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Rechtsprechung

Aktenzeichen: 3 Ss 313/05 OLG Hamm

Leitsatz: 1. Wird ein Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachten mit der Begründung abgelehnt, dass durch das Gutachten eines anderen Sachverständigen bereits das Gegenteil bewiesen sei, ist das nur dann zulässig, wenn das Gutachten des anderen Sachverständigen denselben Verfahrensgegenstand betrifft.
2. Durch die Änderung der Vereidigungsvorschriften aufgrund des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes ist bei einer unterbliebenen Entscheidung des Vorsitzenden über die Vereidigung die Beruhensfrage anders zu stellen. Unterlässt der Vorsitzende eine Entscheidung über die Vereidigung, kann das Urteil auf einem Verfahrensfehler nur beruhen, wenn es bei einer ordnungsgemäßen Entscheidung zu einer Vereidigung des Zeugen gekommen wäre, und wenn sodann nicht auszuschließen wäre, dass der Zeuge in diesem Falle andere, wesentliche Angaben gemacht hätte.

Senat: 3

Gegenstand: Revision

Stichworte: Beweisantrag; Ablehnung; Sachverständigenbeweis; anderes Sachverständigengutachten; Vereidigung; unterlassene Entscheidung; Beruhensfrage; Beweiswürdigung

Normen: StPO; StPO 59; StPO 267; StPO 261

Beschluss:

Strafsache
gegen S.S.
wegen Sachbeschädigung

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der VII. Strafkammer des Landgerichts Bielefeld vom 17. Februar 2005 hat der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 06. 12. 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft nach Anhörung des Angeklagten bzw. seiner Verteidigerin gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Das Amtsgericht - Erweitertes Schöffengericht - Bielefeld hat den Angeklagten durch Urteil vom 23.April 2004 wegen gemeinschaftlicher Sachbeschädigung in 53 Fällen, davon in sieben Fällen an Gegenständen, die dem öffentlichen Nutzen dienen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Auf die Berufung des Angeklagten gegen dieses Urteil hat die VII. Strafkammer des Landgerichts Bielefeld - soweit das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO nicht eingestellt worden ist - durch Urteil vom 17. Februar 2005 das amtsgerichtliche Urteil dahin abgeändert, dass der Angeklagte unter Freisprechung in zwei Fällen wegen Sachbeschädigung in 23 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden ist.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er unter näheren Ausführungen gegen das angefochtene Urteil Verfahrensrügen und die Sachrüge erhebt. Die Revision begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bielefeld.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den dazu gehörigen Feststellungen und Zurückverweisung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bielefeld beantragt.

II.
Die Revision hat mit der Verfahrensrüge und der Sachrüge einen zumindest vorläufigen Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zu einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Bielefeld.

1. Die von der Verteidigung erhobene Verfahrensrüge der Verletzung des § 244 Abs. 4 S. 2 StPO durch die Ablehnung des in der Sitzung vom 17. Februar 2005 gestellten Hilfsbeweisantrages der Verteidigung auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass sämtliche dem Angeklagten zur Last gelegten Graffitis ohne Substanzverletzung gereinigt werden können, mit der Begründung, dass durch das Gutachten des Sachverständigen S. bereits das Gegenteil bewiesen sei, hat Erfolg. Das in einem anderen Strafverfahren eingeholte Sachverständigengutachten des Leiters des „Baustoffberatungs-Zentrum Rheinland“
Dipl.-Ing. Chem. U. S. ist nicht geeignet, das Gegenteil der behaupteten Entfernbarkeit der dem Angeklagten zur Last gelegten Graffitis zu beweisen, weil das Gutachten sich mit diesen überhaupt nicht befasst und hierzu keinerlei Beweiswert besitzt. Es erstreckt sich nämlich auf andere Graffitis, die nicht Gegenstand dieses, sondern eines anderen Verfahrens gegen einen anderen Angeklagten sind. Feststellungen dazu, ob es sich bei den dem Angeklagten angelasteten Farbantragungen hinsichtlich der verwendeten Farbsubstanzen und der jeweils betroffenen Untergründe um solche handelt, die denjenigen entsprechen, die Gegenstand des Gutachtens des Sachverständigen S. waren, sind ohne eine vergleichende sachverständige oder sachkundige Betrachtung und Begutachtung der einzelnen dem Angeklagten angelasteten Graffitis nicht zu treffen und vorliegend auch nicht getroffen worden. Der Sachverständige S. ist von der Kammer nicht gehört worden, sondern sein in einem anderen Strafverfahren erstattetes Gutachten ist - wenn auch im erklärten Einverständnis der Verteidigerin - durch bloße Verlesung in das hiesige Verfahren eingeführt worden. Da dieses Gutachten sich zu den dem Angeklagten angelasteten Graffitis nicht verhält und es an Grundlagen für Feststellungen hinsichtlich einer Übereinstimmung der verwendeten Farbsubstanzen und betroffenen Untergründe fehlt, trägt die Beweiswürdigung der Kammer die Verurteilung in diesen wesentlichen Punkt nicht.
Soweit die Kammer sich bei der Ablehnung des genannten Hilfsbeweisantrages auf § 244 Abs. 4 S. 2 StPO stützt, trifft diese Vorschrift den hier gegebenen Fall nicht. Diese Vorschrift setzt vielmehr voraus, dass das beantragte weitere und das frühere Sachverständigengutachten denselben Verfahrensgegenstand betreffen und sich zur gleichen Beweisfrage verhalten sollen (vgl. KK-Herdegen, StPO, 5. Aufl., Rdnr. 98 zu § 244; BGH NStZ 99, 630 f.; 88, 85), woran es vorliegend gerade fehlt. Ob eine Übereinstimmung oder Vergleichbarkeit der Art der verwendeten Farbsubstanzen und der jeweiligen Untergründe vorliegt, ist vorliegend nicht festgestellt; da das Gutachten des Sachverständigen S. hierüber keinen Aufschluss gibt und ein anderes Sachverständigengutachten hierzu nicht eingeholt worden ist, fehlt es insoweit an Feststellungsgrundlagen.
Die Tatsache, dass die Kammer möglicherweise aufgrund eigener Sachkunde zu der Feststellung der Substanzverletzung hätte kommen können, führt zu keiner anderen Beurteilung. Insoweit ergeben sich aus den Urteilsgründen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Kammer sich eigene Sachkunde verschafft hat. Unabhängig davon, ob das Gutachten des Sachverständigen S. geeignet gewesen ist, die eigene Sachkunde der Kammer herzustellen, lässt das Urteil jedenfalls nicht erkennen, dass die Kammer diese fachlichen Ausführungen des Gutachtens als eigene - allgemeingültige - Erkenntnisse übernommen und verwertet hat, denn die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages hat die Kammer gerade nicht auf die eigene Sachkunde gestützt, sondern auf das Sachverständigengutachten des Sachverständigen S.. Unabhängig hiervon fehlt es aber weiterhin an einer faktischen Grundlage für die Feststellung, dass eben diese - aus einem anderen Verfahren stammenden - möglicherweise allgemeingültigen Sachkenntnisse auf die hier zu beurteilenden Graffitis übertragbar sind, denn es ist nicht ersichtlich, worauf die Kammer die Übereinstimmung bzw. Vergleichbarkeit der Farbsubstanzen und Untergründe stützt, zumal es an einer eigenen Inaugenscheinnahme ebenso fehlt.
Das Urteil beruht auch auf dem dargetanen Verfahrensfehler, § 337 Abs. 1 StPO; denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kammer bei einem rechtsfehlerfreien Verfahren zu demselben Ergebnis bei der Urteilsfindung gekommen wäre. Nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils (Abschnitt II., Bl. 21, 3. Absatz) folgt die Täterschaft des Angeklagten "aus der Gesamtschau aller Beweisanzeichen, die wegen ihrer Häufigkeit und gegenseitigen Durchdringung die Überzeugung der Kammer von der Richtigkeit der Vorwürfe begründen". Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass das im Rahmen der Beweiswürdigung in Bezug genommene Gutachten des Sachverständigen S. wesentlich zur Überzeugung der Kammer beigetragen hat und diese Überzeugung ohne Verwertung dieses Gutachtens anders - möglicherweise zugunsten des Angeklagten - ausgefallen wäre. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Kammer ihre Überzeugung davon, dass die Farbbesprühungen "in allen Fällen, in denen dies versucht worden ist", nicht ohne Beschädigung der Oberfläche zu beseitigen gewesen seien, auch auf die Angaben der als Zeugen vernommenen Eigentümer oder Mieter der betroffenen Objekte bzw. anderer Dritter wie der mit der Beseitigung beauftragten Handwerker stützt (Abschnitt II Bl. 18, 2. Absatz). Denn es kann bei der von der Kammer dargetanen Gesamtwürdigung mit der "gegenseitigen Durchdringung" aller Beweisanzeichen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese Angaben allein geeignet waren, die Überzeugung der Kammer davon zu begründen, dass die Farbantragungen in allen Fällen zu einer Beeinträchtigung der Untergründe geführt haben, weil eine Entfernung der Farbe eine nicht unerhebliche Verletzung der Sachsubstanz zwingend bedingte. Dagegen spricht, dass die Kammer in besonderem Maße auf die kumulative Wirkung aller Beweisanzeichen abgestellt hat. Überdies hat die Kammer selbst einschränkend ausgeführt, dass die Angaben der genannten Zeugen sich auf die Fälle beziehen, in denen die Beseitigung versucht worden ist, so mithin nicht die Fälle 6, 13, 14, 16, 17, 19 und 21, in denen es an Feststellungen zu Entfernungsversuchen fehlt. Da die Kammer aber auch in diesen Fällen den objektiven Tatbestand der Sachbeschädigung als gegeben angesehen hat, hat sie sich offenbar insgesamt maßgeblich auf das Sachverständigengutachten S. gestützt.

Bereits der dargetane Verfahrensfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, so dass über das Durchgreifen der weiteren Revisionsrügen nicht notwendigerweise zu entscheiden ist.

2. Die Rüge der Verletzung des § 59 StPO erfordert allerdings die Aufhebung des Urteils nicht. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Nichtvereidigungs-Entscheidung des Kammervorsitzenden um eine wesentliche Förmlichkeit nach § 274 StPO handelt, die im Hauptverhandlungsprotokoll festzuhalten ist (vgl. Beschlüsse des 1. und 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2005 - 3 StR 455/04 -; 15.02.2005 - 1 StR 584/04 - und vom 30.03.2005 - 1 StR 67/05 -, demgegenüber Beschuss des 2. Strafsenats vom 17.08.2005 - 2 StR 284/05). Nach der Gesetzesänderung durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz vom 28.08.2004, in Kraft seit dem 01.09.2004 (BGBl. I 2198), sind gemäß § 59 StPO Zeugen nur noch zu vereidigen, wenn es das Gericht wegen der ausschlaggebenden Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahren Aussage nach seinem Ermessen für notwendig hält. Durch die Änderung der Vereidigungsvorschriften aufgrund des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes ist jedenfalls bei einer unterbliebenen Entscheidung des Vorsitzenden über die Vereidigung die Beruhensfrage anders zu stellen. Unterlässt der Vorsitzende eine Entscheidung über die Vereidigung, kann das Urteil auf einem Verfahrensfehler nur beruhen, wenn es bei einer ordnungsgemäßen Entscheidung zu einer Vereidigung des Zeugen gekommen wäre, und wenn sodann nicht auszuschließen wäre, dass der Zeuge in diesem Falle andere, wesentliche Angaben gemacht hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 17.08.2005 - 2 StR 284/05 -).
Gründe, die vorliegend dafür sprechen, dass das Gericht die Vereidigung der Zeugen, hinsichtlich derer die Revision eine fehlende Entscheidung gerügt hat, wegen der ausschlaggebenden Bedeutung oder zur Herbeiführung von wahrheitsgemäßen Aussagen für notwendig gehalten haben könnte, sind weder vorgetragen noch aus dem Urteil oder dem Protokoll der Hauptverhandlung ersichtlich. Auch fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass die Zeugen im Falle ihrer Vereidigung andere, wesentliche Angaben gemacht hätten. Unter diesen Umständen ist auszuschließen, dass das Urteil auf dem gerügten eventuellen Verfahrensfehler beruht.

3.
Die materielle Rüge deckt indes Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf, die ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Urteils rechtfertigen.
Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die Kammer nach den Urteilsgründen (Abschnitt II, Bl. 29, Absätze 4 und 5) den gescheiterten Alibi-Beweis des Angeklagten rechtsfehlerhaft für dessen Täterschaft gewertet hat. Insoweit hat die Kammer zunächst ausgeführt, dass für die Täterschaft des Angeklagten in den Fällen, in denen Fotografien bei ihm beschlagnahmt worden seien, spreche, dass der Angeklagte die Filme unter fremdem Namen habe entwickeln lassen; wie der Zeuge R.hierzu bekundet habe, seien bei dem Angeklagten entsprechend beschriftete Fototaschen aufgefunden worden. Sodann hat die Kammer in einem neuen Absatz wörtlich ausgeführt: "Es kommt noch hinzu, dass der Angeklagte versucht hat, sich ein Alibi zu verschaffen und dies gescheitert ist". Damit ist zumindest der Anschein erweckt, dass die Kammer aus dem gescheiterten Alibi zu Unrecht einen positiven Schluss auf die Täterschaft des Angeklagten gezogen hat. Das Scheitern eines nicht nur widerlegten, sondern sogar nachweislich erlogenen Alibis ist für sich allein ohne Rücksicht auf die Gründe und die Begleitumstände noch kein Indiz für die Täterschaft, denn auch ein Unschuldiger kann Zuflucht zur Lüge nehmen (vgl. BGH NStZ 2004, 392; NStZ-RR 96, 363; 98, 303; Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., Rdnr. 25 zu § 261 m.w.N.). Will der Tatrichter ein falsches Alibi als zusätzliches Belastungszeichen werten, so muss er sich bewusst sein, dass eine wissentlich falsche Einlassung ihren Grund nicht darin haben muss, dass der Angeklagte die Tat begangen hat, vielmehr auch eine andere Erklärung finden kann. Deshalb hat er in solchen Fällen darzutun, dass eine andere, nicht auf die Täterschaft hindeutende Erklärung im konkreten Fall nicht in Betracht kommt oder - obgleich denkbar - nach den Umständen jedenfalls so fern liegt, dass sie ausscheidet (vgl. NStZ 2004, 392). Die Kammer hat vorliegend jedoch nicht erkennen lassen, dass andere, nicht auf die Täterschaft hindeutende Erklärungen im konkreten Fall nicht in Betracht kommen oder ausgeschlossen erscheinen. Sie hat dementsprechend jegliche andere Erklärungen in keiner Weise erwogen oder aufgrund besonderer Umstände ausgeschieden. Die Berücksichtigung des gescheiterten Alibis als Indiz für die Täterschaft erweist sich daher in dieser Pauschalität als rechtsfehlerhaft.

4. Zu beanstanden ist ferner der Umstand, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung zu Fall 23 zu Lasten des Angeklagten auch darauf abgestellt hat, dass - wie der Zeuge R.bekundet habe - ein durchgeführter Geruchsspurenvergleich damit geendet habe, dass von drei Hunden ein Hund die Spur angezeigt habe. Die zu diesem Punkt knappen Ausführungen der Kammer ermöglichen dem Revisionsgericht mangels jeglicher Angabe zur Art der Geruchs- und Vergleichsproben sowie dem Hergang und Inhalt des Geruchsspuren-Vergleichsverfahrens keine Nachprüfung des verwendeten Beweisargumentes; die Urteilsgründe sind insoweit lückenhaft. Überdies lassen die Ausführungen besorgen, dass die Kammer sich nicht darüber im Klaren war, dass gemäß Ziffer 5.4 der Richtlinien für den Einsatz von Geruchsspuren-Vergleichshunden im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (Rd Erl IM NRW v. 23.07.1991; JMBl. NW 1991, Nr. 60 vom 28.08.1991) eine Identifizierung des Vergleichsspurenträgers nur dann anzuerkennen ist, wenn drei Geruchsspuren-Vergleichshunde unabhängig voneinander zum selben Ergebnis kommen. Mit der Frage, ob angesichts dessen der Identifizierung durch lediglich einen von drei Hunden überhaupt ein Beweiswert zukommt, hat die Kammer sich nicht befasst. Besondere Umstände, die vorliegend zu einer anderen Beurteilung hätten Anlass geben können, sind auch nicht ersichtlich. Nach den Urteilsgründen kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Kammer zu Lasten des Angeklagten von einem tatsächlich nicht gegebenen oder jedenfalls wesentlich zu hoch angesiedelten Beweiswert der olfaktorischen Spur ausgegangen ist.

Aufgrund der Überzeugungsbildung von der Täterschaft des Angeklagten aufgrund der "Gesamtschau aller Beweisanzeichen" und der "gegenseitigen Durchdringung" kann das Revisionsgericht nicht zu der Überzeugung gelangen, dass die Kammer den Angeklagten auch unabhängig von dem Geruchsspurenvergleich und unabhängig von seinem gescheiterten Alibi wie geschehen verurteilt hätte.

5. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs leidet das Urteil an einem weiteren Rechtsfehler, da die Begründung für die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafen sich in der bloßen sinngemäßen Wiedergabe der gesetzlichen Regelung des § 47 StGB erschöpft. Gemäß § 47 Abs. 1, 1. Alternative StGB verhängt das Gericht eine kurze Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur, wenn es deren Verhängung aufgrund besonderer Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Täters für unerlässlich erachtet, wenn also unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention der Strafzweck "zur Einwirkung auf den Täter" durch eine Geldstrafe nicht oder kaum zu erreichen ist und aus diesem Grunde eine Freiheitsstrafe unverzichtbar erscheint, um den Täter dazu zu bringen, in Zukunft nicht mehr straffällig zu werden (OLG Hamm VRS 97, 410, 411; BGHSt 24, 165). Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 47 StGB soll die Verhängung kurzzeitiger Freiheitsstrafen weitgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen in Betracht kommen. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kann danach regelmäßig nur dann Bestand haben, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (BGH NStZ 1996, 426 m.w.N.).

Anhand der Strafzumessungserwägungen der Berufungskammer lässt sich jedoch nicht nachvollziehen, warum die verhängten kurzfristigen Freiheitsstrafen vorliegend als einziges Reaktionsmittel für das dem Angeklagten vorgeworfene Fehlverhalten in Betracht kommen. Die dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten sind für sich genommen jeweils nicht als derart schwerwiegend einzustufen, dass schon aus diesem Grunde die Verhängung einer Geldstrafe nicht mehr in Betracht gekommen wäre, wenngleich sich möglicherweise aus der Fülle der begangenen Taten eine andere Beurteilung würde rechtfertigen lassen. Erforderlich ist jedoch in jedem Falle, dass das Gericht erkennen lässt, welche besonderen Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung von kurzen Freiheitsstrafen unerlässlich erscheinen lassen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem Angeklagten nach den Urteilsgründen um einen bislang noch nicht vorbestraften Täter handelt. Bei einem nicht vorbestraften Täter bedarf die Annahme der Unerlässlichkeit - auch soweit die Freiheitsstrafe zur Verteidigung der Rechtsordnung verhängt wird - regelmäßig besonderer Begründung (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., Rdnr. 11 zu § 47; OLG Hamm VRS 97, 411; OLG Köln NJW 2001, 3491).

Das angefochtene Urteil war - wie tenoriert - aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückzuverweisen



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