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Entscheidungen

StGB/Nebengebiete

BtM, Strafzumessung, geringe Menge, Gewerbsmäßigkeit

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Hamburg, Beschl. v. 30.11.2017 - 6 Rev 12/17

Leitsatz: Zur Strafzumessung bei Verurteilung wegen eines BtM-Delikts.


Beschluss
In der Strafsache
gegen pp.
hier betreffend die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 8, vom 4. April 2017 hat der 6. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg am 30. November 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Landgericht beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 8, vom 4. April 2017 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung — auch über die Kosten des Revisionsverfahrens — an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Amtsgericht Hamburg-Altona hat mit Urteil vom 17. November 2010 den Angeklagten wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Die dagegen eingelegte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Hamburg, Kleine Strafkammer 8, mit Urteil vom 4. April 2017 auf Kosten des Angeklagten verworfen. Am 11. April 2017 hat der Verteidiger form- und fristgerecht Revision eingelegt.

Mit am 10. Juni 2017 fristgerecht eingegangener Revisionsbegründungsschrift hat die Verteidigung unter Erhebung der allgemeinen Sachrüge die Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen beantragt. Die Generalstaatsanwaltschafi hat beantragt auf die Revision des Angeklagten das Urteil des Landgerichts Hamburg unter Aufrechterha(tung der Feststellungen im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufrebung zu erneuter Verhandlung und Entscheidung — auch über die Kosten des Rechtsmittels — an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückzuverweisen.

Die Revision des Angeklagten ist zulässig und in der Sache begründet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts hält in der Rechtsfolgenbemessung sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand und war mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben.

1. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft und der Verteidigung stellt es allerdings keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das Landgericht in den Strafzumessungsgründen die Sicherstellung des von dem Angeklagten gehandelten Marihuanas in beiden abgeurteilten Fällen nicht strafmildernd berücksichtigt hat. Zwar handelt es sich bei dem Umstand der Sicherstellung wegen des damit verbundenen Wegfalls der von Betäubungsmitteln üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit grundsätzlich um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund, der bei der Strafbemessung zu beachten und gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 StPO in den Urteilsgründen aufzuführen ist (BGH Beschluss vom 27. Juni 2017, Az.: 3 StR 476/16; Beschluss vom 8. Februar 2017, Az.: 3 StR 483/16 m. w. N.). Allerdings ist hier angesichts der eher geringen Menge des sichergestellten Marihuanas mit einem jeweils nur geringen Wirkstoffgehalt (in Fall 1: 1,58 Gramm in Fall 2: 33,04 Gramm; jeweils mit einem THC-Gehalt von 5 %); von einer so geringen Risikominimierung für die Allgemeinheit auszugehen, dass hier der Sicherstellung der Betäubungsmittel keine signifikante strafmildemde Wirkung mehr zukommt.

Soweit das Landgericht die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ohne eine ausreichende Begründung auch auf die Verteidigung der Rechtsordnung gemäß § 47 Abs. 1 Alt. 2 StGB gestützt hat, beruht das Urteil hierauf nicht. Zur Verteidigung der Rechtsordnung ist die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nicht schon dann unerlässlich, wenn die Allgemeinheit es nicht verstehen und ihr Vertrauen in die Wirksamkeit der Rechtspflege verlieren würde, falls die abzuurteilende Straftat nicht mit einer Freiheitsstrafe geahndet werden Würde. Vielmehr muss zu dem Unverständnis der Bevölkerung und dem Verlust ihres Vertrauens in die Unverbrüchlichkeit des Rechts hinzukommen, dass das Absehen vonFreiheitsstrafe die Rechtstreue der Bevölkerung emstlich und nachhaltig erschüttem würde (BGHSt 24, 40; OLG Düsseldorf StV 1993, 195; Maier in MüKo, StGB, S 47 Rn. 40). Hierzu verhält sich das angegriffene Urteil nicht. Allerdings ist die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe schon unter Hinweis auf § 47 Abs. 1 Alt. 1 StGB in nicht zu beanstandender Weise begründet worden.

2. Das Landgericht hat bei der konkreten Strafzumessung aber rechtsfehlerhafi zu Lasten des Angeklagten die gewerbsmäßige Begehungsweise bei beiden verfahrensgegenständlichen Taten in die Gesamtwürdigung eingestellt, ohne hierzu eigene Feststellungen getroffen zu haben. Zwar ist das Landgericht zutreffend von einer formell und materiell wirksamen Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen. Allerdings ist das Merkmal der gewerbsmäßigen Begehungsweise nach § 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. I BtMG weder ein tatbestandsbegründendes, den Schuldspruch unmittelbar tragendes Ele ment noch ein doppeltrelevanter Umstand, der zugleich für die Schuld- und Straffrage von Bedeutung ist, so dass die Gewerbsmäßigkeit nicht. von der
Bindungswirkung infolge der wirksamen Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch erfasst ist. Die Berufungskammer hat dementsprechend in eigener Verantwortung Feststellungen zu der Frage des gewerbsmäßigen Handelns zu treffen.

Der Senat folgt damit der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu der jm Regelfall anzunehmenden Abtrennbarkeit der Gewerbsmäßigkeit als Handlungsmotivation im Rahmen der Verwirklichung eines Regelbeispiels vom übrigen objektiven und subjektiven Tatgeschehen (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017, Az.: 1 StR 458/16 — zitiert nach juris; vgl. Hans. OLG, Beschluss vom 14. November 2017, Az.: 2 Rev 72/17). Bei der Gewerbsmäßigkeit handelt es sich um eine Handlungsmotivation und damit um ein subjektives Element. Gewerbsmäßig handelt nämlich, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (BGH NStZ 1998, 89; NStZ-RR 2008, 212). Da aber der maßgebliche Bezugspunkt für die zugrunde liegende besondere subjektive Einstellung des Täters nicht die konkrete Tat ist, sondern darüber hinaus reicht, hebt sich die Gewerbsmäßigkeit als Handlungsmotivation von den von der Bindungswirkung erfassten subjektiven Elemente der Tatbegehung ab. Der besöndere Unrechtsgehalt liegt gerade in der auf die Begehung weiterer Taten gerichteten Planung (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017, Az.: 1 StR 458/16, Rn 20 - zitiert nach Juris).

Das Landgericht hat sich vorliegend zu Unrecht an die zur Gewerbsmäßigkeit vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen gebunden gesehen, was sich aus der konkreten Bezugnahme auf die Feststellungen des Erstgerichts unter ausdrücklicher Teilung (nur) der rechtlichen Würdigung ergibt (vgl. Seite 10 UA). Zureichende, in eigener Verantwortung getroffene Feststellungen zur Frage des gewerbsmäßigen Handelns lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil auch. Zwar hat die Kammer der Strafzumessung nicht den erhöhten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG zugrunde gelegt, allerdings war die gewerbsmäßige Begehungsweise für das Landgericht ein bestimmender Umstand, auf den es ausdrücklich zu Lasten des Angeklagten abgestellt hat.

3. Da bei der. Beurteilung der Indizwirkung des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit — sofern hierzu tragfähige Feststellungen getroffen werden — auch die Vorstrafen des Angeklagten Berücksichtigung finden können, sofem nicht lediglich auf die Warnfunktion der Verurteilungen abgestellt wird, und die Feststellungen des Landgerichts zu den Vorstrafen des Angeklagten und dem jeweiligen Zeitpunkt des Rechtskrafteintritts nur schwer nachzuvollziehen sind, hat der Senat das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, um dem neuen Tatgericht Gelegenheit zu geben, insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen. In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass der von dem Landgericht bei der Gesamtstrafenbildung vorgenommene Härteausgleich im Hinblick auf den bereits vollstreckten Strafbefehl vom 29. März 2016 unzutreffend ist. Eine Gesamtstrafenfähigkeit des in Rede stehenden Strafbe fehls ist nicht ersichtlich. Als Zeitpunkt der früheren Verurteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB gilt der Erlass des Strafbefehls und nicht der Zeitpunkt des Rechtskrafieintritts (BGH NJW 1986, 200; NStZ-RR 2009, 74).

Der Senat weist zudem darauf hin, dass hinsichtlich einer verhängten Einzelgeldstrafe die Tagessatzhöhe auch dann zu begründen ist, wenn im Ergebnis eine Gesamffreiheitsstrafe gebildet wird.


Einsender: RA Dr. B. Tachau, Hamburg

Anmerkung:


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