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StGB/Nebengebiete
Betäubungsmittel, Handel, Eigenkonsum, nicht geringe Menge
Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Hamburg, Beschl. v. 02.09.2016 - 2 Rev 68/16
Leitsatz:
Hanseatisches Oberfandesgericht
2. Strafsenat
2 Rev 68/16
1 Ss 101/16
Beschluss
In der Strafsache
gegen pp.
Verteidiger:
hier betreffend Revision des Angeklagten gegen das Urteil der Kleinen Strafkammer 3 des Landgerichts Hamburg vom 5. April 12016 hat der 2. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg am 2. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht einstimmig gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 3, vom 5. April 2016 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung — auch über die Kosten der Revision — an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen.
Gründe:
I.
Dem Angeklagten liegt auf Grund unverändert zugelassener Anklage zur Last, unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben, indem er am 20. Oktober 2014 und in nicht verjährter vorangegangener Zeit in seiner Wohnung in der in Hamburg zum Zweck Gewinn bringenden Verkaufs von Marihuana in näher ausgeführter Weise sowie Menge Hanfpflanzen aufgezogen und verarbeitet hat.
Das Amtsgericht Hamburg-Barmbek hat am 12. August 2015 gegen den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 2 Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr 3 Monaten erkannt. Gemäß zu dem Urteil ergangenem Berichtigungsbeschluss vom 2. November 2015 ist die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden. Gegen das gegen den Angeklagten ergangene Urteil hat für ihn sein Verteidiger am 19. August 2015 „Rechtsmittel" eingelegt. Das schriftliche Urteil, nach dem für die beiden abgeurteilten Fälle Einzelfreiheitsstrafen von 1 Jahr sowie 1 Jahr und 5 Monaten verhängt worden sind, ist für den Angeklagten auf Grund richterlicher Anordnungen dem Verteidiger, von dem sich eine schriftliche Vollmacht bei den Akten befand, am 7. September 2015 und nach Berichtigung erneut am 12. November 2015 zugestellt worden. Eine Bestimmung oder Beschränkung des Rechtsmittels ist nicht erfolgt.
Das Landgericht Hamburg hat am 5. April 2016 das als Berufung behandelte Rechtsmittel des Angeklagten gegen das Urteil vom 12. August 2015 verworfen. Am 6. August 2015 hat der Angeklagte durch Verteidigerschriftsatz dagegen Revision eingelegt. Nach am 22. April 2016 erfolgter Fertigstellung des landgerichtlichen Hauptverhandlungsprotokolls ist dem Verteidiger das schriftliche Urteil am 3. Mai 3016 auf Grund richterlicher Anordnung zugestellt worden. Mit am 26. Mai 2016 eingegangenem Verteidigerschriftsatz ist die Revision des Angeklagten mit dem Antrag auf Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Sache sowie mit der allgemeinen ausgeführten Sachrüge und mehreren Aufklärungsrügen begründet worden.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat darauf angetragen, die Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. Dazu hat der Verteidiger Stellung genommen.
II.
Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341, 344, 345 StPO) und hat mit der Sachrüge — vorläufigen — Erfolg, weshalb die Zulässigkeit und Begründetheit der Verfahrensrügen hier dahinstehen kann.
1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen nicht, da das Landgericht nach seinen Urteilsfeststellungen von einem zum Eigenkonsum bestimmten Anteil ausgegangen ist, ohne diesen näher zu bestimmen. Eine dahin gehende Schuldspruchberichtigung durch den Senat, dass der Angeklagte statt des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Anbau von Betäubungsmitteln stehenden Fällen schuldig ist, kommt nicht in Betracht, da mit Bedeutung für die Strafrahmenbestimmung und die Strafzumessung der Schuldumfang ohne nähere Bestimmung des auf den Eigenkonsum entfallenden Anteils nicht hinreichend bestimmt ist.
a) Das Landgericht hat zur Sache zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
Am 20. Oktober 2014 befanden sich in der Wohnung des Angeklagten in einem in Betrieb befindlichen so genannten Growzelt neun Hanfpflanzen im Wachstum mit Blüten- und Blattmaterial von 306 g Marihuana mit 7,7 % bzw. 23,56 g des Wirkstoffes Tetrahydrocannabinol (im Folgenden: THC) (Fallt).
Ein zweites, nicht betriebenes „Growzelt" nutzte der Angeklagte zur Trocknung von Marihuana, wobei sich darin am 20. Oktober 2014 170,9 g Blüten- und Blattmaterial mit einem Wirkstoffgehalt von 10,4 % bzw. 17,77 g THC zum Trocknen befand. Darüber hinaus verwahrte der Angeklagte am 20. Oktober 2014 verkaufsfertig abgepacktes Marihuana an verschiedenen Stellen seiner Wohnung, und zwar unter der Platte seines Wohnzimmertisches in einer Plastikbox 11 so genannte Gripbeutel mit insgesamt 61,0 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 16,5 % bzw. 10,12 g THC sowie 10 Alupackungen mit insgesamt 59,03 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 11,5 % bzw. 6,78 g THC und in der oberen Schublade eines Barschrankes 4 weitere so genannte Gripbeutel; in der rechten Schrankseite der Bar verwahrte er eine Marihuanadolde in einem Gefrierbeutel. Das Marihuana in den 4 Gripbeuteln aus der Schublade des Barschrankes und der Marihuanadolde belief sich insgesamt auf 6,75 g Marihuana mit einem Wirk-stoffgehalt von 11,5 % bzw. 0,77 g THC. Auf dem Balkon befanden sich am 20. Oktober 2014 in einem Müllsack mit Blumenerde und Pflanzenresten zudem weitere 148,5 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 2,67 g THC. Die vorgenannten Mengen hat das Landgericht zu einem Fall 2 zusammengefasst, dem es auf Grund rechnerisch zutreffender Addition eine Gesamtmenge von 446,18 g Marihuana bzw. 38,11 g THC zu Grunde gelegt hat.
Außerdem hat nach den landgerichtlichen Feststellungen der Angeklagte am 20. Oktober 2014 in der oberen Schublade des Barschrankes außer dem bezeichneten Marihuana offen liegend aus bereits erfolgtem Verkauf von Marihuana stammendes Bargeld in Höhe von insgesamt 510 Euro verwahrt.
Zu den Beweggründen des Angeklagten hat das Landgericht festgestellt, dass der Marihuanaanbau zum Gewinn bringenden Weiterverkauf erfolgte, sowie andererseits als nicht ausgeschlossen ebenfalls festgestellt, dass ein geringer Teil zum Eigenkonsum bestimmt war, ohne indes diesen Teil weitergehend zu bestimmen.
Im Feststellungsabschnitt zu Ziffer III. der Urteilsgründe heißt es zu den Beweggründen des Angeklagten, dass dieser sich im Herbst 2014 entschlossen habe, in dem halben Zimmer seiner Wohnung Marihuana zum Gewinn bringenden Verkauf anzubauen und das in der Wohnung insgesamt sichergestellte Marihuana von dem Angeklagten zum Gewinn bringenden Weiterverkauf angebaut bzw. zum Teil bereits verkaufsfertig portioniert sowie verpackt worden sei. Die Absicht Gewinn bringenden Verkaufs hat das Landgericht vertretbar aus einer Vielzahl im Einzelnen ausgeführter Indizien gewonnen.
Andererseits erbringen die Urteilsgründe, dass das Landgericht zugleich davon ausgegangen ist, dass ein als gering bezeichneter Anteil der Drogen zum Eigenkonsum des Angeklagten für sich und Freunde bestimmt war. Insoweit fehlt jedoch eine hinreichende Bestimmung der Größenordnung des darauf entfallenden Anteils. So hat das Landgericht nach den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und der diesbezüglichen Beweiswürdigungserwägungen (Ziffer II. der Urteilsgründe) sowie einzelner Beweiswürdigungserwägungen zu den zur Sache getroffenen Feststellungen (Ziffer IV. der Urteilsgründe) die auf einen ausschließlichen Anbau zum Eigenkonsum zielenden Angaben des am … geborenen Angeklagten, seit seinem sechzehnten Lebensjahr Marihuana konsumiert und seit 2013 bis zu der am 20. Oktober 2014 erfolgten polizeilichen Durchsuchung seiner Wohnung seine Freizeit ausschließlich mit dem Konsum von Marihuana verbracht zu haben, nicht geglaubt, sondern im Hinblick ins-besondere auf die absolvierte kaufmännische Berufsausbildung des Angeklagten und sein langjähriges beanstandungsfreies Berufsleben sowie die große Menge von insgesamt 752,18 g am 20. Oktober 2014 in der Wohnung des Angeklagten befindlichen Marihuanas und die professionelle Ausstattung den von dem Ange-klagten geschilderten exzessiven Marihuanakonsum als nicht glaubhafte Schutz-behauptung gewertet. Allerdings hat es nach den zur Sache und zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten getroffenen Feststellungen sowie den zugehörigen Beweiswürdigungserwägungen nicht jeglichen Eigenkonsum, sondern nur den von dem Angeklagten behaupteten exzessiven Konsum als widerlegt angesehen und bei der zur Strafrahmenbestimmung bei Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG vorzunehmenden und vorgenommenen Gesamtabwägung der für und gegen die Annahme eines minder schweren Falles sprechenden Zumessungsgesichtspunkte sowie erneut bei der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe zu Gunsten des Angeklagten gewertet, das möglicherweise „die Hemmschwelle zur Begehung der Taten durch eigenen geringen Drogenkonsum herabgesetzt" war. Dafür, dass dieser Eigenkonsum nur andere Drogen als das von dem Angeklagten selbst angebaute Marihuana betraf, gibt es nach den landgerichtlichen Feststellungen keine Anhaltspunkte.
b) Die fehlende nähere Einordnung der Größenordnung der auf den danach nicht ausgeschlossenen und damit zu Gunsten des Angeklagten angenommenen Eigenkonsum entfallenden Betäubungsmittelmenge betrifft vorliegend außer dem Schuldspruch auch die Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Fall sowie die Bemessung von Einzelstrafen und Gesamtstrafe.
aa) Ist nach den tatrichterlichen Feststellungen neben einer Bestimmung von Betäubungsmitteln zum Gewinn bringenden Verkauf eine Bestimmung zum Eigenkonsum hinsichtlich eines Teils der Betäubungsmittel nicht ausgeschlossen und damit zu Gunsten eines Angeklagten angenommen, würde eine Verurteilung allein wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln den Schuldumfang überzeichnen. In solchen Fällen tritt der an sich subsidiäre Tatbestand des Besitzes bzw. Anbaus hinsichtlich der zum Eigenkonsum bestimmten Teilmenge nicht hinter dem insoweit nicht erfüllten Tatbestand des Handeltreibens zurück. Vielmehr liegt in solchen Fällen vorsätzliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegebenenfalls in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz gegebenenfalls in nicht geringer Menge bzw. mit unerlaubtem Anbau von Betäubungsmitteln vor (vgl. Senatsbeschlüsse vom 15. November 2006, Az. II — 101/06, und 21. Oktober 2004, Az. II — 127/04; Patzak in Körner, BtMG, § 29a Rn 159 ff., jeweils m.w.N.).
Über den Schuldspruch hinaus ist die Größenordnung eines zum Eigenkonsum bestimmten Anteils der Gesamtmenge von im Übrigen zum Gewinn bringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles und bei der konkreten Strafzumessung innerhalb des gefundenen Strafrahmens von Bedeutung.
Die zur Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles gebotene Gesamtwürdigung hat alle Umstände einzuschließen, die für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Gesamtwürdigung 4 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 9. November 2000, Az. II -93/09). Dabei sind im Urteil zwar nicht alle Erwägungen mitzuteilen, jedenfalls aber diejenigen gewichtigen Umstände zu erörtern, die die Annahme eines minder schweren Falles nahe legen können (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Gesamtwürdigung 3; Senat, a.a.O.). Dazu gehören unter anderem die Tatbegehung zwecks Eigenkonsums der Betäubungsmittel und gegebenenfalls deren nur geringe Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Eigenverbrauch 1; Senat, a.a.O.).
Wird die Bestimmung eines Anteils eine Gesamtmenge von im Übrigen zu Gewinn bringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln nicht ausgeschlossen bzw. angenommen, darf wegen der unterschiedlichen Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und bei der Strafzumessung nicht offen gelassen werden, welcher Anteil zum Verkauf und welcher Anteil zum Ei-genverbrauch vorgesehen war. Das Tatgericht muss dies vielmehr feststellen, notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes auf der Grundlage einer revisionsrechtlich nachprüfbaren konkreten Tatsachengrundlage durch Schätzung des auf den Eigenkonsum entfallenden Anteils (vgl. Patzak, a.a.O., Rn. 159 m.w.N.).
bb) Da vorliegend nach den landgerichtlichen Urteilsfeststellungen die Bestimmung eines mindestens geringen Anteils der Drogen zum Eigenkonsum nicht ausgeschlossen und damit zu Gunsten des Angeklagten positiv angenommen worden ist, hätte es näherer Bestimmung des auf den Eigenkonsum entfallenden Anteils bedurft.
Im Hinblick auf den Schuldspruch liegt hier zwar die Annahme einer rechtlichen Bewertung der vom Landgericht festgestellten Sachverhalte als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in zwei jeweils tateinheitlich mit unerlaubtem Anbau von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG verwirklichten Fällen nahe, da nach den landgerichtlichen Gesellen lediglich von geringem eigenen Drogenkonsum und damit von der Bestimmung eines nur geringen Anteils der Gesamtmengen an Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum des Angeklagten auszugehen ist. Angesichts der in beiden Fällen erheblichen Gesamtmengen ist indes auch hinsichtlich des zum Eigenkonsum bestimmten Anteils nicht hinreichend sicher ausgeschlossen, dass trotz geringen eigenen Konsums des Angeklagten auch die dazu bestimmte Menge den Grenzwert zur nicht geringen Menge von 7,5 g THC in einem oder beiden Fällen überschreitet.
Zudem wäre angesichts der Feststellung mindestens geringen Eigenkonsums des Angeklagten nach den vorstehenden Ausführungen dieser Umstand von dem Landgericht bei der Gesamtwürdigung aller für die Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles bestimmenden Umstände und der anschließenden Bemessung der Einzelstrafen und Gesamtstrafe zu berücksichtigen gewesen. Daran fehlt es hier.
c) Da außer dem Schuldspruch auch ein Beruhen der Verneinung eines minder schweren Falles des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 Abs. 2 BtMG und damit der Höhe der festgesetzten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe auf der fehlenden näheren Bestimmung des zum Eigenkonsum bestimmten Anteils der Betäubungsmittel nicht auszuschließen ist, hebt der Senat das Urteil mit den getroffenen Feststellungen auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurück.
Zwar verkennt der Senat nicht, dass dem Angeklagten im Rahmen der landgerichtlichen Gesamtstrafenbildung hier zu Gute gekommen ist, dass das Amtsgericht entgegen der Bestimmung des § 54 Abs. 1 S. 2 StGB eine Gesamtfreiheits-strafe gebildet hat, die mit 1 Jahr 3 Monaten rechtsfehlerhaft noch unterhalb der Einsatzstrafe von hier 1 Jahr 5 Monaten liegt, und das Landgericht auf Grund des Verschlechterungsverbotes nach § 331 StPO in Folge einseitig nur durch den An-geklagten eingelegter Berufung nicht nur hinsichtlich der Einzelstrafen, sondern auch hinsichtlich der rechtsfehlerhaft gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe daran gehindert war, über diese hinauszugehen. Unter Berücksichtigung der erheblichen Abweichungen der Strafrahmen für den Normalfall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 BtMG, der von Freiheitsstrafe nicht unter 1Jahr bis zu Freiheitsstrafe von 15 Jahren reicht, und für den minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG, der lediglich Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorsieht, kann hier allerdings gleichwohl nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei Berücksichtigung des Umstandes, dass ein wenngleich geringerer Teil der Betäubungsmittel-mengen für den Eigenkonsum bestimmt war, zur Bejahung minder schwere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gekommen wäre und zu gegenüber den erkannten Einzelfreiheitsstrafen von 1 Jahr im Fall 1 und 1 Jahr 5 Monaten im Fall 2 sowie der Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr 3 Monaten noch geringeren Straferkenntnissen gelangt wäre.
Im Ergebnis hat deshalb der Senat das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung — auch über die Kosten der Revision — an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückzuverweisen (§§ 353 Abs. 1 und 2, 354 Abs. 2 StPO).
2. Ergänzend weist der Senat im Hinblick auf die neu durchzuführende Hauptverhandlung darauf hin, dass auf der Grundlage der bisher vom Landgericht getroffenen Feststellungen zu den verschiedenen Stadien des Anbaus und der Verwertung von Marihuana durch den Angeklagten sowie der daraus abgeleiteten Unterteilung nach verschiedene Anbauvorgängen auch eine Verurteilung des Angeklagten in mehr als 2 Fällen in Betracht kommt sowie zudem die nach den bisherigen Feststellungen für den in der oberen Schublade des Barschranks des Angeklagten gefundenen Bargeldbetrag von insgesamt 510 Euro bereits verkauften Betäubungsmittel, deren Menge gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen festzustellen wäre, bei der Ermittlung der den verschiedenen Fällen jeweils zu Grunde gelegten Betäubungsmittelmengen bisher keine rücksichtigung gefunden hat.
Einsender: RA J. Just, Hamburg
Anmerkung:
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