des Verwerfungsurteils „mit der Frage der Krankheit bzw. Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten auseinandergesetzt“. Unerheblich sei, dass sich der Angeklagte auf das spezifizierte ärztliche Attest vom 12. November 2018 bezogen habe; denn dieses beschreibe lediglich die am Hauptverhandlungstag vorliegende Erkrankung näher, beinhalte aber keine neuen, der Kammer bei der Verwerfungsentscheidung unbekannten Hinderungsgründe. Auf die angeforderte Auskunft des Arztes vom 26. November 2018 ging das Landgericht nicht ein.

Gegen diesen, am 12. Dezember 2018 zugestellten Beschluss richtet sich die am selben Tag per Fax-Schriftsatz und am Folgetag mit Briefpost beim Landgericht eingegangene sofortige Beschwerde des Angeklagten (das Datum „15. November 2018“ stellt ein offensichtliches Schreibversehen dar). Mit diesem Schriftsatz, auf dessen Inhalt der Senat wegen der Einzelheiten des Vorbringens verweist (Bl. 211 – 227 Bd. IV), hat der Verteidiger zugleich vorsorglich die Revision gegen das Verwerfungsurteil begründet.

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

1. Der Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten ist zulässig; entgegen der Ansicht des Landgerichts finden die Wiedereinsetzungsvorschriften Anwendung.

a) Zwar trifft im Grundsatz die Annahme des Landgerichts zu, dass ein Wiedereinsetzungsantrag nach § 329 Abs. 7 StPO nicht in zulässiger Weise auf diejenigen Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht bereits in seinem Verwerfungsurteil als zur Entschuldigung nicht genügend gewürdigt hat. Die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind nur anwendbar, wenn Gründe vorliegen, die dem Berufungsgericht nicht bekannt waren und auch nicht bekannt sein mussten, als es die Berufung verwarf, was auch dann gilt, wenn der Angeklagte in seinem Wiedereinsetzungsgesuch den bisherigen Entschuldigungsgrund zu ergänzen, zu verdeutlichen und glaubhaft zu machen sucht (std. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss vom 24. August 2016 – 4 Ws 117/16 – mwN). Demgegenüber ist für Angriffe gegen die Nichtanerkennung vorgetragener Entschuldigungsgründe grundsätzlich die Revision das allein geeignete Rechtsmittel. Die strikt unterschiedliche Behandlung von Wiedereinsetzungsgründen einerseits und Revisionsgründen andererseits ist auch wegen der Gewährleistung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 2 GG) unabdingbar; denn die Wiedereinsetzung führt zu demselben Spruchkörper zurück, die Revision hingegen zu einem anderen (vgl. KG, Beschluss vom 28. Januar 2009 – 2 Ws 647/08 – mwN).

Die Wiedereinsetzung ist aber nur dann ausgeschlossen, wenn der zur Entschuldigung vorgetragene Sachverhalt vom Berufungsgericht im Verwerfungsurteil behandelt worden ist, wenn also das Entschuldigungsvorbringen bereits Gegenstand der gerichtlichen Würdigung – im Sinne einer tatsächlichen inhaltlichen Auseinandersetzung – war (vgl. KG NStZ-RR 2006, 183; Beschluss vom 23. August 2007 – 2 Ws 520/07 –; LG Berlin VRS 121, 366; s. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 61. Aufl.,
§ 329 Rn. 42; Paul in KK-StPO 7. Aufl., § 329 Rn. 23).

Dies folgt daraus, dass die Verwehrung einer Sachentscheidung im Wiedereinsetzungsverfahren nur gerechtfertigt ist, wenn sich aus der Wiederholung des Tatsachenvortrags ergibt, dass sich der Antragsteller lediglich gegen die Würdigung des Berufungsgerichts wendet und rügt, das Berufungsgericht habe sein Vorbringen zu Unrecht als zur Entschuldigung nicht genügend angesehen. In einem solchen Fall ist im Hinblick auf die Möglichkeit der Revision kein Schutzbedürfnis gegeben, dass über denselben Sachverhalt zweimal entschieden wird (vgl. OLG München NStZ 1988, 377; OLG Hamm NStZ-RR 1997, 368; KG, Beschluss vom 15. September 2015 – 3 Ws 389/15 –). Die Berechenbarkeit des Rechts erfordert, dass für den Angeklagten erkennbar ist, dass sein Entschuldigungsvorbringen bereits in vollem Umfang gewürdigt worden ist. Dieses Wissen kann der Angeklagte jedoch nur aus dem Urteil selbst gewinnen. Gibt das Urteil darüber keinen ausreichenden Aufschluss, kann es für den Angeklagten zweifelhaft sein, ob sein Entschuldigungsvorbringen zumindest teilweise übersehen oder im Tatsächlichen verkannt worden ist. Bei einem Verstoß des Tatrichters gegen die Begründungspflicht ist sowohl die Rechtsklarheit als auch die Entscheidungsfreiheit des Angeklagten betroffen, weil er die Aussichten seiner Rechtsmittel nicht mehr einschätzen kann. Abhängig davon, was dem Gericht bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, müsste er mit der Verwerfung seines Wiedereinsetzungsantrages rechnen, wobei er zusätzlich Gefahr liefe, entweder die Revisionsfristen zu versäumen, oder aber einen Rechtsanwalt mit der für den Angeklagten kostenintensiven Revisionseinlegung und -begründung zu beauftragen, die möglicherweise überflüssig ist (vgl. OLG München aaO; LG Berlin aaO).

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Wiedereinsetzungsvorbringen nur dann als bereits „verbraucht“ angesehen werden kann, wenn dem Berufungsgericht in der Hauptverhandlung ein zumindest seinem wesentlichen Gepräge nach hinreichend konkreter Entschuldigungssachverhalt unterbreitet worden war, anhand dessen es zum Einen seine Verpflichtung zur Amtsaufklärung beurteilen und mit dem es sich zum Anderen in den Urteilsgründen überhaupt „auseinandersetzen“ konnte. Dem entspricht es, dass die Wiedereinsetzungsvorschriften anwendbar bleiben, wenn mit dem Wiedereinsetzungsantrag zusätzliche neue Tatsachen zu dem schon vor der Berufungshauptverhandlung angebrachten Sachverhalt vorgetragen werden, mögen sie auch an das frühere Vorbringen anknüpfen (vgl. LG Berlin aaO mwN).

Die Frage, wann ein hinzugekommenes Vorbringen lediglich ergänzenden Charakter hat oder in diesem Sinne „neu“ ist (bzw. dem bisherigen Vortrag ein „anderes Gepräge“ gibt, vgl. dazu KG, Beschluss vom 27. August 2004 – 3 Ws 202/04 –), bedarf stets der Abgrenzung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände. Nicht zweifelhaft kann es allerdings sein, dass ein bloß schlagwortartiges Vorbringen vor oder in der Berufungshauptverhandlung – wie etwa jenes, der Angeklagte sei „krank“ und könne deshalb nicht erscheinen, oder er sei dazu „aus familiären“ oder „beruflichen Gründen“ nicht in der Lage, oder er sei „auf dem Weg, aber unerwartet aufgehalten worden“ und werde sich deshalb verspäten oder Ähnliches – einen Ausschluss der Wiedereinsetzung nicht zur Folge haben kann, wenn das Gericht keine Möglichkeiten zur Aufklärung des pauschalen Vorbringens hat und es ihm deshalb auch nicht möglich ist, sich mit einem konkreten Entschuldigungssachverhalt in inhaltlicher Weise auseinanderzusetzen.

b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe war der Angeklagte im Wiedereinsetzungsverfahren mit dem erst nach der Berufungshauptverhandlung angebrachten konkreten Vorbringen zu seinem Gesundheitszustand am 11. und 12. November 2018 nicht ausgeschlossen.

Dem Landgericht war in der Berufungshauptverhandlung lediglich ein über den Verteidiger übermittelter gänzlich pauschaler Entschuldigungsgrund bekannt. Da dieses Vorbringen nur den Charakter eines bloßen Schlagwortes („Erkrankung“) hatte, war der Berufungskammer eine – revisionsgerichtlich überprüfbare – inhaltliche Prüfung, ob das Ausbleiben des Angeklagten im Sinne des § 329 Abs. 1 StPO genügend entschuldigt war, nicht möglich. Das Landgericht konnte m.a.W. gar nicht über einen konkreten Entschuldigungssachverhalt entscheiden, sondern hätte dies nur auf der Grundlage eines formelhaften Begriffes tun können. Bei einer solchen Fallgestaltung sind die Wiedereinsetzungsvorschriften ebenso wenig ausgeschlossen wie beispielsweise in Fallkonstellationen, in denen das Berufungsgericht den Versuch unternimmt, einen ihm nur schlagwortartig bekannt gewordenen Sachverhalt durch eigene Annahmen und Vermutungen zu einem konkreten Entschuldigungsvorbringen auszugestalten (vgl. KG NStZ-RR 2006, 183 betreffend einen Fall, in welchem dem Gericht lediglich bekannt war, dass der Angeklagte bereits im Gerichtsgebäude war und – verspätet – noch erscheinen werde, es sodann diverses Entschuldigungsvorbringen des Angeklagten für eben diese Verspätung selbst erdacht und diese konkreten (Pseudo-) Sachverhalte im Verwerfungsurteil schließlich „gewürdigt“ hat, um dem Angeklagten das Wiedereinsetzungsverfahren zu verschließen).

Würde man eine entsprechende „Auseinandersetzung“ im Verwerfungsurteil mit dem schlagwortartigen Entschuldigungssachverhalt Krankheit akzeptieren, liefe dies darauf hinaus, dass der Angeklagte von vornherein mit jedem konkreten Wiedereinsetzungsvorbringen zu seinem Gesundheitszustand ausgeschlossen wäre. Ließe man dies zu, folgte daraus auch, dass – vermiede der Tatrichter den hier in der Sachbehandlung des Landgerichts liegenden, in der Revisionsinstanz zur Aufhebung des Urteils führenden Rechtsfehler (vgl. nur OLG Hamm NStZ-RR 1997, 240) – dem Angeklagten jeglicher Rechtsschutz, dessen hinreichende Gewährung ein effektives Zusammengreifen des Rechtsbehelfs der Wiedereinsetzung und des Rechtsmittels der Revision erfordert, genommen wäre. Eine Befassung im Verwerfungsurteil mit dem abstrakten Begriff Krankheit, wie sie das Landgericht hier vorgenommen hat, kann unter Berücksichtigung der Rechtsgrundsätze, die für die entschuldigende Wirkung einer Erkrankung entwickelt worden sind (vgl. nur Meyer-Goßner/Schmitt aaO, Rn. 26 mit zahlr. Nachw.), keine inhaltliche, sondern nur eine scheinbare Auseinandersetzung mit einem Wiedereinsetzungssachverhalt sein. Ein Verfahren wie jenes des Landgerichts führte im Übrigen auch dazu, dass ein Angeklagter, der – wie der Beschwerdeführer vorliegend – seiner Mitwirkungspflicht genügen will, indem er sein Ausbleiben mitteilt und sich um eine zeitnahe ärztliche Bescheinigung bemüht, gegenüber demjenigen Berufungsführer benachteiligt wäre, der sich schlicht gar nicht äußert und sodann mit einem tauglichen Wiedereinsetzungssachverhalt ohne Weiteres den erneuten Zugang zum Gericht erreichen kann. Eine solche Ungleichbehandlung lässt sich nicht rechtfertigen.

Der Beschwerdeführer muss sich schließlich auch nicht darauf verweisen lassen, dass seine Revision Erfolg hätte, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht geprüft hat, ob der Angeklagte genügend entschuldigt war, ob also ein Entschuldigungsgrund tatsächlich vorlag, sondern vielmehr, ob er sich genügend entschuldigt hat (wobei es zudem verkannt hat, dass seine Entscheidung nicht von dem Einreichen eines Nachweises über eine Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten bestimmt sein konnte). Ungeachtet dessen, dass die Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung und die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht davon abhängen können, ob ein Angeklagter (auch) die Revision in zulässiger Weise erhebt, wäre mit einem solchen Verweis auf das Revisionsverfahren auch ein unzulässiger Eingriff in das Prinzip des gesetzlichen Richters verbunden.

Nach allem durfte das Landgericht den Wiedereinsetzungsantrag nicht als unzulässig behandeln, sondern hätte sich in dem angefochtenen Beschluss mit dem Wiedereinsetzungsvorbringen des Angeklagten inhaltlich befassen müssen.

2. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.

Der Angeklagte ist unter Berücksichtigung des nunmehr vorliegenden Sachverhalts, den die Kammervorsitzende durch ihre eigenen Ermittlungen, die im Übrigen selbst bei Annahme eines unzulässigen Wiedereinsetzungsantrages nicht unzulässig gewesen wären (vgl. KG, Beschluss vom 23. September 2004 – 5 Ws 460/04 – mwN), ergänzend festgestellt hat, ohne sein Verschulden in der Berufungshauptverhandlung ausgeblieben.

Die Möglichkeit der Verwerfung der Berufung ohne Verhandlung zur Sache nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO beruht auf der Vermutung, dass derjenige sein Rechtsmittel nicht weiter verfolgt wissen will, der sich ohne ausreichende Entschuldigung zur Verhandlung nicht einfindet. Sie dient dem Zweck, den Beschwerdeführer daran zu hindern, die Sachentscheidung über seine Berufung dadurch zu verzögern, dass er sich der Verhandlung entzieht. Dabei ist eine enge Auslegung der Vorschrift angebracht und der Rechtsbegriff der genügenden Entschuldigung zugunsten des Angeklagten weit auszulegen, um zu verhindern, dass der grundgesetzlich gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verkürzt wird (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 1997, 368 mwN; OLG München VRS 113, 117, 118; KG, Beschluss vom 28. Januar 2009
– 2 Ws 647/08 –).

Die Frage, ob ein Angeklagter hinreichend entschuldigt war, beurteilt sich im Fall gesundheitlicher Probleme allein danach, ob ihm unter Berücksichtigung der Art und Auswirkungen seiner Erkrankung die Teilnahme an der Berufungshauptverhandlung zumutbar war oder nicht. Die von dem Arzt hier diagnostizierte Erkrankung des Beschwerdeführers spricht angesichts der mit ihr verbundenen Auswirkungen gegen die Zumutbarkeit einer Teilnahme an einer Hauptverhandlung. Überdies ist für die – vom Landgericht rechtsfehlerhaft nicht angestellte – wertende Betrachtung, die die Entscheidung über die Zumutbarkeit verlangt, der Verfahrensverlauf wesentlich (vgl. KG, Beschlüsse vom 18. Mai 2004 – 5 Ws 172/04 – [ebenfalls eine Erkrankung mit Durchfallsymptomatik betreffend] und vom 13. Januar 2006 – 5 Ws 579/06 – mwN). Dieser Verlauf bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Angeklagte habe kein Interesse an der weiteren Verfolgung seiner Berufung, sondern verzögere vielmehr bewusst den Ablauf des Berufungsverfahrens. Der von ihm versäumte Termin am 12. November 2018 war der erste Termin im Berufungsverfahren, und der Beschwerdeführer hat versucht, seinen prozessualen Mitwirkungspflichten zu genügen. Auch die ihm im Rahmen der Haftverschonung erteilten Anweisungen hat er uneingeschränkt erfüllt. Hinzu kommt sein erkennbarer Wille, die Berufungshauptverhandlung für sich zu nutzen.

3. Dem Beschwerdeführer war nach allem unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auf seine Kosten (§ 473 Abs. 7 StPO) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungshauptverhandlung zu gewähren.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Landeskasse Berlin, weil kein anderer für sie haftet (vgl. BGHSt 14, 391; Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 464 Rn. 2,
§ 473 Rn. 2); die Entscheidung über die notwendigen Auslagen des Angeklagten, die hier zu treffen war (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 464 Rn. 11a mwN), beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 467 Abs. 1 StPO (vgl. LR-Hilger, StPO 26. Aufl., § 473 Rn. 14).


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