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Entscheidungen

OWi

Beweisverwertungsverbot, Beweiserhebungsverbot, TraffiStar S 350

Gericht / Entscheidungsdatum: AG Mettmann, Beschl. v. 14.02.2017 - 32 OWi-723 Js 1214/16-461/16

Leitsatz: 1. Die Messung mit TraffiStar S 350 ist ein standardisiertes Messverfahren
Zur (verneinten) Annahme eines Beweisverwertungsverbotes wegen eines Verstoßes gegen § 48 Abs. 2 OBG NRW entgegen.


Amtsgericht Mettmann
IM NAMEN DES VOLKES Urteil
In dem Bußgeldverfahren
gegen pp.
wegen Verkehrsordnungswidrigkeit
hat das Amtsgericht Mettmann
aufgrund der Hauptverhandlung vom 14.02.2017, an der teilgenommen haben:
Richterin am Amtsgericht als Richterin
Rechtsanwältin aus Köln
als Verteidigerin des Betroffenen
für Recht erkannt:

Der Betroffene wird wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu einer Geldbuße von 160,00 EUR verurteilt.

Das Fahrverbot wird erst wirksam, wenn der Führerschein nach Rechtskraft des Urteils in amtliche Verwahrung gelangt, spätestens jedoch mit Ablauf von vier Monaten seit Eintritt der Rechtskraft.

Die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen trägt der Betroffene (§§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit Anlage 2, 49 StVO, 24, 25 StVG, 2 BKatV).

Gründe
I.
Der 48-jährige Betroffene ist selbständiger Rechtsanwalt im Bereich Medien- und Urheberrecht. Als Selbständiger ist Urlaub für ihn schwierig.

Der Betroffene ist verkehrsrechtlich bisher nicht in Erscheinung getreten.

II.
Am 12.01.2016 um 23:04 Uhr befuhr der Betroffene mit einem PKW die Bundesautobahn 3 in Erkrath in Höhe km 107,118 in Fahrtrichtung Köln. Dort ist die zulässige Höchstgeschwindigkeit durch Verkehrszeichen 274 auf 60 km/h beschränkt. Die Autobahn verläuft dort durch einen längeren Baustellenbereich. Das Verkehrszeichen 274 mit einer Geschwindigkeitsbegrenzung von 60 km/h ist vor der Messstelle bei Kilometer 105,9, 106,8, 106,9 und 107,1 aufgestellt. Der Betroffene fuhr mit einer Geschwindigkeit von mindestens 110 km/h nach Toleranzabzug (3 %). Die Messung erfolgte mit TraffiStar S350.
Hätte der Betroffene die erforderliche Sorgfalt an den Tag gelegt, hätte er die Geschwindigkeitsbeschränkung erkennen und die überhöhte Geschwindigkeit vermeiden können.

Vorstehender Sachverhalt steht fest auf Grund der Einlassung des Betroffenen, soweit dieser gefolgt werden konnte, sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Übrigen, wie sie sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergibt.

Der Betroffene hat sich über seine Verteidigerin dahingehend eingelassen, dass er nicht zu schnell gefahren sei. Er und seine Begleiterin seien sich absolut sicher, dass die auf dem Tachograph angezeigte Geschwindigkeit, die Marke 80 km/h nicht überschritten habe. Ein Schild, welches die Geschwindigkeit auf 60 km/h reduziere, habe er nicht bewusst wahrgenommen. Ein Beweis, dass er die angegebene Geschwindigkeit gefahren sei, sei nicht möglich.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Gericht keinen Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Messung und der Zuordnung des Messergebnisses zu dem von dem Betroffenen gesteuerten Fahrzeug. Bei der hier eingesetzten Geschwindigkeitsüberwachungsanlage TraffiStar S350 handelt es sich um ein standardisiertes Messverfahren. Unter einem solchen ist ein durch Normen vereinheitlichtes (technisches) Verfahren zu verstehen, bei dem die Bedingungen, seine Anwendbarkeit und sein Ablauf so festgelegt sind, dass unter gleichen Voraussetzungen gleiche Ergebnisse zu erwarten sind (vgl. BGHSt 43, 277, 284). Von der physikalisch-technischen Bundesanstalt (PTB) zugelassene Systeme zur Geschwindigkeitsmessung sind grundsätzlich als standardisierte Messverfahren anzuerkennen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.07.2014, Az.: IV — 1 RBs 50/14). Das Gerät wurde auch entsprechend der Bedienungsanleitung von geschultem Personal bedient.

Das Messgerät war ausweislich des Eichscheins vom 12.11.2015 (BI. 8 ff. d.A.), der durch Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts und Kenntnisnahme hiervon in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, ordnungsgemäß geeicht. Die Eichfrist endet am 31.12.2016.

Der Zeuge J. hat bekundet, dass er am 28.12.2015 die Messanlage nach der Weihnachtsabschaltung wieder in Betrieb genommen habe. Dabei habe er alle Parameter wie bei der Aufstellung überprüft. Er habe das Messfeld auf störende Objekte überprüft, den Abstand zur Fahrbahn und die Austrittshöhe des Lasers nachgemessen. Er löse ein Testfoto aus, um die Positionierung des Rahmens zu kontrollieren. Ohne den Selbsttest mit dem Testfoto gehe die Anlage nicht in den Messbetrieb. Sei der Selbsttest nicht in Ordnung gehe die Anlage auch nicht in den Messbetrieb. Ein Aufstellprotokoll würde nicht gefertigt, da die eingegebenen Parameter in jedem Messfoto hinterlegt seien. Er habe auch die Beschilderung, Eichsiegel und Sicherungsmarken überprüft. Das Eichsiegel und die Sicherungsmarken seien unversehrt gewesen.

Am 11.01. und 13.01.2016 habe er die Anlage erneut angefahren. Auf der Anfahrt habe er die Beschilderung, auf Sichtbarkeit und deren vorhanden sein, kontrolliert. Er habe Pläne dabei, wo sich die Beschilderung befinden müsse. Er fahre auf jeden Fall auf der Anfahrt die Messstrecke ab. Wenn er an der Anlage ankomme, würde er eine optische Sichtprüfung durchführen. Damit sei gemeint, dass er die Verbindungskabel, Eichsiegel und Sicherungsmarken überprüfe. Diese seien hier in Ordnung gewesen. Auch überprüfe er, ob die Anlage noch an derselben Stelle stehe. Dies könne er durch Markierungen auf dem Boden an allen vier Ecken der Anlage erkennen. Er kontrolliere auch, ob die Anlage messen würde, sich also im Messbetrieb befinden würde. Das Gerät würde sich längere Zeit an einem Ort befinden, würde aber entsprechend der Bauabschnitte innerhalb der Baustelle versetzt werden. Das Gerät wird seit dem 20.11.2015 betrieben und sei seitdem ca. sechsmal versetzt worden. Er überprüfe die Anlage unregelmäßig, ob sie noch laufe. Es hänge davon ab, wie er Zeit habe. Am Anfang sei er teilweise auch zweimal am Tag dort gewesen.

Die Schulung des Zeugen ergibt sich auch aus dem in die Hauptverhandlung durch Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts und Kenntnisnahme hiervon eingeführten Schulungsnachweis vom 15.08.2016 über die Schulung vom 16.11.2015. Aus dieser Schulungsbescheinigung ergibt sich ausdrücklich, dass der Zeuge auch auf die Bedienung der Semistation geschult wurde. Dies hat der Zeuge auch in seiner Aussage bestätigt.

Auf dem durch Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts und Kenntnisnahme hiervon in die Hauptverhandlung eingeführten Messprotokoll ist ersichtlich, dass der Zeuge J. am 28.12.2015 die Anlage in Betrieb genommen hat und am 11. und 13.01.2016 das Messgerät kontrolliert hat. Auf dem Messprotokoll hat er jeweils vermerkt die optische Sichtprüfung des Gerätes und der Beschilderung durchgeführt zu haben und diese ohne Beanstandung gewesen sei. Das Gericht vermag keine Gründe zu erkennen, warum das Gerät zwischen den beiden Besuchen des Zeugen J. nicht funktioniert haben sollte, wenn es bei seinen Besuchen in Ordnung war.

Ausweislich des Beschilderungsplanes (BI. 7 d.A.), welcher durch Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts und Kenntnisnahme hiervon in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, sind Verkehrszeichen 274 mit einer Geschwindigkeitsbegrenzung von 60 km/h vor der Messstelle bei Kilometer 105,9, 106,8, 106,9 und 107,1 aufgestellt.

Im Weiteren sind das Messfoto (BI. 39 d.A.) und die Ausschnittvergrößerung (BI. 40 d.A.) in Augenschein genommen worden und auf die wegen der Einzelheiten gem. § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 267 Abs. 1 S. 3 StPO Bezug genommen wird. Dort ist auch deutlich der Messrahmen zu erkennen. Gemäß den Vorgaben der Bedienungsanleitung befindet sich der untere Rand des Rahmens unterhalb der Aufstellfläche der Vorderreifen. Darüber hinaus ist ein Großteil der Frontpartie sowie das Nummernschild des von dem Betroffenen gesteuerten Fahrzeugs vollständig erfasst. Ein weiteres Fahrzeug befindet sich nicht innerhalb des Messrahmens. Das Messfoto entspricht daher den Anforderungen des Herstellers und der PTB. Auf dem Ausdruck des Messfotos BI. 39 ist neben den Messdaten zudem das Verschlüsselungszeichen aufgedruckt.

Es ergeben sich mithin keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass von den Vorgaben des standardisierten Messverfahrens abgewichen wurde oder die durchgeführte Messung im Übrigen fehlerbehaftet sein könnte.

Soweit der Betroffene sich auf die Rechtsprechung des Amtsgerichts Kassel (Urteil vom 24.08.2016, Az.: 386 OWi - 9643 Js 8224/16) und Stralsund (Urteil vom 07.11.2016, Az.: 324 OWi 554/16) beruft, teilt das Amtsgericht diese Auffassungen nicht. Die hier eingesetzte Softwareversion speichert den sogenannten Zeitstempel, wie in den vorgenannten Entscheidungen, nicht. Soweit die zitierten Amtsgerichte zu dem Ergebnis kommen, dass die Messungen nicht plausibel seien, da ein Sachverständiger die gemessene Geschwindigkeit nicht nachrechnen könne, verkennen die Gerichte nach hiesiger Auffassung den Begriff der Plausibilität. Die Möglichkeit die Geschwindigkeit nachzurechnen, überschreitet die Plausibilität und führt zu einem technischen Beweis. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist der technische Beweis jedoch gerade nicht erforderlich, so dass Plausibilität ein weniger im Verhältnis zum technischen Beweis sein muss. Wenn also der technische Beweis nicht erbracht werden kann, führt dies nicht automatisch zu nicht plausiblen Messergebnissen. Darüber hinaus ist eine Plausibilisierung der Messung an Hand der übrigen gespeicherten Daten möglich. Auch ist nicht zu verkennen, dass bei der weitüberwiegenden Anzahl von standardisierten Messverfahren (z.B.: Riegl FG 21-P, Trafiprax Speedophot, Multanova 6F, etc.) ein Nachrechnen der gefahrenen Geschwindigkeit gerade technisch nicht möglich ist. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Messwerte nicht plausibel sind und es sich in der Folge nicht um standardisierte Messverfahren handelt. Nach Auffassung des Gerichts ändert sich hieran auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass der Hersteller zunächst die Möglichkeit des Nachrechnens ermöglicht hat (indem auch ein Zeitstempel zum Anfangspunkt und zum Endpunkt der Messung hinterlegt war) und diese Möglichkeit dann nachträglich aus der Software entfernt hat. Die neue Software ist erneut zugelassen worden und die obigen Ausführungen zum standardisierten Messverfahren geltend auch in diesem Zusammenhang.

Der hilfsweise gestellte Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass die Messung nicht gerichtsverwertbar ist und auch nicht der Bedienungsanleitung entspricht, war gem. § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG abzulehnen. In Bezug auf die Tatsache, dass die Messung nicht gerichtsverwertbar sei, handelt es sich schon nicht um eine Frage, die ein Sachverständiger beantworten kann. Vielmehr handelt es sich um eine rechtliche Frage, deren Beantwortung dem Gericht obliegt. Dass die Messung entsprechend der Bedienungsanleitung erfolgt ist, hat sich aus der Aussage des Zeugen J. ergeben, so dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens ebenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts nicht erforderlich erscheint. Für das Messgerät liegt eine Baumusterprüfbescheinigung vor, welche auch in die Hauptverhandlung durch Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts und Kenntnisnahme hiervon in die Hauptverhandlung eingeführt wurde.

Gemessen wurde der Betroffene mit einer Geschwindigkeit von 114 km/h, wie sich aus dem Text auf dem Lichtbild unten auf BI. 43 d.A. ergibt. Dieser Text wurde durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt. Nach Abzug der Toleranz von 3 % verbleibt eine vorwerfbare Geschwindigkeit von 110 km/h. Dieser Wert steht auch nicht völlig isoliert in der Akte, sondern ergibt sich gerade aus dem Messfoto. So ist er auch auf dem Lichtbild Bl. 39 d.A. angegeben. Nach alledem steht zur sicheren Überzeugung des Gerichts fest, dass der Betroffene mit einer vorwerfbaren Geschwindigkeit von 110 km/h gefahren ist und damit die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h überschritten hat.

Der Verwertung der Messung steht kein Beweisverwertungsverbot wegen eines Verstoßes gegen § 48 Abs. 2 OBG NRW entgegen. Nach Auffassung des Gerichts liegt zwar vorliegend ein Verstoß gegen § 48 Abs. 2 OBG vor. Dieser führt aber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.

Nach § 48 Abs. 2 S.3 OBG NRW darf die Überwachung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen durch die Kreisordnungsbehörden nur mit in fest installierten Anlagen eingesetztem technischen Gerät erfolgen. Das Gesetz definiert „fest installierte Anlagen" nicht weiter, so dass dieser Begriff auszulegen ist.

Nach der Verwaltungsanweisung zum OBG (Nr. 48.24), die eine verwaltungsinterne Anweisung darstellt, die Gegenstand aber nicht Maßstab der richterlichen Kontrolle ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.08.2009, Az: 2 BvR 941/08, zitiert nach juris, dort Rn. 19), bleiben Geschwindigkeitskontrollen mit mobilen Anlagen auf der BAB der Polizei vorbehalten und die Kreisordnungsbehörden sind befugt stationäre Messanlagen einzurichten. Danach ist wohl davon auszugehen, dass zumindest das Innenministerium davon ausgeht, dass eine stationäre Messanlage auch zugleich eine fest installierte Anlage im Sinne des § 48 OGB ist. Als Auslegungshilfen können hier neben der oben angegebenen Verwaltungsanweisung, die Begründung des Gesetzes, Definitionen aus Verwaltungsvorschriften anderer Länder, die über eine ähnliche Norm verfügen, sowie der Wortlaut der Norm herangezogen werden.

Laut der Begründung des Gesetzesentwurfs, der u.a. § 48 Abs. 2 S. 3 OBG NRW eingefügt hat, seien fest installierte Überwachungsgehäuse für die Verkehrsteilnehmer erkennbar, wobei aber unklar bleibe, ob das Gehäuse auch mit einer Messanlage bestückt sei. Dadurch wirke die Installation bereits geschwindigkeitsmindernd. Im Übrigen könnten mehrere Leergehäuse abwechseln mit einem Messgerät versehen werden (vgl. insgesamt: Bick, Kiepe, Geschwindigkeitsüberwachung — Neue Tendenzen in Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg, NZV 1990, 329). Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass zumindest das Gehäuse der Messanlage so fest mit dem Boden verbunden ist, das es nicht wegbewegt werden kann. Allein das fest installierte Gehäuse soll schon Einfluss auf das Fahrverhalten haben.

In einer Verwaltungsvorschrift (Ziffer 47.2.2 VwV OBG) des Landes Brandenburg definiert das dortige Ministerium des Inneren eine fest installierte Anlage negativ. Fest installierte Anlagen im Sinne der Vorschrift seien keine Anlagen, die jederzeit bei Bedarf auf- und abgebaut werden können oder mobil eingesetzt werden. Vielmehr handele es sich um bauliche Vorrichtungen, die für einen längeren Zeitraum mit dem Boden oder mit Lichtzeichenanlagen fest verbunden sind. Das technische Gerät dagegen könne in mehreren fest installierten Anlagen abwechselnd eingesetzt werden. Nach einer weiteren Verwaltungsvorschrift (Ziffer 1.3 Überwachung der Einhaltung zulässiger Höchstgeschwindigkeiten und der Befolgung von Lichtzeichenanlagen im Straßenverkehr durch die Ordnungsbehörden im Land Brandenburg) können stationäre Messungen sowohl mit mobilen Anlagen, bei denen die Messeinrichtungen nach dem Messvorgang leicht umsetzbar sind (z.B. Stativbetrieb), als auch mit fest installierten Anlagen (sog. Starenkästen) bei denen die Messeinrichtung auf Dauer fest mit dem Untergrund verbunden ist, durchgeführt werden.

Das Land Brandenburg legt damit ganz klar die Betonung auf eine dauerhafte, feste Verbindung der Anlage mit dem Boden (oder einer Lichtzeichenanlage). Auch aus der Begründung des OGB NRW ergibt sich nach hiesiger Auffassung, dass es sich um fest mit dem Boden verbundene Anlagen, die auch ohne bestückt zu sein, eine Abschreckung durch ihre Anwesenheit erzielen sollen, handeln soll. Auch die wörtliche Bedeutung von „in fest installierten Anlagen eingesetztem technischen Gerät" lässt nach hiesiger Auffassung keine andere Deutung zu. Das Wort „fest" wäre, wenn nicht eine starre Verbindung mit dem Boden gemeint wäre, überflüssig. Auch ist bei der Frage der Zulässigkeit der Messung vom Gesetzeswortlaut und nicht von der Verwaltungsvorschrift auszugehen, da diese nur Innenwirkung hat. Mit der Einschränkung „in fest installierten Anlagen eingesetztem technischen Gerät" sind jedenfalls mobile Messgeräte ausgeschlossen.

Die vorliegend verwendete Messanlage stellt aber ein mobiles Messgerät dar. Die vorliegende Messanlage befindet sich, wie zwischenzeitlich gerichtsbekannt ist, in einem Anhänger, der über eigene Räder und eine Anhängerkupplung verfügt. Nachdem die Anlage mittels eines Pkw an den Messplatz gefahren wurde, wird sie mittels einer Fernbedienung an die endgültige Stelle bewegt. Dann senkt sich der Anhänger über die Räder, so dass die Anlage vollflächig mit ihrer Unterseite auf dem Untergrund steht. Die Anhängerkupplung wird angeklappt und verschlossen. Durch ein Hochfahren der Anlage und ein erneutes Ankuppeln an ein Fahrzeug kann die Anlage sehr zügig von einem Ort zum anderen bewegt werden.

Laut der Baumusterprüfbescheinigung der PTB vom 24.07.2015 für das Messgerät TraffiStar S350, heißt es auf Seite 4 oben: „Die Einbauvarianten Fahrzeugeinbau, Einbau in der Semistation S350, Einbau im Außengehäuse TraffiTop auf Stativ oder TraffiBase sind für den transportablen Messbetrieb bestimmt. Die Einbauvariante im Außengehäuse TraffiTower 2.0 ist für den stationären Messbetrieb vorgesehen." Aus dieser Regelung ergibt sich zumindest eindeutig, dass die PTB die Semistation S350 nicht zu den stationären Messanlagen rechnet. Laut dem Duden ist transportabel ein Synonym für mobil. Auch dies spricht dafür, dass die PTB davon ausgeht, dass es sich um eine mobile Anlage bei der Semistation handelt.

Soweit seitens der Verwaltungsbehörde angeführt wird, dass der Anhänger nach dem Absenken nicht mehr bewegt und versetzt werden könne, da er über keinen eigenen Antrieb verfügt, so spricht dies nicht für eine fest installierte Anlage. Denn dies ist bei einem einmal aufgebauten Stativ ebenfalls so. Dieses bewegt sich aus eigenem Antrieb auch nirgendwo hin und wird nicht als stationär angesehen. Ganz davon abgesehen, dass die Semistation mehrfach, ca. sechsmal, den Standort innerhalb der Baustelle gewechselt hat. Dies hat auch der Zeuge J. bestätigt. Sie ist von der Überwachung der Fahrtrichtung Köln in Richtung Oberhausen und wieder zurück versetzt worden, wie dem Gericht aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist. Dies allein spricht gegen eine fest installierte Anlage.

Soweit für eine fest installierte Anlage der Verbleib für einen längeren Zeitraum an einem Ort eingewandt wird, ist dies kein wirkliches Argument. Die weiteren von der Polizei eingesetzten Messgeräte könnten auch über Tage, Wochen, etc. betrieben werden, wenn sie ausreichende Akkumulatoren hätten und die Daten entweder übertragen würden oder der Speicher ausreichend wäre.

Dass es bei dem hier eingesetzten Messgerät keiner Anwesenheit von Bedienungspersonal bedarf, spricht auch nicht gegen ein mobiles Messgerät. Denn die Nutzung in einem Fahrzeug oder auf einem Stativ Bedarf nur der Anwesenheit von Messpersonal damit die Anlage nicht beschädigt oder entwendet wird. Weder bei Einsatz der S350 auf Stativ noch im Fahrzeug ist der aufmerksame Messbetrieb und damit die Anwesenheit von Messpersonal vorgeschrieben (vgl. Bedienungsanleitung). Auch bei den anderen (Laser-)Messgeräten, die im Amtsgerichtsbezirk verwendet werden (Poliscan speed, Eso 3.0) ist ein aufmerksamer Messbetrieb ebenfalls nicht erforderlich. Lediglich bei Radarmessgeräten ist der aufmerksame Messbetrieb erforderlich, um eine Schrägfahrt auszuschließen. Bei der Verwendung von Riegel FG-21P ist die Anwesenheit von Messpersonal erforderlich, da dort trotz Lasermessung kein Lichtbild gefertigt wird und die Messung von Hand ausgelöst wird. Die Anwesenheit von Messpersonal kann daher nicht als Kriterium heran gezogen werden.

Soweit auf den Messfotos selbst ein „S" für stationär angezeigt wird, kann dies nicht den Rückschluss zulassen, dass die Messung aus einer fest installierten Anlage erfolgt ist. Zum einen ist nicht bekannt woher diese Anzeige überhaupt kommt (ergibt sich nicht aus der Bedienungsanleitung) und zu anderen kann die Messanlage wohl kaum selbst entscheiden wie ihr Einsatz rechtlich zu bewerten ist. Zum Mal, dies ist dem Gericht ebenfalls aus weiteren Verfahren bekannt, auch Lichtbilder vom gegenständlichen Gerät vorliegen in denen das „M" für mobil eingeblendet ist.

Nach hiesiger Auffassung handelt es sich bei der Semistation S350 daher nicht um eine fest installierte Anlage, so dass der Kreis Mettmann als Ordnungsbehörde für die Messungen nicht zuständig ist. Ein Verstoß gegen § 48 Abs. 2 OBG NRW ist damit gegeben. Daraus folgt ein Beweiserhebungsverbot. Ein solches liegt vor, wenn eine bestimmte Art und Weise der Beweisgewinnung, die aber sonst zulässig ist, untersagt ist (vgl. Meyer-Goßner, 58. A., Einl. Rn. 54). Hier dürfte die Gewinnung der Geschwindigkeitsdaten und der erzeugten Lichtbilder nicht durch die Ordnungsbehörde mit der eingesetzten Technik erfolgen. Die Technik an sich ist zulässig, wenn sie nicht von der Ordnungsbehörde an der BAB benutzt würde, sodass durch den Verstoß gegen § 48 Abs. 2 S. 3 OGB ein Beweiserhebungsverbot gegeben ist.

Daraus ergibt sich jedoch kein Beweisverwertungsverbot. Ein ausdrücklich im Gesetz vorgesehenes Beweisverwertungsverbot (wie z.B. in §§ 136a, 252 StPO) ist hier nicht zu erkennen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht und des BGH führt in sonstigen Fällen ein Beweiserhebungsverbot nicht zwangsläufig zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 55). Es besteht kein Rechtssatz von Verfassungswegen des Inhalts, dass im Fall einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnenen Beweise stets unzulässig wäre (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 02.07.2009, Az.: 2 BvR 2225/08; Beschluss vom 09.11.2010, Az.: 2 BvR 2101/09; Beschluss vom 20.05.2011, Az.: 2 BvR 2072/10, alle zitiert nach juris).

Nach der Rechtsprechung des BGH enthält die StPO keine abschließende Regelung über Beweisverwertungsverbote. Es muss für jede Fallgestaltung und Vorschrift besonders entschieden werden, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt. Die Entscheidung für oder wider ist auf Grund einer umfassenden Abwägung zu treffen. Dabei fallen das Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen ebenso ins Gewicht wie die Erwägung, dass die Wahrheit im Strafprozess nicht um jeden Preis erforscht werden muss. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass Verwertungsverbote die Möglichkeit zur Erforschung der Wahrheit beeinträchtigen und dass der Staat nach der Rechtsprechung des BVerfG von Verfassungswegen eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten hat, ohne die Gerechtigkeit nicht verwirklicht werden kann. Dient die verletzte Verfahrensvorschrift nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, liegt ein Verwertungsverbot fern. Nahe liegt ein Verwertungsverbot dann, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern. Bei der Abwägung ist auch die Möglichkeit der hypothetisch rechtmäßigen Beweiserlangung zu berücksichtigen. In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die auch durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel über ein Verwertungsverbot hinaus unverwertbar, weil der Staat auch in solchen Fällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf und die Verwertung gegen den Grundsatz eines fairen Verfahrens verstoßen würde. Ein Beweisverwertungsverbot von Verfassungswegen ist zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, gegeben. (vgl. zu allem u.a. BGH, Beschluss vom 27.02.1992, Az.: 5 StR 190/91, zitiert nach juris; BGH NJW 2007, 2269, Rn. 20; BGH Urteil vom 17.02.2016, Az.: 2 StR 25/15, (Rn. 20 und 21) zitiert nach juris, BGH Beschluss vom 21.04.2016, Az.: 2 StR 394/15 (Rn. 15 und 16) zitiert nach juris)

Diese Rechtsprechung des BGH ist auch vom BVerfG mehrfach gebilligt worden (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 02.07.2009, Az.: 2 BvR 2225/08; BVerfG, Beschluss vom 09.11.2010, Az.: 2 BvR 2101/09; BVerfG Beschluss vom 20.05.2011, Az.: 2 BvR 2072/10, alle zitiert nach juris; BVerfG NJW 2008, 3053f). Ein Beweisverwertungsverbot stellt eine Ausnahme, die nur auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.07.2009, Az.: 2 BvR 2225/08, zitiert nach juris), dar. Diese strafprozessualen Grundsätze sind laut dem BVerfG über § 46 Abs. 1 OWiG auch im Bußgeldverfahren sinngemäß anzuwenden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.08.2009, Az.: 2 BvR 941/08; Beschluss vom 20.05.2011, Az.: 2 BvR 2072/10, beide zitiert nach juris).

Unter Abwägung der vom BGH vorgegebenen Kriterien kann hier kein Beweisverwertungsverbot angenommen werden. Vorliegend ist eine Vorschrift über die Zuständigkeit für die Erhebung eines Beweismittels beeinträchtigt. Diese dient der Aufgabenteilung im Bereich der Verkehrsüberwachung zwischen der Polizei und der Ordnungsbehörde und ist Ausprägung des in NRW geltenden Trennungssystems. Damit es zu keiner Verschwendung von Ressourcen kommt, ist es erforderlich die unterschiedlichen Tätigkeitsfelder gegeneinander abzugrenzen. Dies ist durch die Regelung des § 48 Abs. 2 S. 3 OGB geschehen. Eine solche Vorschrift dient nicht, zumindest nicht in erster Linie, dem Schutz des Betroffenen, sondern wie ausgeführt, der Verhinderung der Verschwendung von Ressourcen. Die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Betroffenen werden durch diesen Verstoß nicht im Ansatz berührt. Der Betroffene kann gegen eine Messung durch die Ordnungsbehörde ebenso vorgehen wie gegen eine Messung durch die Polizei. Auch besteht kein unterschiedlicher Bewertungsmaßstab je nachdem wer die Messung durchgeführt hat. Letztlich ist es für den Betroffenen selbst und seine Stellung im Verfahren völlig unerheblich, ob die Messung nun von der Ordnungsbehörde oder der Polizei durchgeführt wird.

Es handelt sich bei der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um Ordnungswidrigkeiten von einigem Gewicht. Die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ist eine der Hauptursachen von Verkehrsunfällen. Die weit überwiegende Anzahl der Verkehrsordnungswidrigkeiten, die durch das hiesige Messverfahren geahndet werden, sind nach § 4 Abs. 2 StVG und der Bußgeldkatalogverordnung mit mindestens einem Punkt im Fahreignungsregister und oft mit einem Fahrverbot belegt. Aus dieser Bewertung und der letztendlichen Konsequenz aus der Ansammlung von Punkten im Fahreignungsregister (Entzug der Fahrerlaubnis) kann bereits die erhebliche Bedeutung (im Rahmen der Ordnungswidrigkeiten) der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit erkannt werden.

Es ist auch die Möglichkeit der hypothetisch rechtmäßigen Beweiserlangung zu berücksichtigen. Wäre die Anlage von der Polizei aufgestellt worden, läge ein Verstoß gar nicht vor und die Messungen wären insoweit unproblematisch zu verwerten. Dabei kann wohl dahin stehen, ob die Messungen durch die Kreispolizeibehörde oder durch die Autobahnpolizei durchzuführen wäre, da es sich bei beiden Behörden, um die Polizei im Sinne des § 48 Abs. 2 OBG handeln dürfte.

Eine solche schwerwiegende Rechtsverletzung, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt ist, liegt hier nicht vor. Zum einen ist schon das besondere Gewicht der Verletzungshandlung zu verneinen, da „lediglich" gegen eine Zuständigkeitsvorschrift verstoßen wurde und zum anderen liegt auch keine grobe Verkennung der Rechtslage vor, da die Auffassung der Ordnungsbehörde zumindest rechtlich vertretbar erscheint und die Frage für ein solches Gerät nicht (ober)gerichtlich geklärt ist. Zumal die Auffassung der Ordnungsbehörde teilweise auch vom Amtsgericht Mettmann vertreten wird. Die Rechtslage ist damit nicht eindeutig, sondern auslegungsbedürftig. Daraus ergibt sich auch, dass ein bewusster oder willkürlicher Verstoß hier nicht vorliegt.

Ein Beweisverwertungsverbot ergibt sich daher nicht aus dem Verstoß gegen § 48 Abs. 2 S. 3 OGB.

IV.
Nach den getroffenen Feststellungen hat sich der Betroffene wegen einer fahrlässigen Geschwindigkeitsüberschreitung gemäß §§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit Anlage 2, 49 StVO, 24 StVG zu verantworten. Der Betroffene handelte rechtswidrig und schuldhaft. Bei einer gehörigen Aufmerksamkeit wäre die Geschwindigkeitsüberschreitung für den Betroffenen vermeidbar gewesen.

V.
Nach den getroffenen Feststellungen war daher gegen den Betroffenen eine Geldbuße von 160,00 € zu verhängen. Eine Geldbuße in dieser Höhe sieht der Bußgeldkatalog unter Ziffer 141724 vor. Gründe, von der Regelgeldbuße abzuweichen, waren nicht ersichtlich.
Daneben war ein Fahrverbot für die Dauer von 1 Monat festzusetzen.

Ein Abweichen von der sonst regelmäßigen Verhängung eines Fahrverbotes kam nicht in Betracht. Dies wäre nur dann der Fall, soweit besondere Ausnahmeumstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters offensichtlich gegeben sind und deshalb erkennbar nicht der von § 4 BKatV erfasste Normalfall vorliegt. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben. Die vom Betroffenen vorgetragenen Gründe sind nicht ausreichend. Grundsätzlich hat jeder Betroffene berufliche und wirtschaftliche Schwierigkeiten als Folge des Fahrverbots wie z.B. die teilweise Inanspruchnahme von Urlaub, Herbeiziehung eines Verwandten, die Beschäftigung eines Aushilfsfahrers und die Kombination dieser Maßnahmen auszugleichen. Für hierfür auftretende finanzielle Belastungen muss notfalls ein Kredit aufgenommen werden. Diese Voraussetzungen sind vom Betroffenen nicht dargelegt worden. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass er in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht wäre. Er ist als selbständiger Rechtsanwalt tätig. Es ist aber nicht ersichtlich, dass er dann nicht durch eine Kombination von Urlaub und der Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel das Fahrverbot überbrücken kann. Soweit er angegeben hat, dass Urlaub schwierig wäre, bedeutet schwierig jedoch nicht ausgeschlossen. Weitere Angaben als in seiner Einlassung angegeben, wollte der Betroffene in dieser Richtung auch nicht machen.

Vl.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 OWiG, § 465 Abs. 1 StPO.


Einsender: RÄin A. Stolley, Köln

Anmerkung:


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