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StGB/Nebengebiete

Maestro-Karte, unberechtigte Verwendung, Betrug

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Koblenz, Urt.. v. 24.02.2014 - 2 Ss 160/12

Leitsatz: 1. Bei Verwendung einer Maestro-Karte durch den Nichtberechtigten oder bei eine Kreditrahmenüberschreitung durch den Berechtigten im POZ-System bzw. ELV-System liegt vollendeter Betrug zu Lasten des Händlers vor.
2. Eine echte Zahlungskarte wird nicht im Sinne des § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB verfälscht, wenn der Täter sie mit dem Namen des berechtigten Karteninhabers unterzeichnet.
3. In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irrtum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung (Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. Mangels Irrtumserregung liegt jedoch kein vollendeter Betrug vor, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal überhaupt nicht bemerkt wird. In einem solchen Fall ist aber regelmäßig vom Tatbestand des versuchten Betruges auszugehen, wenn das Bestreben des Täters von Anfang an darauf gerichtet war, das Benzin unter Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft an sich zu bringen, ohne den Kaufpreis zu entrichten.
4. Geringwertigkeit im Sinne des § 243 Abs. 2 StGB ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Sache oder die Vermögensverschiebung die Wertgrenze von 25€ nicht übersteigt. Es erscheint aber vertretbar, die Grenze im Einzelfall bei 30€ zu ziehen.
5. Bei gewerbsmäßig begangenem Betrug und gewerbsmäßig begangener Urkundenfälschung kann, sofern die Einzelschäden und der Gesamtschaden gering sind und zudem weitere gewichtige zugunsten des Täters sprechende Umsätze vorliegen, die Indizwirkung der §§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, 267 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB entfallen. Erforderlich ist dann eine Gesamtabwägung, bei der wesentliche zu Lasten des Angeklagten sprechende Umstände, wie einschlägige Vorstrafen, nicht ausgeklammert werden dürfen.
6. Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, siech durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen. Ist der Wille des Täters indessen lediglich darauf gerichtet, sich ein ganz geringfügiges Nebeneinkommen zu verschaffen oder erstrebt er ein zwar der Höhe nach mehr als geringfügiges aber nur auf kurze Zeit angelegtes Zusatzeinkommen, liegt Gewerbsmäßigkeit nicht vor.
7. §§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 und 267 Abs. 3 S. 2 Nr. 1StGB haben als Strafzumessungsregeln keine Relevanz für den Schuldspruch.

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In der Strafsache
gegen pp.
wegen Betrugs u.a.
hier: Revision des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft
hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Koblenz in der Sitzung
vom 24. Februar 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht ,
Richter am Oberlandesgericht ,
Richterin am Oberlandesgericht,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Generalstaatsanwaltschaft,
Rechtsanwalt K.
als Verteidiger,
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 2. kleinen Strafkammer des Landgerichts Trier vom 31. August 2012
a) im Schuldspruch in den Fällen III. 39. - 42. der Urteilsgründe, in den zugehörigen Einzelstrafaussprüchen und in dem diese Fälle umfassenden Gesamtstrafenausspruch von sechs Monaten Freiheitsstrafe sowie
b) im Gesamtstrafenausspruch von acht Monaten Freiheitsstrafe
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte in den Fällen III. 31., 32., 33. und 36. der Urteilsgründe des versuchten Betrugs in vier Fällen schuldig ist.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil im Strafausspruch in den Fällen III. 1. - 30. der Urteilsgründe sowie in dem diese Fälle umfassenden Gesamtstrafenausspruch von acht Monaten Freiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Trier zurückverwiesen.
Gründe
I.
1. Das Amtsgericht - Schöffengericht - Trier verurteilte den Angeklagten wegen 30 Fällen der gewerbsmäßigen Urkundenfälschung in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Betrug, fünf Fällen des Betrugs und eines Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten (Einzelfreiheitsstrafen: 30 mal sechs Monate, dreimal ein Monat und dreimal zwei Monate). Außerdem verurteilte es ihn wegen sechs Fällen des gemeinschaftlichen Betrugs, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb (Einzelfreiheitsstrafen: viermal zwei Monate), unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Trier vom 12. Mai 2011 - 8113 Js 9593/11. 34 Cs - und der Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Trier vom 19. Oktober 2011 - 8113 Js 17689/11. 34 Ds - unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten.
2. Auf die unbeschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil dahingehend abgeändert, dass er wegen Betrugs in 34 Fällen, davon in 30 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten und wegen gemeinschaftlichen Betrugs in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, "unter Einbeziehung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Trier vom 19.10.2011, die in Wegfall kommt, sowie der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Trier vom 12.05.2011" zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wird.
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts befand sich der Angeklagte in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten, als er Ende des Jahres 2011 in den Besitz der noch nicht unterschriebenen "EC-Karte", d.h. einer Maestro-Karte, des Zeugen K. für dessen Konto bei der Sparkasse M. kam. Nach seinen eigenen, nicht zu widerlegenden Angaben hatte er die Karte in einem Straßengraben gefunden. "Um sich ... eine Einnahmequelle von einiger Dauer und Erheblichkeit zu verschaffen" (UA S. 8), fasste er den Entschluss, sich eine Variante des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zunutze zu machen, bei der der Karteninhaber ohne Angabe der persönlichen Geheimnummer (PIN) die EC-Karte vorlegt und eine Lastschriftermächtigung erteilt. Er unterschrieb die Karte auf der Rückseite mit dem Namen des berechtigten Karteninhabers und benutzte sie in der Zeit vom 22. Dezember 2011 bis zum 3. Januar 2012 in 30 Fällen für Wareneinkäufe bei verschiedenen Handelsunternehmen im Wert zwischen rund 12 € und nahezu 50 € (Fälle 1 - 30). Der Gesamtwert der Waren lag bei rund 850 €. Dabei legte er jeweils die EC-Karte vor und unterzeichnete die Lastschriftermächtigung mit dem Namen des berechtigten Karteninhabers.
Vor den genannten Tathandlungen betankte der Angeklagte, obwohl er weder willens noch in der Lage war, den Kaufpreis zu zahlen, am 5. September 2011 (Fall 31), 10. September 2011 (Fall 32), 18. September 2011 (Fall 33) und 8. Dezember 2011 (Fall 36) seinen Pkw an vier verschiedenen Selbstbedienungstankstellen mit Kraftstoff im Wert von rund 10 €, 20 €, 40 € und nochmals 20 €. Nach den Tankvorgängen unterschrieb er in zwei Fällen Schuldanerkenntnisse, wonach er den jeweiligen Betrag binnen 24 Stunden bezahlen werde, obwohl er wusste, dass er dazu nicht in der Lage war. In einem Fall erreichte er, dass er das Tankstellengelände verlassen durfte, indem er wahrheitswidrig versprach, den Kaufpreis unverzüglich beizubringen. Im zeitlich letzten Fall erteilte er eine Einzugsermächtigung auf sein eigenes Konto, obwohl er wusste, dass dieses keine ausreichende Deckung aufwies.
Zu Beginn des vorgenannten Tatzeitraums beging der Angeklagte am 5. September 2011 und am 8. September 2011 zwei Kaufhausdiebstähle, bei denen er jeweils ein Handy im Wert von 79,- € bzw. 124,- € stahl (Fälle 34 und 35).
Noch vor der Verurteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Trier vom 12. Mai 2011, rechtskräftig seit dem 31. Mai 2011, nahm der Angeklagte zusammen mit dem in erster Instanz Mitangeklagten am 12. Januar 2011 und am 29. Januar 2011 unter Vortäuschung von Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit Bestellungen bei zwei verschiedenen Versandhäusern unter falschem Namen vor. Den Kaufpreis für die gelieferten Waren - ein Notebook im Wert von 279,99 € und ein LCD-Fernseher im Wert von 379,99 € - blieben sie ihrer vorgefassten Absicht entsprechend schuldig. Sie verkauften die Gegenstände und teilten den Erlös (Fälle 37 und 38).
Ebenfalls vor Erlass des Strafbefehls vom 12. Mai 2011 schlossen der Angeklagte und der frühere Mitangeklagte am 1. und 2. März 2011 unter Vorlage von Fotokopien der mit Hilfe eines Computerprogramms hergestellten Abbildungen von Personalausweisen, in die sie ihre Lichtbilder und Aliaspersonalien eingesetzt hatten, drei Mobilfunkverträge bei verschiedenen Anbietern ab. Daraufhin wurde ihnen jeweils teils ohne, teils gegen Zuzahlung von 9,99 € bzw. 4,95 € ein Handy übergeben (Fälle 39 - 41). Bei dem am 2. März 2012 unternommenen Versuch, einen vierten Mobilfunkvertrag abzuschließen, der ein iPhone beinhalten sollte, bemerkte der Verkäufer die Fälschung, so dass es nicht zum Vertragsschluss kam (Fall 42).
b) Die Urteilsfeststellungen hat die Strafkammer auf das Geständnis des Angeklagten gestützt, das sie nach ergänzender Beweisaufnahme für glaubhaft erachtet hat.
c) Die 30 Wareneinkäufe mit fremder Zahlungskarte (Fälle 1 - 30) hat die Strafkammer jeweils als vollenden Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung bewertet. Trotz Annahme gewerbsmäßigen Handelns hat sie der Strafzumessung nicht den Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB oder des § 263 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt. Sie hat das Regelbeispiel mit Rücksicht auf die "nicht erheblichen", teilweise die - von ihr bei 30 € angesiedelte - Geringwertigkeitsgrenze nicht erreichenden Schäden für nicht gegeben erachtet. Die Strafen hat sie den identischen Regelstrafrahmen der §§ 267 Abs. 1, 263 Abs. 1 StGB entnommen und in 19 Fällen, in denen der Schaden bis zu 30 € betrug, Einzelstrafen von einem Monat Freiheitsstrafe und im Übrigen elf Einzelfreiheitsstrafen von zwei Monaten verhängt. Sie hat näher dargelegt, weshalb sie für diese und alle weiteren Taten die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen zur Einwirkung auf den Angeklagten für unerlässlich hält (§ 47 StGB).
Die vier Fälle des Selbstbedienungstankens (Fälle 31, 32, 33, 36) hat die Strafkammer jeweils als vollendeten Betrug gewertet und hat Einzelfreiheitsstrafen von dreimal einem Monat und für die am 8. Dezember 2011 (Fall 36) - nach Rechtskraft der Verurteilung durch das Amtsgericht Trier vom 19. Oktober 2011 zu einer Bewährungsstrafe - begangene Tat eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten festgesetzt.
Für die beiden Diebstähle (Fälle 34, 35) und die vor Strafbefehlserlass vom 12. Mai 2011 begangenen, jeweils als vollendeter gemeinschaftlicher Betrug gewerteten Taten (Fälle 37 - 41) hat die Strafkammer Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Monaten und für die von ihr als gemeinschaftlicher versuchter Betrug gewertete Tat vom 2. März 2011 (Fall 42) eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Monat verhängt.
d) Aus den Einzelstrafen für die nach Erlass des Strafbefehls des Amtsgerichts Trier vom 12. Mai 2011 begangenen Taten der Fälle 1 - 36 hat die Strafkammer eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten gebildet. Die weiteren Einzelstrafen der Fälle 37 - 42 hat sie unter Auflösung der durch Urteil des Amtsgerichts Trier vom 19. Oktober 2011 unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl desselben Gerichts vom 12. Mai 2011 gebildeten Gesamtstrafe auf eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten zurückgeführt. Von einer Einbeziehung der der früheren Gesamtfreiheitsstrafe zugrunde liegenden Einzelstrafen ist mit Ausnahme der Geldstrafe aus dem Strafbefehl keine Rede. Die durch das Amtsgericht am 19. Oktober 2011 festgesetzten Einzelstrafen werden auch nicht nach jeweiliger Strafart und Höhe mitgeteilt. Beide Gesamtfreiheitsstrafen hat die Strafkammer nicht zur Bewährung ausgesetzt.
3. Gegen das Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.
Der Angeklagte beantragt gestützt auf die näher ausgeführte Sachrüge vollständige Urteilsaufhebung und Zurückverweisung an die Vorinstanz.
Die Staatsanwaltschaft hat ihr zu Lasten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel - ungeachtet des umfassenden Aufhebungsantrags - der Sache nach auf die Strafaussprüche in den Fällen 1 - 30 und den diese umfassenden Gesamtstrafenausspruch beschränkt. Sie beanstandet mit der Sachrüge, dass die Strafkammer die Einzelstrafen der Fälle 1 - 30 nicht dem Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB entnommen und stattdessen die gesetzliche Mindeststrafe von einem Monat verhängt hat. Der Wortlaut der Beschränkungserklärung deutet zwar darauf hin, dass sämtliche der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten zugrundeliegenden Einzelstrafen angefochten werden sollen. Da die von der Strafkammer für die Taten 31 - 36 auf die alleinige Berufung des Angeklagten verhängten Einzelstrafen aber denjenigen entsprechen, auf die bereits das Amtsgericht erkannt hatte, und nicht davon auszugehen ist, dass die Staatsanwaltschaft § 331 Abs. 1 StPO übersehen hat, der einer Erhöhung der Einzelstrafen in der Berufungsinstanz entgegenstand, ist von einer Revisionsbeschränkung im dargelegten Umfang auszugehen.
II.
Die Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die der Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten zugrundeliegenden Fälle 1 - 36:
a) Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Verurteilung wegen 30 rechtlich selbständiger Fälle des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung (Fälle 1 - 30) zu 19 Einzelfreiheitsstrafen von einem Monat und elf Einzelfreiheitsstrafen von zwei Monaten richtet, ist es unbegründet.
aa) Bei Verwendung einer Maestro-Karte durch den Nichtberechtigten - wie sie hier vorliegt - oder bei einer Kreditrahmenüberschreitung durch den Berechtigten im POZ-System (Point of sales ohne Einlösungsgarantie) bzw. ELV-System (elektronisches Lastschriftverfahren) liegt vollendeter Betrug zu Lasten des Händlers vor (BGHSt 46, 146, 153; BGH NJW 2003, 1404; NStZ 2009, 245; wistra 2009, 107; Beschluss vom 19.10.2011 - 4 StR 409/11; KG, Beschluss vom 29.12.1999 - 1 HEs 244/99, [...]; OLG Hamm wistra 2012, 161; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 59, § 263a Rn. 15; Schönke/Schröder/Cramer/Perron, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 30, § 263a Rn. 13). Davon ist die Strafkammer aufgrund der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zutreffend ausgegangen. Anders als im POS-System bzw. electronic cash, einem offiziellen automatisierten Lastschriftverfahren der deutschen Kreditwirtschaft mit Eingabe einer PIN, Online- bzw. Chip-offline-Überprüfung der Karte und Einlösungsgarantie der kartenemittierenden Bank übernimmt die Bank im früheren POZ-System und heutigen individuellen, nicht von der Kreditwirtschaft anerkannten ELV-System des Handels, bei dem am Kassenterminal ein als Einzugsermächtigung geltender Bezahlbeleg generiert und vom Karteninhaber unterschrieben wird (vgl. https://www.kartensicherheit.de/de/pub/oeffentlich/wissenswertes/zahlungsverfahren/national/vergleich_ec_cash_mit_elv.php://), keine Zahlungsgarantie. Da nur die Kartenechtheit überprüft, die Sperrdatei abgefragt und ein vom Kunden zu unterschreibender Lastschriftbeleg ausgedruckt wird, ist eine computerbedingte Vermögensverfügung nicht gegeben (Fischer a.a.O. § 263a Rn. 15). Eine Strafbarkeit nach § 263a StGB kommt deshalb nicht in Betracht.
Die Urteilsfeststellungen belegen, dass die Bezahlvorgänge jeweils im ELV-System abgewickelt wurden. Ausfallersatz kann der Handel nur durch Dritte, insbesondere Netzbetreiber und Dienstleister für Zahlungen mit ec-, Kredit- und Kundenkarten, die auf vertraglicher Grundlage Rücklastschriftforderungen aufkaufen, erlangen. Da solche Leistungen Dritter nicht zu einer unmittelbar - d.h. ohne rechtliche Zwischenschritte - kompensierenden Vermögensmehrung führen (vgl. BGH NStZ 1999, 353, 354 [BGH 04.03.1999 - 5 StR 355/98]; NJW 2011, 1508, 1509; BGHSt 52, 323, 337 f.; Fischer a.a.O. § 263 Rn. 155, s.a. Rn. 111a sowie § 263a Rn. 15 zur hier nicht gegebenen Ausfallgarantie), hindern sie die Schadensentstehung nicht. Da es mithin nicht darauf ankommt, ob solche Ansprüche der Händler entstanden sind, bedurfte es auch keiner entsprechenden Feststellungen durch den Tatrichter.
Die Strafkammer hat zwar nicht ausdrücklich festgestellt, dass die durch Vorlage der Zahlungskarte und Unterzeichnung der Lastschrift über Identität und Berechtigung zur Verwendung der Karte getäuschten Mitarbeiter der Handelsunternehmen sich auch tatsächlich geirrt und aufgrund dessen die Vermögensverfügung vorgenommen haben. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe sind aber sowohl der Irrtum als auch der Kausalzusammenhang zwischen ihm und der Übergabe der Waren mit noch ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen. Näherer Ausführungen zum Vorliegen eines Irrtums des Kassenpersonals, das unabhängig von der Benutzung automatisierter Kassen selbst vor der Übergabe der Ware über die Berechtigung zur Verwendung der Karte getäuscht wurde, bedurfte es nicht (BGHSt 46, 146, 153 f.). Im Blick auf das Risiko des Händlers im elektronischen Lastschriftverfahren verhält es sich vielmehr ebenso wie bei der Hingabe eines ungedeckten Schecks (BGH a.a.O. m.w.N.).
bb) Ohne Rechtsfehler ist die Strafkammer auch von tateinheitlich begangener Urkundenfälschung durch Unterzeichnung der Lastschriftbelege mit dem Namen des berechtigten Karteninhabers ausgegangen (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 70 [BGH 04.11.2003 - 1 StR 384/03]; wistra 2007, 100; KG a.a.O.).
cc) Eine Strafbarkeit des Angeklagten nach §§ 152b Abs. 1 i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB ist nicht gegeben. Die Maestro-Karte stellt zwar eine Zahlungskarte mit Garantiefunktion im Sinne des § 152b StGB dar (BGH NStZ 2012, 318 [BGH 13.10.2011 - 3 StR 239/11]), so dass derjenige, der eine solche Karte verfälscht und/oder verwendet, sich auch dann nach dieser Bestimmung strafbar macht, wenn er sie nicht mit Garantiefunktion verwendet (BGH NStZ-RR 2008, 280 [BGH 17.06.2008 - 1 StR 229/08]; BGHSt 46, 146, 148f. zu § 152a StGB i.d.F. vom 26.01.1998, die nur Zahlungskarten mit Garantiefunktion erfasste; Fischer a.a.O. § 152a Rn. 4). Der Angeklagte hat die echte Zahlungskarte aber nicht verfälscht, indem er sie selbst mit dem Namen des Berechtigten unterzeichnete. Das Ergebnis des Verfälschens muss eine falsche, d.h. eine unechte Zahlungskarte sein, deren Inhalt nicht mehr vom berechtigten, aus der Karte ersichtlichen Aussteller herrührt (BGHSt 46, 146, 152; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, a.a.O., § 152a Rn. 5). Aussteller der Zahlungskarte war die Sparkasse M. An dem von ihr stammenden Inhalt der Zahlungskarte hat der Angeklagte keine Veränderungen vorgenommen.
dd) Mangels Strafbarkeit des Angeklagten nach §§ 152b Abs. 1 i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB beurteilt sich das Konkurrenzverhältnis der Fälle 1 - 30 nicht nach den zu diesen Bestimmungen entsprechend den Konkurrenzverhältnissen bei der Geldfälschung entwickelten Grundsätzen. Danach handelt es sich - wie bei der Geldfälschung - bei dem der Fälschung oder Beschaffung nachfolgenden - auch mehrfachen - Gebrauch um ein einheitliches Fälschungsdelikt (BGHR StGB § 152a Konkurrenzen 2, 3; BGHR StGB § 152a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 1; BGHR StGB § 152b Konkurrenzen 1; BGH wistra 2013, 310).
Es kann hier offen bleiben, ob der Angeklagte - neben der Zeichnung der Lastschriftbelege mit dem Namen des Kartenberechtigten - auch durch die Unterzeichnung der echten Zahlungskarte mit dessen Namen eine Urkundenfälschung durch Herstellen einer falschen, auf der Zahlungskarte befindlichen Urkunde begangen hat (§ 267 Abs. 1 StGB). Selbst wenn das der Fall wäre, ist hier von 30 rechtlich selbständigen Fällen des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung durch Unterzeichnung der Lastschriftbelege auszugehen (§ 53 StGB). Das Unterzeichnen der Zahlungskarte würde, da der Angeklagte bereits beim Fälschen den Plan hatte, die Zahlungskarte zu verwenden, mit dem zeitlich ersten betrügerischen Gebrauchmachen im Fall 1 eine einheitliche Tat bilden (BGHSt 5, 291, 293). Da der Angeklagte nicht sicher sein konnte, wann der Missbrauch der Zahlungskarte entdeckt und die Karte gesperrt sein würde, ist davon auszugehen, dass er den konkreten Entschluss zur weiteren Verwendung nach jeder Tat neu gefasst hat. Dann aber ist das erneute Gebrauchen jeweils eine weitere, rechtlich selbständige Handlung (BGHSt 5, 291, 293; BGH, Beschluss vom 28.12.1989 - 1 StR 629/89, [...]; LK-Zieschang, StGB, 12. Aufl., § 267 Rn. 287 f. m.w.N.; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, StGB, 28. Aufl., § 267 Rn. 79b m.w.N.).
ee) Die Festsetzung der Einzelstrafen für die Fälle 1 - 30 weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf (zu Rechtsfehlern zu seinen Gunsten vgl. die Ausführungen unter III.). Die Verhängung kurzzeitiger Freiheitsstrafen ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat § 47 StGB beachtet und mit tragfähiger Begründung die Erforderlichkeit dieser Strafen zur Einwirkung auf den Angeklagten, insbesondere wegen seiner einschlägigen Vorstrafen und seines schnellen Bewährungsversagens, als gegeben erachtet.
b) Die gegen die Verurteilung wegen Betrugs in den Fällen des Selbstbedienungstankens (Fälle 31, 32, 33, 36) zu Einzelfreiheitsstrafen von dreimal einem und einmal zwei Monaten gerichtete Revision des Angeklagten führt zur Berichtigung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet.
aa) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen vollendeten Betrugs nicht.
In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irrtum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung (Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. Mangels Irrtumserregung liegt jedoch kein vollendeter Betrug vor, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal überhaupt nicht bemerkt wird. In einem solchen Fall ist aber regelmäßig vom Tatbestand des versuchten Betruges auszugehen, wenn das Bestreben des Täters - wie im vorliegenden Fall - von Anfang an darauf gerichtet war, das Benzin unter Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft an sich zu bringen, ohne den Kaufpreis zu entrichten (BGH NJW 1983, 2827 [BGH 05.05.1983 - 4 StR 121/83]; NStZ 2009, 694; NJW 2012, 1092, 1093 [BGH 10.01.2012 - 4 StR 632/11]; Beschluss vom 19.12.2012 - 4 StR 497/12, [...]).
Die Urteilsfeststellungen belegen hier nicht, dass die Tankvorgänge von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen worden sind. Auf ihrer Grundlage ist deshalb nur von versuchtem Betrug auszugehen. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Angeklagte nach dem Tanken unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit Schuldanerkenntnisse unterschrieb, wonach er den jeweiligen Betrag innerhalb kürzester Frist bezahlen werde, entsprechende Versprechen abgab, "um das Tankstellengelände verlassen zu dürfen", oder eine Einzugsermächtigung auf sein nicht gedecktes Konto unterzeichnete. Zwar kann auch derjenige, der nach einem unbeobachteten Tankvorgang Kontakt zu den Mitarbeitern einer Tankstelle aufnimmt und der Wahrheit zuwider vorgibt, er werde den Kaufpreis zu einem späteren Zeitpunkt freiwillig entrichten, sich dadurch noch wegen eines vollendeten Betruges strafbar machen. Dies setzt allerdings voraus, dass die der Erlangung des Kraftstoffs nachgelagerte Täuschung zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung und einem eigenständigen Vermögensschaden geführt hat. Einen solchen hat die Strafkammer in keinem der vier Fälle festgestellt. Durch das Einfüllen des Kraftstoffs hatte der Angeklagte möglicherweise das Eigentum oder jedenfalls - wenn die Freischaltung der Zapfsäule nur als Angebot zu einer durch Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingten Übereignung zu sehen sein sollte (Beckmann in jurisPK, BGB, § 929 Rn. 34 m.w.N.) - den Besitz an dem Kraftstoff, mithin einen Vermögensvorteil i.S. des § 263 StGB erlangt (BGH NJW 1983, 2827 [BGH 05.05.1983 - 4 StR 121/83]; NJW 2012, 1092 [BGH 10.01.2012 - 4 StR 632/11]). Es versteht sich in Fällen wie den vorliegenden ohne nähere Feststellungen jedenfalls nicht von selbst, dass durch die weitere Täuschung ein eigenständiger Vermögensschaden eingetreten ist. Die Generalstaatsanwaltschaft hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich Betreiber einer Tankstelle ungeachtet einer Täuschung zumindest bei Kaufpreisansprüchen von geringer Höhe und bekannten Personalien gegenüber nicht - jedenfalls nicht sofort - zahlungsfähigen Kunden auf die nachträgliche Geltendmachung des Kaufpreisanspruchs beschränken, zumal auch die Rückführung des Benzins unmittelbar vor Ort ohne Mitwirkung des Täters selbst unter sofortiger Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden praktisch nicht möglich erscheint. Dass durch die Täuschung die umgehende gerichtliche Geltendmachung der Kaufpreisansprüche unterlassen worden wäre und dies die Chancen zur Vollstreckung der Kaufpreisforderung nachteilig beeinflusst hätte, liegt bei den festgestellten schlechten Vermögensverhältnissen des Angeklagten fern.
Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer rechtlichen Bewertung der Taten jeweils als vollendeter Betrug führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch in den Fällen 31, 32, 33 und 36 von (vollendetem) Betrug in vier Fällen in versuchten Betrug in vier Fällen ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte gegen den milderen Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
bb) Die Änderung der Schuldsprüche führt nicht zur Aufhebung der zugehörigen Einzelstrafen. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer bei Verurteilung wegen versuchten Betruges statt wegen vollendeten Betrugs in allen oder auch nur einzelnen der vier Fälle mildere Einzelstrafen verhängt hätte, dass also der Rechtsfolgenausspruch insoweit auf dem Rechtsfehler beruht. Der Strafrahmen für vollendeten Betrug reicht zwar von einem Monat bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe, während der gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen bei gleicher Strafrahmenuntergrenze die Strafrahmenobergrenze auf drei Jahre und neun Monate festlegt. Dass kurzfristige Freiheitsstrafen zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich sind, hat die Strafkammer ausführlich und mit zutreffenden Erwägungen dargetan. Es ist auszuschließen, dass sie bei Verurteilung wegen versuchter Taten Geldstrafen verhängt hätte, zumal sie dies auch im Fall 42 nicht getan hat, dem ebenfalls ein Schuldspruch wegen versuchten Betrugs zugrunde liegt. Die Strafkammer hat dreimal die Mindestfreiheitsstrafe, die auch bei Verurteilung wegen Versuchs nicht unterschritten werden könnte, und im zeitlich letzten, kurze Zeit nach Beginn einer Bewährungszeit begangenen Fall 36 eine Freiheitsstrafe von lediglich zwei Monaten festgesetzt. Auch hat sich der Unrechtsgehalt der Taten trotz der Einordnung als Versuch nicht wesentlich geändert (vgl. BGH NJW 2012, 1092, 1093 [BGH 10.01.2012 - 4 StR 632/11]).
c) Die Verurteilung wegen Diebstahls in den Fällen 34 und 35 zu Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Monaten begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
d) Die aus den Einzelstrafen der Fälle 1 - 36 gebildete Gesamtstrafe kann indes keinen Bestand haben. Sie ist schon deswegen aufzuheben, weil die Verurteilung des Angeklagten vom 28. Februar 2012 durch Strafbefehl des Amtsgerichts Trier wegen Hausfriedensbruchs zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 10 € nicht berücksichtigt worden ist. Dass die Geldstrafe aus dem Strafbefehl bezahlt wäre, ist nicht festgestellt. Der Strafbefehl ist erst am 16. März 2012 rechtskräftig geworden, so dass das Amtsgericht insoweit eine Gesamtstrafenbildung noch nicht vornehmen konnte. Da § 55 StGB auch im Berufungsverfahren gilt, hat die Strafkammer die nach § 55 StGB erforderliche Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung rechtsfehlerhaft unterlassen. Das Verschlechterungsverbot steht nicht entgegen (BGHSt 35, 212; 55, 220; s. zur maximalen Erhöhung OLG Celle, Beschluss vom 28.11.2011 - 32 Ss 148/11, [...]).
2. Die der Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus früheren Verurteilungen zugrundeliegenden Fälle 37 - 42:
a) Die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betrugs in den Fällen 37 und 38 zu Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Monaten begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insoweit sind die Feststellungen zur Mittäterschaft noch ausreichend.
b) Keinen Bestand haben können indes die Schuldsprüche wegen gemeinschaftlichen Betrugs in den Fällen 39 - 42. Die dazu getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen gemeinschaftlich mit dem Zeugen T. begangenen Betrugs in drei Fällen und versuchten Betrugs nicht.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu folgendes ausgeführt:
"Abgesehen davon, dass die Urteilsgründe weder den Inhalt der nach den Mobilfunkverträgen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Verpflichtungen, denen beim Eingehungsbetrug Bedeutung zukommt, noch den Wert der ... Telefone mitteilen, bleiben auch die vom Tatrichter für erwiesen erachteten Tatbeiträge des Angeklagten letztlich unklar. Zwar hat das Landgericht jeweils festgestellt, die Verträge seien von dem Angeklagten und dem Zeugen T. gemeinschaftlich bzw. gemeinsam abgeschlossen worden. Insoweit steht indessen zu besorgen, dass diese Darstellung das Ergebnis der wertenden Zurechnung von Tatbeiträgen ist. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts ist (Anm. des Senats: jedenfalls) in den Fällen 40 - 42 jeweils nur eine der von dem Angeklagten und dem Zeugen T. erstellten Kopien in Vorlage gebracht worden. Auch ist nach den Feststellungen des Landgerichts jeweils nur ein Vertrag abgeschlossen und jeweils nur ein Mobiltelefon erlangt worden. Dies legt nahe, dass auch die für den Vertragsschluss maßgebliche Erklärung jeweils nur von einer der anwesenden Personen, nämlich von dem Angeklagten oder dem Zeugen T. abgegeben wurde. Von daher dürfte auf der Grundlage der in den Urteilsgründen mitgeteilten Feststellungen nicht überprüfbar sein, ob der Angeklagte tatsächlich jede der Taten durch einen isolierten Tatbeitrag gefördert hat, der es rechtfertigt, ihm diese als rechtlich selbstständigen gemeinschaftlich begangenen Betrug zur Last zu legen."
Den zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an (zu den erforderlichen Feststellungen beim betrügerischen Abschluss von Mobilfunkverträgen vgl. BGH StV 2011, 726; StraFo 2011, 238).
Die Schuldsprüche unterliegen deshalb in diesen Fällen mit den getroffenen Feststellungen der Aufhebung. Das zieht die Aufhebung der für diese Fälle festgesetzten Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten nach sich.
Letztere unterliegt auch deshalb der Aufhebung, weil die Strafkammer die durch Urteil des Amtsgerichts Trier vom 19. Oktober 2011 verhängten Einzelstrafen wegen Betrugs in vier Fällen weder hinsichtlich der Strafart noch deren Höhe mitteilt (BayObLG NStZ-RR 2001, 331). Sowohl der Wortlaut des Entscheidungstenors des landgerichtlichen Urteils als auch die Ausführungen zu § 55 StGB in den Urteilsgründen lassen es zumindest zweifelhaft erscheinen, dass sich die Strafkammer bewusst war, nur Einzelstrafen einbeziehen zu können und nicht eine frühere Gesamtstrafe erhöhen zu dürfen. Außerdem hat die Strafkammer rechtsfehlerhaft nur einen einzigen statt zwei Zäsurzeitpunkten bei den Gesamtstrafenbildungen berücksichtigt. Die im Urteil des Amtsgerichts Trier vom 19. Oktober 2011 vorgenommene Gesamtstrafenbildung war fehlerhaft. Maßgeblicher Zäsurzeitpunkt war der Erlass des Strafbefehls des Amtsgerichts Trier vom 12. Mai 2011. Auf den Tag der Zustellung oder der Rechtskraft kommt es nicht an (BGHSt 33, 230; NJW 1991, 1763; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 460 Rn. 8). Vor diesem Zeitpunkt waren nur drei der vier durch das nachfolgende Urteil des Amtsgerichts vom 19. Oktober 2011 ausgeurteilte Betrugstaten begangen worden. Die vierte Tat ereignete sich am 22. Mai 2011, mithin nach dem Zäsurzeitpunkt. Der Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung stellt, muss sich in die Lage des Richters versetzen, dessen Entscheidung für die nachträgliche Einbeziehung in Frage kommt. Hätte dieser § 55 StGB anwenden und eine Gesamtstrafe bilden müssen, so geht von dessen Urteil eine Zäsurwirkung aus. Hat der Täter sich nach dem früheren Urteil oder Strafbefehl erneut strafbar gemacht, so sind insoweit je nach Sachlage eine Einzelstrafe oder eine oder mehrere weitere Gesamtstrafen festzusetzen (BGHR StGB § 55 Abs. 1 S. 1 Zäsurwirkung 4 m.w.N.). Das Amtsgericht Trier hätte deshalb in seinem Urteil vom 19. Oktober 2011 eine Gesamtstrafe aus der durch Strafbefehl vom 12. Mai 2011 festgesetzten Geldstrafe und den Einzelstrafen für die am 21. April 2011, 26. April 2011 und 7. Mai 2011 begangenen Betrugstaten bilden müssen. Daneben wäre eine Einzelstrafe für den am 22. Mai 2011 begangenen Betrug festzusetzen gewesen. Das bedeutet, dass das Urteil vom 19. Oktober 2011 eine zweite Zäsur bildet. Eine solche würde es nur dann nicht darstellen, wenn es keine Einzelstrafe enthielte, mit der eine Gesamtstrafe gebildet werden könnte (BGHR StGB § 55 Abs. 1 S. 1 Zäsurwirkung 13; BGH, Beschluss vom 20.09.2007 - 4 StR 431/07, [...]; BGH wistra 2013, 354 [BGH 07.05.2013 - 4 StR 111/13]). § 55 StGB ermächtigt und verpflichtet den Tatrichter, auch in etwaige rechtskräftige frühere Gesamtstrafen einzugreifen. Die Rechtskraft des Urteils, das unter Missachtung der Zäsurwirkung eines Urteils rechtsfehlerhaft eine (oder mehrere) Gesamtstrafen gebildet hat, steht bei weiterer nachträglicher Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 StGB der dann gebotenen Korrektur nicht entgegen (BGHSt 35, 243, 245 m.w.N.; BGHR StGB § 55 Abs. 1 S. 1 Zäsurwirkung 4; BGHR StGB § 55 Abs. 1 S. 1 Strafen, einbezogene 4; BayObLG NStZ-RR 2001, 331, 332; Fischer a.a.O. § 55 Rn. 12a). Letztlich ergeben sich deshalb hier drei Zäsurzeitpunkte, die insgesamt drei Gesamtstrafen erforderlich gemacht hätten. Die erste Gesamtstrafe wäre aus den Einzelstrafen für die bis zum 12. Mai 2011 begangenen Taten festzusetzen gewesen (d.h. für die hier verfahrensgegenständlichen Fälle 37 ff., den Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz vom 5. Mai 2011 sowie die Betrugstaten vom 21. April 2011, 26. April 2011 und 7. Mai 2011). Die zweite hätte für alle nachfolgend bis zum 19. Oktober 2011 begangenen (d.h. den durch das Amtsgericht Trier mit Urteil vom 19. Oktober 2011 geahndeten Betrug vom 22. Mai 2011 und die Fälle 31 - 35) gebildet werden müssen. Die dritte hätte die nach dem 19. Oktober 2011 begangenen Fälle 36 (Tatzeit: 8. Dezember 2011) und 1 - 30 (Tatzeiten: 22. Dezember 2011 bis 3. Januar 2012) sowie den durch Strafbefehl des Amtsgerichts Trier vom 28. Februar 2012 mit einer Geldstrafe geahndeten Hausfriedensbruch vom 17. Januar 2012 erfassen müssen, falls diese noch nicht bezahlt war.
III.
Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
1. Die Strafkammer hat zwar zu Recht der Zumessung der Einzelstrafen in den Fällen 1 - 30 nicht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt, soweit der Betrug einen geringwertigen Schaden verursacht hat (§§ 263 Abs. 4, 243 Abs. 2 StGB). Der Senat sieht auch keinen Anlass, die von der Strafkammer zugrunde gelegte Grenze der Geringwertigkeit von 30 € zu beanstanden. Geringwertigkeit im Sinne des § 243 Abs. 2 StGB ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Sache oder die Vermögensverschiebung die Wertgrenze von 25 € nicht übersteigt (BGH, Beschluss vom 09.07.2004 - 2 StR 176/04, BGHR StGB § 248a geringwertig 1; OLG Koblenz, Urteil vom 14.05.2008 - 1 Ss 53/08, [...] = StV 2008, 474 f.). Es erscheint aber vertretbar, die Grenze im Einzelfall bei 30 € zu ziehen (so OLG Oldenburg NStZ-RR 2005, 111 [OLG Oldenburg 13.01.2005 - 1 Ss 426/04]; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 248a Rn. 3a).
2. Rechtsfehlerhaft hat die Strafkammer allerdings bei Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung gestützt allein auf die geringen bzw. "nicht erheblichen" Einzelschäden der Strafzumessung nicht den Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB (bzw. in den elf Fällen einer 30 € übersteigenden Vermögensverfügung des § 263 Abs. 3 StGB), sondern den Regelstrafrahmen der §§ 267 Abs. 1, 263 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt.
Bei Verwirklichung eines der in § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB und § 267 Abs. 3 Satz 2 StGB näher bezeichneten Regelbeispiele, also auch bei gewerbsmäßigem Handeln nach Nr. 1 der genannten Bestimmungen, ist der besonders schwere Fall indiziert (BGH NJW 2004, 2394 [BGH 31.03.2004 - 2 StR 482/03]). Es bedarf, wenn keine Anhaltspunkte für ein Abweichen vorliegen, keiner zusätzlichen Prüfung, ob die Anwendung des erhöhten Strafrahmens geboten ist (BGH NStZ 2004, 265, 266 [BGH 11.09.2003 - 4 StR 193/03]; Fischer a.a.O. § 46 Rn. 91). Die Indizwirkung des Regelbeispiels kann nur durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, dass die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint (BGH a.a.O.). Daher kann auch bei gewerbsmäßig begangenem Betrug und gewerbsmäßig begangener Urkundenfälschung, sofern die Einzelschäden und der Gesamtschaden gering sind und zudem weitere gewichtige zu Gunsten des Täters sprechende Umstände vorliegen, die Indizwirkung entfallen (BGH wistra 2001, 303 [BGH 28.02.2001 - 2 StR 509/00]; KG StraFo 2010, 212 [BGH 04.02.2010 - 1 StR 95/09]; OLG Hamm wistra 2012, 40). Erforderlich ist dann aber eine Gesamtabwägung, bei der wesentliche zu Lasten des Angeklagten sprechende Umstände, wie einschlägige Vorstrafen, nicht ausgeklammert werden dürfen (BGH NStZ 2004, 265, 266 [BGH 11.09.2003 - 4 StR 193/03]).
Die danach erforderliche Gesamtabwägung hat die Strafkammer nicht vorgenommen. Sie hat insbesondere einschlägige Vorstrafen des Angeklagten und sein Bewährungsversagen mit hoher Rückfallgeschwindigkeit nicht berücksichtigt. Die für die Fälle 1 - 30 verhängten Einzelstrafen unterliegen daher auf die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft der Aufhebung. Das zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten nach sich.
IV.
Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Die Gewerbsmäßigkeit der 30 Fälle des Betrugs und der tateinheitlich begangenen Urkundenfälschung ist auch nach insoweit rechtskräftigen Schuldsprüchen erneut zu prüfen. Gewerbsmäßiges Handeln bildet gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB und § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB lediglich eine Strafzumessungsregel. Diese wird durch ein subjektives Element außerhalb des Tatbestandes, nämlich die Absicht der Verschaffung einer dauerhaften Einnahmequelle durch wiederholte Begehung gerade solcher Delikte begründet, deren Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (BGH NJW 1996, 1069, 1070 [BGH 13.12.1995 - 2 StR 575/95]; OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335, 336 m.w.N.). Deshalb besitzt sie grundsätzlich keine Relevanz auch für den Schuldspruch (OLG Koblenz, 2. Strafsenat, Beschluss vom 13.08.2012 - 2 Ss 60/12; 1. Strafsenat, Beschluss vom 06.09.2012 - 1 Ss 81/12; OLG Köln NStZ-RR 2003, 298, 299; m.w.N.). Die Berufungskammer wird auf der Rechtsfolgenseite hierzu neue Feststellungen zu treffen haben, sofern sie zu den Schuldfeststellungen nicht in Widerspruch stehen. Die von der Strafkammer getroffene Feststellung "um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer und Erheblichkeit zu verschaffen" unterfällt den durch dieses Urteil aufgehobenen Feststellungen zu den Einzelstrafaussprüchen der Fälle 1 - 30.
Es werden ferner die folgenden, zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft zu berücksichtigen sein:
"Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (statt vieler: BGH, Beschluss vom 19.12.2007 - 5 StR 543/07). Ist der Wille des Täters indessen lediglich darauf gerichtet, sich ein ganz geringfügiges Nebeneinkommen zu verschaffen oder erstrebt er ein zwar der Höhe nach mehr als geringfügiges aber nur auf kurze Zeit angelegtes Zusatzeinkommen, liegt Gewerbsmäßigkeit nicht vor (LK, StGB, 12. Aufl., § 243 StGB Rdnr. 36). Daher erfordert die Annahme von Gewerbsmäßigkeit Feststellungen zu dem Umfang und der Dauer der Tatgewinne, die der Täter zu erzielen beabsichtigt (LK, a.a.O., Rdnr. 37; BGH, Urteil vom 11.10.1994 - 1 StR 522/94). Diese sind in den Urteilsgründen in einer Art und Weise darzulegen, die dem Revisionsgericht die sachlich-rechtliche Nachprüfung der Gewerbsmäßigkeit erlaubt. Formeln wie, der (Serien-) Täter habe "zur Aufbesserung seiner finanziellen Verhältnisse in einigem Umfang über längere Zeit" gehandelt, genügen dem nicht (LK, a.a.O.). Denn sie erlauben dem Revisionsgericht aufgrund ihres rein wertenden Inhalts gerade nicht die eigenständige Prüfung der Frage, ob die vom Täter durch wiederholte Tatbegehung beabsichtigte Bereicherung nach Umfang und Dauer zu Recht als gewerbsmäßig gewertet worden ist, sofern sich dies nicht in Ansehung der im Übrigen getroffenen Feststellungen von selbst versteht."
Ergänzend wird auch auf OLG Koblenz, Beschluss vom 14. Mai 2008 - 1 Ss 53/08 (StV 2008, 474; [...] Rn. 30 ff.), hingewiesen.
2. Die Gesamtstrafenbildungen werden - vorbehaltlich inzwischen vorliegender weiterer rechtskräftiger, noch nicht vollstreckter Verurteilungen - den Ausführungen zu II. 2. b. entsprechend vorzunehmen sein. § 331 Abs. 1 StPO steht der Bildung neuer Gesamtstrafen nicht entgegen (vgl. BGHSt 35, 212; 55, 220; Fischer a.a.O. § 55 Rn. 20). Die neu erkennende Strafkammer wird zu berücksichtigen haben, dass den sich aus der Bildung mehrerer Gesamtstrafen ergebenden Folgen durch Gewährung von Härteausgleichen Rechnung zu tragen ist (BVerfG NStZ 1999, 500 [BVerfG 07.05.1999 - 2 BvR 2324/97]; BGHSt 41, 310 ff.; Fischer a.a.O. § 55 Rn. 13a). Der Härteausgleich wird bei jeder Gesamtstrafenbildung bzw. Festsetzung einer nicht gesamtstrafenfähigen Einzelstrafe für nach dem ersten Zäsurzeitpunkt begangene Taten vorzunehmen sein. Der Ausgleich soll sicherstellen, dass das "Gesamtstrafübel" dem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten gerecht wird (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 S. 1 Zäsurwirkung 12). Eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots nach § 331 Abs. 1 StPO wird jedenfalls ausscheiden, wenn in der Addition die Summe der in erster Instanz verhängten Gesamtfreiheitsstrafen zuzüglich neu einzubeziehender Strafen nicht überschritten wird (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 28.11.2011 - 32 Ss 148/11, [...]).

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