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OWi

Unverzüglichkeitsgebot, Sachverständigenablehnung

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Bamberg, Beschl. v. 18.10.2018 - 2 Ss OWi 1419/18

Leitsatz: Letztmöglicher Zeitpunkt für die Anbringung eines Ablehnungsgesuchs wegen Befangenheit eines gerichtlich bestellten Sachverständigen ist der Schluss der Beweisaufnahme. Für das Ablehnungsverfahren wegen Besorgnis der Befangen-heit findet das sog. Unverzüglichkeitsgebot des § 25 II 1 StPO keine Anwendung.

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In pp.

Zum Sachverhalt:

Das AG verurteilte den Betr. am 18.05.2018 wegen tatmehrheitlich begangener Drogenfahrten in 2 Fällen (§ 24 a II, III StVG i.V.m. § 20 OWiG) zu 2 Geldbußen von jeweils 500 € und ordnete gegen den Betr. ein einmonatiges Fahrverbot an. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde des Betr. führte mit der Beanstandung einer Verletzung von § 74 StPO zur Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Sache.

Aus den Gründen:

I.

Der Betr. beanstandet zu Recht, dass das AG seinen Befangenheitsantrag gegen den gerichtlich bestellten Sachverständigen mit unzureichender und damit rechtsfehlerhafter Begründung zurückgewiesen hat (§ 74 StPO i.V.m. § 71 I OWiG). […].

1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Betr., der in erster Linie den Einwand des Medikamentenprivilegs gem. § 24a II 3 StVG geltend gemacht hatte, hat den gerichtlich bestellten Sachverständigen, welcher hierzu in der Hauptverhandlung vom 04.05.2018 angehört worden war, mit am 17.05.2018 bei dem AG eingegangenem Schriftsatz seines Verteidigers vom 16.05.2018 außerhalb der bis zum 18.05.2018 unterbrochenen Hauptverhandlung wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass der Sachverständige „seine Ausführungen unter Verwendung des Begriffes ‚dieses Cannabis-Zeugs‘ unter gleichzeitiger mimischer Kundgabe seiner im Folgenden von ihm dargelegten (persönlichen) Geringschätzung des therapeutischen Wertes des Einsatzes von Medizinal-Cannabis“ begonnen habe und auch im weiteren Verlauf nicht von „Medizinal-Cannabis“ gesprochen, sondern mehrfach den Begriff „Cannabis-Zeugs“ verwendet habe. Darüber hinaus habe der Sachverständige die wissenschaftlich nicht haltbare Auffassung vertreten, dass es auch bei THC-Wirkstoffkonzentrationen von weniger als 1,0 ng/ml zu Halluzinationen kommen könne bzw. auch zu späteren Zeitpunkten mit sog. Flash-Back-Effekten gerechnet werden müsse. Damit habe der Sachverständige nicht nur die nötige Sachkunde zum Wirkungsspektrum von Tetrahydrocannabinol vermissen lassen, was für sich genommen noch nicht seine Ablehnung rechtfertige, sondern er habe damit auch und insbesondere durch die Verwendung des Begriffes „das Cannabis-Zeugs“ seine (persönliche) Geringschätzung des therapeutischen Nutzens von Cannabis dokumentiert, was vom Standpunkt des Betr. aus verständigerweise ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen gerechtfertigt erscheinen lasse. Das Verhalten des Sachverständigen lasse besorgen, dass er gegen den Betr. eine nicht mehr unvoreingenommene Haltung einnehme. Im Fortsetzungstermin vom 18.05.2018, zu dem der Betr. ohne seinen Verteidiger erschienen war, verlas die Tatrichterin den gegen den gerichtlich bestellten Sachverständigen gerichteten Befangenheitsantrag der Verteidigung vom 16.05.2018, zu welchem dieser im Anschluss daran Stellung bezog. Sodann wurde dem Betr. Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Nach kurzer Unterbrechung der Hauptverhandlung verwarf das AG den Antrag nach §§ 25 II Nr. 2, 74 StPO als unzulässig, weil verspätet. Das Zuwarten der Verteidigung mit der Stellung des Ablehnungsgesuchs bis zum 17.05.2018 begründe dessen Unzulässigkeit, da die dargelegten Gründe dem Betr. bereits am 04.05.2018 bekannt gewesen seien. Der Antrag sei damit nicht unverzüglich gestellt worden. Darüber hinaus sei das Ablehnungsgesuch auch unbegründet, da es sich inhaltlich auf bloße Behauptungen stütze, die nicht glaubhaft gemacht worden seien, § 74 III StPO. Eigener Verteidigervortrag genüge zur Glaubhaftmachung i.S.d. des Gesetzes nicht. Sodann erging weiterer Beschluss, wodurch dem Sachverständigen die weitere Anwesenheit sowie die weitere Gutachtenerstattung gestattet wurde.

2. Die Rüge ist in zulässiger Weise (§ 344 II 2 StPO i.V.m. § 79 III 1 OWiG) erhoben; der Ablehnungsantrag und der ihn zurückweisende Gerichtsbeschluss sind vorgetragen. Sie ist auch begründet, da sich die Behandlung des Befangenheitsantrags als rechtsfehlerhaft erweist.

a) Das AG durfte den Antrag nicht als verspätet ablehnen. Anders als bei der Richterablehnung findet nämlich das Unverzüglichkeitsgebot des § 25 II Nr. 2 StPO für die Ablehnung eines Sachverständigen keine Anwendung (BGH, Beschl. v. 10.01.2018 - 1StR 437/17 = NJW 2018, 1030 = StraFo 2018, 148 = NStZ 2018, 487; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt StPO 61. Aufl. § 74 Rn. 12; KK/Senge StPO 7. Aufl. § 74 Rn. 7; LR/Krause StPO 27. Aufl. § 74 Rn. 22; SK/Rogall StPO 5. Aufl. § 74 Rn. 55). Denn § 74 I 1 StPO verweist lediglich hinsichtlich der Gründe auf die Ablehnung eines Richters, nicht aber hinsichtlich der für das Verfahren maßgeblichen Vorschriften (so schon RGSt 47, 239, 240; vgl. auch MüKo/Trück StPO [2014] § 74 Rn. 17), somit auch nicht für den Ablehnungszeitpunkt (KMR/Neubeck StPO [68. EL] § 74 Rn. 2). Vielmehr ergibt sich aus § 83 II StPO ausdrücklich die Möglichkeit der erfolgreichen Ablehnung eines Sachverständigen noch nach Erstattung von dessen Gutachten; wie bei Beweisanträgen ist der Schluss der Beweisaufnahme der letztmögliche Zeitpunkt für die Antragstellung (Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O.; BeckOK/Monka StPO [Stand: 01.06.2018] § 74 Rn. 8).

b) Soweit das AG den Befangenheitsantrag darüber hinaus als „unbegründet“ (richtig: unzulässig) abgelehnt hat, weil er sich inhaltlich auf bloße Behauptungen stütze, welche entgegen § 74 III StPO nicht glaubhaft gemacht worden seien, trägt auch dies die Ablehnung nicht. Insoweit gilt zwar dasselbe wie bei der Richterablehnung (KK/Senge § 74 Rn. 8). Die Entscheidung, ein Ablehnungsgesuch wegen fehlender Glaubhaftmachung nach § 26a I Nr. 2 StPO als unzulässig zu verwerfen, ist aber rechtsfehlerhaft, wenn die Tatsachen, mit denen in dem Ablehnungsgesuch die Besorgnis der Befangenheit begründet wird, gerichtsbekannt sind. So liegt der Fall hier. Da die Tatrichterin notwendigerweise in der Sitzung zugegen war, sind die beanstandeten Äußerungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in der Hauptverhandlung vom 04.05.2018 gerichtsbekannt und müssen somit nicht mehr glaubhaft gemacht werden (BGH, Beschl. v. 29.08.2006 - 1 StR 371/06 = NStZ 2007, 161 = StV 2007, 121; LR/Krause a.a.O. § 26 Rn. 16).

c) Da das AG in die Begründetheitsprüfung nicht näher eingetreten ist, ist dem Senat eine solche Prüfung ebenfalls verwehrt. Er hat allein nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden, ob das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler mit ausreichender Begründung zurückgewiesen worden ist. Anders als bei der Ablehnung eines Richters ist er an die vom Tatgericht festgestellten Tatsachen gebunden und darf keine eigenen Feststellungen treffen. Da das von der Unzulässigkeit des Antrags ausgehende AG - von seinem unzutreffenden Standpunkt aus konsequent - weder erkennen lässt, von welchen Tatsachen es insoweit ausgegangen ist, noch, ob das festgestellte Sachverständigenverhalten in sachlicher Hinsicht die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt, kann auch das Rechtsbeschwerdegericht dies nicht selbständig prüfen (BGH, Beschl. v. 10.01.2018 - 1StR 437/17 [a.a.O.]).

d) Das Urteil beruht schließlich auch auf der fehlerhaften Ablehnung des Befangenheitsgesuches (§ 337 I StPO), denn der Senat kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass das AG bei Einholung eines anderen Sachverständigengutachtens zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. […]

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Einsender: RiOLG Dr. G. Gieg, Bamberg

Anmerkung:

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