aus ZAP-Heft 5/2018, F. 22 R, S. 1049

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.) 

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2018)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Ermittlungsverfahren

  1. Durchsuchungsmaßnahmen

    a) Allgemeines zum Anfangsverdacht

    b) Fehlender Anfangsverdacht/Beweisverwertungsverbot

    c) Anfangsverdacht aufgrund einer anonymen Anzeige

  2. Pflichtverteidigungsfragen

    a) Nachträgliche Bestellung nach Verfahrenseinstellung

    b) Zurücknahme der Pflichtverteidigerbestellung (§ 143 StPO)

  3. Haftfragen

    a) Keine Haftprüfung ohne vorherige Akteneinsicht

    b) Rechtsprechungsübersicht

II. Hauptverhandlung1

  1. Besorgnis der Befangenheit

    a) Beaufsichtigung des eigenen Kindes im Beratungszimmer

    b) Ablehnung der Terminsverlegung

  2. Selbstbindung im Verständigungsverfahren (§ 257c StPO)

III. Zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG nach neuem Recht

I. Ermittlungsverfahren

Inhaltsverzeichnis

1. Durchsuchungsmaßnahmen

a) Allgemeines zum Anfangsverdacht

Die mit der Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme zusammenhängenden Fragen spielen in der Praxis eine große Rolle. In diesem Zusammenhang stößt man immer wieder auf Entscheidungen, die sich mit der Frage auseinandersetzen, ob ein Anfangsverdacht vorgelegen hat, der die Anordnung der Durchsuchung gerechtfertigt hat (vgl. dazu eingehend Burhoff, EV, Rn 1402 ff. m.w.N.). An dieser Stelle spielt die Rechtsprechung des BVerfG eine große Rolle, in der immer wieder betont wird, dass Voraussetzung für die Anordnung einer Durchsuchung ein ausreichender Anfangsverdacht betreffend eine Straftat ist. Nicht ausreichend ist es, wenn erst die Durchsuchungsmaßnahme den die Anordnung der Durchsuchung tragenden Tatverdacht erbringt (vgl. z.B. BVerfG StV 2010, 665).

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b) Fehlender Anfangsverdacht/Beweisverwertungsverbot

In diesem Zusammenhang ist zunächst hinzuweisen auf den Beschluss des LG Ansbach vom 19.10.2017 (3 Qs 95/17, StraFo 2018, 21), der in einem Verfahren wegen des Vorwurfs eines Verstoßes gegen das BtMG ergangen ist. Das AG hatte die Durchsuchung angeordnet, das LG stellte deren Rechtswidrigkeit fest: Voraussetzung für jede Durchsuchung sei die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat begangen wurde, wofür hinreichende Anhaltspunkte vorliegen müssen und vage Anhaltspunkte oder reine Vermutungen nicht genügen (Meyer-Goßner/Schmidt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 102 Rn 2 m.w.N.). Dies hat das LG verneint. Vernommen worden war nämlich bis zur Anordnung der Durchsuchung nur eine Belastungszeugin. Deren Angaben reichten aber nicht für die Annahme aus, dass es durch die Beschuldigte zu einer Straftat nach dem BtMG gekommen war. Denn aus der Aussage der Zeugin ergebe sich nicht einmal, ob es bei der durch sie geschilderten Gelegenheit tatsächlich zu einem Kontakt zwischen der Zeugin und der Beschuldigten gekommen sei. Weiter habe die Zeugin kein konkretes Betäubungsmittel oder eine bestimmte Menge, nicht einmal eine Mindestmenge, benennen können. Aufgrund dessen stand für das LG nicht fest, ob es sich überhaupt um Betäubungsmittel im Sinne des BtMG und den dazugehörigen Anlagen oder aber um sog. legal highs gehandelt haben soll. Die Kenntnis von Art, Menge und Qualität der Betäubungsmittel, mit denen die Beschuldigte Handel getrieben haben soll, sei aber erforderlich, um die für die Anordnung der Durchsuchung notwendige Verhältnismäßigkeitsprüfung anstellen zu können (LG Ansbach a.a.O.)

Das LG Ansbach (StraFo 2018, 21) befasst sich in seiner Entscheidung auch mit den Folgen aus der Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung. Es weist (zutreffend) darauf hin, dass aus der Rechtswidrigkeit der Anordnung noch nicht per se die Rechtswidrigkeit der auf ihr beruhenden Beschlagnahme folgt. Die Beschlagnahme von aufgrund einer rechtswidrigen Durchsuchung aufgefundenen Beweisgegenständen sei nur dann rechtswidrig und führe zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn schwerwiegende Verfahrensverstöße vorliegen oder Verfahrensverstöße willkürlich oder bewusst begangen wurden (Meyer/Goßner/Schmidt, § 94 StPO Rn 21; Burhoff, EV, Rn 786 ff.). Lägen jedoch die Voraussetzungen für eine Durchsuchung gem. §§ 102 ff. StPO nicht vor und sei der Beschuldigte auch nicht über die Freiwilligkeit der Durchsuchung belehrt, seien die aufgefundenen Beweismittel nicht verwertbar (vgl. auch LG Berlin StV 2011, 89).

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c) Anfangsverdacht aufgrund einer anonymen Anzeige

In der zweiten Durchsuchungsentscheidung (LG Augsburg, Beschl. v. 12.9.2017 – 1 Qs 339/17) geht es ebenfalls um den Anfangsverdacht als Grundlage einer Durchsuchungsanordnung. Das AG Augsburg hatte den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Staatsanwaltschaft hatte keinen Erfolg. Grundlage des Antrags der Staatsanwaltschaft war ein bei der Polizei eingegangenes, datumsloses und nicht unterschriebenes handschriftlich gefertigtes Schreiben, in dem es hieß: „Die Pädophilen sind überall. So ist mir bekannt, dass auch in D. die Pädophilen ihr Unwesen treiben. Besonders Herr pp. und sein Sohn vertreiben Kinderpornographie der übelsten Art. Der Computer ist im Keller versteckt.“ Die Polizei stellte fest, dass die namentlich benannten Personen tatsächlich existierten, deren Wohnadresse aber falsch angegeben sei. Beide seien polizeilich noch nicht in Erscheinung getreten.

AG und LG meinen übereinstimmend: Bei einer anonymen Anzeige liegt kein Anfangsverdacht vor. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG gebiete, dass nur dann in den daraus resultierenden Schutzbereich eingegriffen werden darf, wenn hierfür konkrete tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. Im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. Beschl. v. 14.7.2016 – 2 BvR 2474/14, StV 2017, 361 = StRR 10/2016, 8; dazu auch ZAP F. 22 R, S. 981 ff.) bedeute dies, dass eine anonyme Anzeige grundsätzlich nicht ausreiche, einen Anfangsverdacht zu begründen. Jegliche andere Sichtweise würde dem Denunziantentum Tür und Tor öffnen. Es sei mit der Rechtsordnung und dem Wertesystem der Bundesrepublik Deutschland nicht vereinbar, wenn allein aufgrund einer anonymen Behauptung Durchsuchungen bei bislang völlig unbescholtenen Bürgern erfolgen. Insoweit habe die Staatsanwaltschaft auch die Unschuldsvermutung zu beachten. Soweit die Staatsanwaltschaft die anonyme Anzeige rechtsirrig deshalb für nicht pauschal erachtet, weil eine Adresse angegeben wurde und als Standort eines Computers der Keller genannt wurde, verkenne sie, dass sich aus derart nichtssagenden Angaben bei objektiver Betrachtung keinerlei Erkenntnisse ergeben, die einen Verdacht begründen oder erhärten können. Daraus, dass ein Haus einen Keller habe, lasse sich jedenfalls kein Schluss darauf ziehen, dass kinderpornographische Schriften vertrieben werden. Und die Behauptung, dort sei ein Computer, sei genauso pauschal gehalten wie die Beschuldigung selbst. Rückschlüsse auf den Wahrheitsgehalt der anonymen Anzeige würden sich hieraus nicht ziehen lassen können. Anders als bei namentlich gekennzeichneten Anzeigen setze sich ein anonymer Anzeigenerstatter nicht der Strafverfolgung wegen falscher Verdächtigung und übler Nachrede aus. Weder die Glaubwürdigkeit des Anzeigenerstatters noch die Glaubhaftigkeit seiner Angaben seien für die Ermittlungsbehörden einschätzbar.

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2. Pflichtverteidigungsfragen

a) Nachträgliche Bestellung nach Verfahrenseinstellung

Im Recht der Pflichtverteidigung gilt nach der OLG-Rechtsprechung, dass eine nachträgliche/rückwirkende Pflichtverteidigerbestellung nicht zulässig ist (vgl. Rspr.-Nw. bei Burhoff, EV, Rn 3043). Das ist vor allem dann misslich, wenn ein vom Rechtsanwalt im Laufe des Verfahrens rechtzeitig gestellter Antrag bis zum Abschluss des Verfahrens vom Gericht nicht beschieden wird oder das Gericht mit der Bescheidung des Antrags bewusst so lange wartet, bis das Verfahren abgeschlossen ist. Letzteres ist – zumindest spricht die hierzu vorliegende große Anzahl von Entscheidungen dafür – in den Fällen der Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO häufig der Fall. So auch in einem vom LG Mühlhausen entschiedenen Fall (vgl. Beschl. v. 1.12.2017 – 3 Qs 205/17, StRR 1/2018, 2 [Ls.]). Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte verbüßte Strafhaft in anderer Sache. Gegen ihn wurde dann eine neue Anklage zum Strafrichter erhoben. Unter Hinweis auf seine aus der Anklageschrift ersichtliche – und noch mehr als sechs Monate andauernde – Inhaftierung beantragte er bzw. sein Verteidiger die Beiordnung eines Pflichtverteidigers. Dieser Antrag wurde zunächst nicht beschieden. Auf die Erinnerung des Verteidigers erfolgte keine Reaktion. Stattdessen stellte das AG das Verfahren – mehr als viereinhalb Monate nach Anklageerhebung – gem. § 154 Abs. 2 StPO ein. Zugleich lehnte es mit demselben Beschluss die Verteidigerbestellung ab, da „nunmehr“ die Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen.

Das LG Mülhausen (a.a.O.) hat die amtsgerichtliche Entscheidung aufgehoben, soweit die Verteidigerbestellung abgelehnt wurde, und dem Angeklagten nachträglich einen Pflichtverteidiger beigeordnet. Das LG geht davon aus, dass die nachträgliche Verteidigerbestellung nicht ausnahmslos unzulässig ist. Die im Falle einer Ablehnung der Beiordnung vorhandene Beschwerdemöglichkeit dürfe dem Angeklagten nicht dadurch entzogen werden, dass das Gericht schlicht untätig bleibt, obwohl der Beiordnungsantrag rechtzeitig gestellt wird und entscheidungsreif ist. In solchen Fällen komme ausnahmsweise eine rückwirkende Beiordnung in Betracht. Hier sei es – so das LG – dem AG schon anhand des Hinweises in der Anklageschrift ohne Weiteres und sofort möglich gewesen, die Beiordnungsvoraussetzungen zu prüfen. Zudem weist das LG darauf hin, dass es, auch ohne eine Inhaftierung des Angeklagten, nicht zulässig sei, nach einem Beiordnungsantrag den weiteren Verlauf des Verfahrens abzuwarten und erst an dessen Ende über den Antrag zu entscheiden. Ausschlaggebend für die Frage der Beiordnung eines Pflichtverteidigers sei vielmehr stets der Zeitpunkt der Antragstellung (ähnlich LG Bremen, Beschl. v. 13.2.2017 – 5 Qs 28/17).

b) Zurücknahme der Pflichtverteidigerbestellung (§ 143 StPO)

Grundsätzlich gilt die Bestellung eines Pflichtverteidigers im Rahmen des § 140 Abs. 2 StPO für das gesamte Verfahren bis zur Rechtskraft. Ist nämlich die Frage der Notwendigkeit der Verteidigung in irgendeinem Verfahrensstadium positiv beantwortet worden, muss es – abgesehen von den gesetzlich geregelten Ausnahmen gem. §§ 140 Abs. 3 S. 1, 143 StPO – insbesondere dann bei der Bestellung bleiben, wenn das Gericht lediglich seine rechtliche Auffassung über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung ändert (vgl. BGHSt 7, 69, 71; KG StV 2016, 485; wistra 2016, 423; Beschl. v. 28.2.2017 – 5 Ws 50/17; OLG Düsseldorf NStZ 2011, 653; StV 1995, 117, 118). Denn der Eintritt einer Änderung ist nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Insofern ist es grundsätzlich unbeachtlich, wenn das Gericht im Laufe des Verfahrens nur seine subjektive Auffassung hinsichtlich der Notwendigkeit der Pflichtverteidigung durch eine andere Beurteilung ersetzen will oder ein während des Verfahrens neu zuständig werdendes Gericht die Auffassung des Vorderrichters nicht zu teilen vermag (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Dies ist Ausfluss des Grundsatzes des prozessualen Vertrauensschutzes (vgl. BGH a.a.O.; KG a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.).

Von diesem Grundsatz gibt es jedoch dann eine Ausnahme, wenn das Vertrauen des Beschuldigten nicht schutzwürdig ist. Das wird von der Rechtsprechung angenommen, wenn sich die für die Anordnung der Pflichtverteidigung maßgeblichen Umstände wesentlich geändert haben oder das Gericht von objektiv falschen Voraussetzungen ausgegangen ist (vgl. zuletzt KG, Beschl v. 20.12.2017 – 2 Ws 194/17-121 AR 265/17; s. auch KG, Beschl. v. 28.10.2016 – 3 Ws 575/16 und v. 10.9.2013 – 4 Ws 116/13; OLG Düsseldorf a.a.O.). Dem steht es gleich, wenn das Gericht die Bestellung in grob fehlerhafter Verkennung der Voraussetzungen des § 140 StPO vorgenommen hat, denn auch in diesem Fall kann sich ein schützenswertes Vertrauen in den Bestand der Entscheidung nicht bilden (vgl. KG a.a.O.).

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3. Haftfragen

a) Keine Haftprüfung ohne vorherige Akteneinsicht

Der Beschluss des AG Halle vom 2.11.2017 (394 Gs 651 Js 32786/17, StRR 1/2018, 23) befasst sich in zustimmenswerter Weise mit dem Recht des Beschuldigten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG im Fall der Inhaftierung. Der Verteidiger hatte bis zu einem von ihm beantragten Haftprüfungstermin keine Akteneinsicht, obwohl er unmittelbar nach seiner Beiordnung bei der Staatsanwaltschaft Akteneinsicht und bei Gericht mündliche Haftprüfung beantragt hatte. Von der Staatsanwaltschaft erhielt der Verteidiger die Mitteilung, dass die Akten nicht verfügbar seien und demzufolge nicht übermittelt werden könnten. Bis zum Haftprüfungstermin, der zwei Wochen nach dem Akteneinsichtsgesuch stattfand, wurden dem Verteidiger keine Akten oder Aktenbestandteile zur Verfügung gestellt. Das AG hat auf den Haftprüfungsantrag den Haftbefehl aufgehoben.

Zur Begründung verweist das AG (a.a.O.) auf das in Art. 103 Abs. 1 GG statuierte Justizgrundrecht auf rechtliches Gehör. Nur unter seiner Verletzung hätte die Aufrechterhaltung des Haftbefehls beschlossen werden können. Dieses Justizgrundrecht beinhaltet nach Auffassung des AG im Falle einer Inhaftierung, dass der Beschuldigte sich im Rahmen einer mündlichen Haftprüfung zu denjenigen Umständen fundiert äußern kann, die zu diesem Zeitpunkt seine Inhaftierung tragen. Dies wiederum setze bei einem verteidigten Beschuldigten voraus, dass der Verteidiger vor dem Haftprüfungstermin zum einen die Gelegenheit gehabt habe, zumindest Einsicht in diejenigen Aktenbestandteile zu haben, welche konstituierend für die Inhaftierung seines Mandanten seien. Zum anderen müsse der Verteidiger eine ausreichende Zeitspanne zur Verfügung gestellt bekommen, um sich mit dem Verfahrensgegenstand und vor allem mit den die Inhaftierung tragenden Umständen vertraut zu machen, diese zu durchdenken und mit seinem Mandanten zu besprechen. Dazu reiche keinesfalls eine Zeitspanne von lediglich zwei Stunden aus (a.A. AG Frankfurt/O. StRR 2014, 402 [Ls.]).

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b) Rechtsprechungsübersicht

Zuletzt wurde in ZAP F. 22 R, S. 959 ff. zur aktuellen Rechtsprechung zu Haftfragen berichtet. An diese Zusammenstellung schließt die nachfolgende Rechtsprechungsübersicht an (vgl. i.Ü. eingehend zu den mit den U-Haftfragen zusammenhängenden Problemen Burhoff, EV, Rn 2170 ff., 3695 ff.).

• Akteneinsicht, Aufhebung des Haftbefehls: Art. 103 Abs. 1 GG beinhaltet im Falle einer Inhaftierung, dass der Beschuldigte sich im Rahmen einer mündlichen Haftprüfung zu denjenigen Umständen fundiert äußern kann, die zu diesem Zeitpunkt seine Inhaftierung tragen. Dies wiederum setzt bei einem verteidigten Beschuldigten voraus, dass der Verteidiger vor dem Haftprüfungstermin die Gelegenheit gehabt hat, zumindest Einsicht in diejenigen Aktenbestandteile zu haben, welche konstituierend für die Inhaftierung seines Mandanten sind. Ist das nicht der Fall, muss der Haftbefehl aufgehoben werden (AG Halle, Beschl. v. 2.11.2017 – 394 Gs 651 Js 32786/17 StRR 1/2018, 23 [s.o.]).
• Außervollzugsetzung des Haftbefehls, Voraussetzungen: Wird in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Kindern ein Haftbefehl wegen des Haftgrunds der Wiederholungsgefahr erlassen, kann dieser unter den Auflagen außer Vollzug gesetzt werden, dass der Beschuldigte sich in das Überwachungsprojekt „Elektronische Fußfessel“ begibt und er den ihm im Rahmen dieser Überwachung auferlegten Weisungen nachkommt, sich jeglichen Kontakts zu ihm fremden Kindern zu enthalten und sich von Kindergärten und Schulen fernzuhalten (AG Wiesbaden StV 2017, 817 [Ls.]).
• Außervollzugsetzung des Haftbefehls, Widerruf, Voraussetzungen: Voraussetzung für einen Vollzug des Haftbefehls gem. § 116 Abs. 4 StPO ist, dass durch das Zuwiderhandeln gegen Auflagen der Haftgrund wieder so verstärkt wird, dass der Haftbefehl vollzogen werden muss (LG Wiesbaden StV 2016, 817 [Ls.]). Die Auflage, allen Ladungen in dieser Sache pünktlich Folge zu leisten, ist als Anweisung nicht geeignet, den Zweck der Haft zu erreichen (§ 116 Abs. 3 StPO). Die bestehende Gefahr, dass der Beschuldigte erneut sexuelle Handlungen begeht, kann hierdurch nicht beeinflusst werden (LG Wiesbaden a.a.O.).
• Beschleunigungsgebot, Allgemeines: Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen verlangt, dass die Strafverfolgungsbehörden und -gerichte alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um die notwendigen Ermittlungen mit der gebotenen Schnelligkeit abzuschließen und eine gerichtliche Entscheidung über die einem Beschuldigten vorgeworfenen Taten herbeizuführen. Zur Durchführung eines geordneten Strafverfahrens und zur Sicherstellung der etwaigen späteren Strafvollstreckung kann die U-Haft deshalb nicht mehr als notwendig anerkannt werden, wenn ihre Fortdauer durch vermeidbare Verfahrensverzögerungen verursacht ist. Bei absehbar umfangreicheren Verfahren ist daher stets eine vorausschauende, auch größere Zeiträume umgreifende Planung der Hauptverhandlung mit im Grundsatz durchschnittlich mehr als einem Hauptverhandlungstag pro Woche notwendig. Insgesamt ist eine auf den Einzelfall bezogene Prüfung des Verfahrensablaufs erforderlich. Zu würdigen sind auch die voraussichtliche Gesamtdauer des Verfahrens und die für den Fall einer Verurteilung konkret im Raum stehende Straferwartung (st. Rspr., vgl. etwa BVerfG StraFo 2013, 160 = StV 2013, 64; BGH, Beschl. v. 23.2.2017 – StB 4/17). Auch wenn die Sechs-Monats-Frist des § 121 StPO noch nicht abgelaufen ist, muss der Haftbefehl bereits aufgehoben werden, wenn nicht ersichtlich ist, dass das Verfahren bis zum Fristablauf weiter gefördert wird und der zuständige Richter die Sache neu verhandeln will (OLG Köln StV 2016, 824 [Ls.]).
• Beschleunigungsgebot, Ermittlungsverfahren/Zwischenverfahren: Eine Überlastung des Gerichts kommt allenfalls dann als wichtiger Grund i.S.d. § 121 Abs. 1 StPO in Betracht, wenn sie kurzfristig ist und weder vorhersehbar noch vermeidbar war. Die nicht nur kurzfristige Überlastung eines Gerichts kann dagegen niemals Grund für die Anordnung der Haftfortdauer sein. Vielmehr kann die nicht nur kurzfristige Überlastung eines Gerichts die Fortdauer der U-Haft selbst dann nicht rechtfertigen, wenn sie auf einem Geschäftsanfall beruht, der sich trotz Ausschöpfung aller gerichtsorganisatorischen Mittel und Möglichkeiten nicht mehr innerhalb angemessener Fristen bewältigen lässt. Die Überlastung eines Gerichts fällt – anders als unvorhersehbare Zufälle und schicksalhafte Ereignisse – in den Verantwortungsbereich der staatlich verfassten Gemeinschaft (OLG Bremen StV 2016, 824 [Ls.]). Eine unterbliebene Förderung des Verfahrens in einem Zeitraum von fast zwei Monaten ist bei einer Sache, die mit einem einzigen Aktenband (mit weniger als 200 Seiten) weder umfangreich ist noch besondere Schwierigkeiten aufweist und nach der Planung der zuständigen Kammer von nur eineinhalb Sitzungstagen einer Entscheidung zugeführt werden soll, nicht vertretbar (KG StV 2017, 828).
• Beschleunigungsgebot, Hauptverhandlung: Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen bei Durchführung der Hauptverhandlung macht in absehbar umfangreicheren Verfahren stets eine vorausschauende, auch größere Zeiträume umgreifende Verhandlungsplanung mit im Grundsatz durchschnittlich mehr als einem Hauptverhandlungstag pro Woche notwendig. Von einem Beschuldigten nicht zu vertretende, sachlich nicht gerechtfertigte und vermeidbare erhebliche Verfahrensverzögerungen stehen regelmäßig einer weiteren Aufrechterhaltung der U-Haft entgegen. Bei der gebotenen Abwägung kommt es in erster Linie auf die durch objektive Kriterien bestimmte Angemessenheit der Verfahrensdauer an, die von der Komplexität der Rechtssache, der Vielzahl der beteiligten Personen, aber auch dem Verhalten der Verteidigung abhängig sein kann (OLG Koblenz, Beschl. v. 29.7.2016 – 2 Ws 335/16). Dem Beschleunigungsgebot wird Genüge getan, wenn die Hauptverhandlung in aller Regel an drei Verhandlungstagen pro Woche durchgeführt wird (BGH, Beschl. v. 23.2.2107 – StB 4/17: für erstinstanzliches OLG-Verfahren). Krankheitsbedingte Ausfälle von Mitgliedern des Spruchkörpers stellen unvorhersehbare Ereignisse dar, die nicht in den Verantwortungsbereich der staatlich verfassten Gemeinschaft fallen. Der Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen gebietet in solchen Fällen aber, dass das Tatgericht alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreift, um einen zügigen Fortgang der Hauptverhandlung zu gewährleisten (BVerfG, Beschl. v. 13.10.2016 – 2 BvR 1275/16). Wenn das Verfahren gegen den inhaftierten Angeklagten abgetrennt worden ist und es dann in der Haftsache vor dem Schöffengericht mehr als drei Monate dauern soll, bis eine neue Hauptverhandlung stattfindet, ohne dass neue Beweisermittlungen ersichtlich sind, ist das mit dem Beschleunigungsgrundsatz nicht mehr zu vereinbaren und steht auch zur Bedeutung der Sache und den zu erwartenden Rechtsfolgen außer Verhältnis (OLG Köln StV 2016, 824 [Ls.]).
• Beschleunigungsgebot, Rechtsmittelverfahren: Die Fertigstellung eines Hauptverhandlungsprotokolls kann parallel zur Urteilsabsetzung erfolgen. Eine um 2 ½ Monate verzögerte Fertigstellung des Hauptverhandlungsprotokolls ist mit dem besonderen Beschleunigungsgebot in Haftsachen unvereinbar (OLG Hamburg StV 2016, 824 [Ls.]).
• Beschleunigungsgebot, Überhaft/außer Vollzug gesetzter Haftbefehl: Die verfassungsrechtlichen Vorgaben zum Beschleunigungsgebot gelten auch für einen außer Vollzug gesetzten Haftbefehl; auch Beschränkungen, denen der Beschuldigte durch Auflagen und Weisungen ausgesetzt ist, dürfen nicht länger andauern, als es nach den Umständen erforderlich ist (BVerfG, Beschl. v. 13.10.2016 – 2 BvR 1275/16). Das besondere Beschleunigungsgebot in Haftsachen gilt in Fällen der Überhaft in abgeschwächter Form mit der Folge, dass einer vermeidenden Verfahrensverzögerung weniger Gewicht zukommt als bei alleiniger Vollziehung der U-Haft (OLG Hamburg StV 2016, 824 [Ls.]).
• Dringender Tatverdacht, Beurteilung während laufender Hauptverhandlung: Da das Beschwerdegericht im Haftbeschwerdeverfahren während der laufenden Hauptverhandlung keine eigenen unmittelbaren Erkenntnisse über den Verlauf der Beweisaufnahme hat, deren Ergebnisse aber Grundlage für die Bewertung sind, ob und ggf. hinsichtlich welcher Taten der dringende Tatverdacht nach dem erreichten Verfahrensstand (noch) besteht, muss das erkennende Gericht dem Beschwerdegericht das Ergebnis der bisherigen Beweiserhebungen zumindest in zusammengefasster Form mitteilen (BGH NJW 2017, 341; StV 2016, 823 = NStZ-RR 2016, 217). Bei bereits fortgeschrittener Beweiserhebung genügt der Verweis des Tatgerichts auf frühere Haftfortdauerentscheidungen oder das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen mit der Feststellung, dass der dort beschriebene Tatverdacht durch die Beweisaufnahme nicht entkräftet worden sei, i.d.R. nicht (BGH a.a.O.). Zur Ermöglichung einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Beschwerdegerichts bedarf es einer –knappen – Darstellung, ob und ggf. inwieweit sowie durch welche Beweismittel sich der zu Beginn der Beweisaufnahme vorliegende Verdacht bestätigt hat und mit welchen Beweisergebnissen noch zu rechnen ist. Ausreichend ist eine Darlegung des erkennenden Gerichts, auf welche in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise der dringende Tatverdacht gestützt wird (BGH a.a.O.).
• Fluchtgefahr, Allgemeines: Es kann zur Sicherung eines justizförmigen Strafverfahrens erforderlich sein, auch im Stadium zwischen (nicht rechtskräftigem) Urteil und Vollstreckungsbeginn U-Haft (weiter) anzuordnen und zu vollziehen. Jedoch gelten für die Anordnung und insbesondere den Vollzug der U-Haft in diesem Stadium strengere Anforderungen (KG StraFo 2016, 510 = StV 2017, 453).
• Fluchtgefahr, Auslandskontakte: Der Haftgrund der Flucht kann nicht angenommen werden, wenn der Beschuldigte ohne Zusammenhang mit dem Ermittlungsverfahren an seinen Auslandswohnsitz zurückkehrt und auch während des Ermittlungsverfahrens dort verbleibt (KG, Beschl. v. 24.1.2017 – 4 Ws 10/17). Bei einem im EU-Ausland lebenden Angeklagten kann zumindest dann kein Flüchtigsein bzw. keine Fluchtgefahr angenommen werden, wenn er familiäre Bindungen nach Deutschland hat und durch eine seinem Verteidiger erteilte Vollmacht nach § 145a Abs. 2 StPO sichergestellt ist, dass er zur Hauptverhandlung geladen werden kann (LG Fulda StV 2017, 454).
• Fluchtgefahr, Straferwartung: Der Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO) besteht nach Verurteilung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren sowie fast zehneinhalbmonatigem U-Haftvollzug fort (BGH, Beschl. v. 2.11.2016 – StB 35/16). Bei der Beurteilung der Fluchtgefahr scheidet jede schematische Beurteilung anhand genereller Maßstäbe aus, insbesondere ist die Annahme unzulässig, dass bei einer Straferwartung in bestimmter Höhe stets (oder nie) ein rechtlich beachtlicher Fluchtanreiz bestehe. Da sich die Straferwartung nach dem tatsächlich zu erwartenden Freiheitsentzug bestimmt, ist zu fragen, ob die Vollverbüßung der drohenden Strafe hochwahrscheinlich ist. Dies wiederum setzt im Rahmen der Haftentscheidung die Prognose voraus, dass der Angeklagte keine realistische Chance auf eine Reststrafaussetzung nach § 57 Abs. 1 StGB besitzt, diese also im konkreten Fall unwahrscheinlich ist (KG StV 2017, 450; vgl. auch BHG, Beschl. v. 2.11.2016 – StB 35/16).
• Haftbefehl, Allgemeines: Das Tatgeschehen muss im U-Haftbefehl nach Ort, Zeit, Art der Durchführung, Person des Verletzten etc. so genau bezeichnet werden, dass ein bestimmter Lebensvorgang erkennbar ist; stets müssen die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale erkennbar sein. Eine bloße Bezugnahme des Haftbefehls auf an anderen Stellen der Akte befindliche Urkunden kann den nach § 114 Abs. 2 Nr. 4 StPO erforderlichen Tatsachenvortrag nicht ersetzen und ist unwirksam (StRR 2/2017, 2 [Ls.] = StV 2017, 45 [Ls.]). Wurde ein Haftbefehl, der auf dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr beruht, aufgehoben, kann ein Neuerlass dieses Haftbefehls aufgrund von Fluchtgefahr nur erfolgen, wenn Umstände neu hervorgetreten sind, die die Gründe des Aufhebungsbeschlusses in einem wesentlichen Punkt erschüttern (OLG Braunschweig StraFo 2016, 509 = StV 2017, 456).
• Haftbefehl, Verkündung: Wird ein bestehender Haftbefehl wesentlich geändert oder durch einen anderen Haftbefehl ersetzt, ist stets eine richterliche Vernehmung des Beschuldigten in entsprechender Anwendung des § 115 StPO erforderlich (BGH StV 2016, 824 [Ls.]; OLG Celle, Beschl. v. 8.1.2017 – 1 Ws 599/16). Dies gilt auch bei einer Neufassung eines Haftbefehls durch das erkennende Gericht nach Verkündung eines Urteils (Haftbefehlsänderung: Verkündung des neuen Haftbefehls, vgl. OLG Celle, Beschl. v. 8.12.2016 – 1 Ws 599/16).
• Haftbeschwerde, Allgemeines: Trotz eingetretener prozessualer Überholung durch Aufhebung eines Haftbefehls ist die weitere Haftbeschwerde gem. §§ 304 Abs. 1, 310 Abs. 1 Nr. 1 StPO zulässig und nicht gegenstandslos geworden, wenn ein Rehabilitierungsinteresse des Beschwerdeführers festgestellt werden kann (KG StraFo 2017, 29 = StV 2017, 455).
• Haftfortdauerentscheidung, Begründungsanforderungen: Haftfortdauerentscheidungen unterliegen einer erhöhten Begründungstiefe (vgl. BVerfGE 103, 21, 35; Beschl. v. 13.10.2016 – 2 BvR 1275/16; zum i.d.R. gebotenen Inhalt s. BVerfG StV 2006, 819).
• Haftprüfung, Allgemeines: Im Verfahren der besonderen Haftprüfung nach §§ 121, 122 StPO bildet allein der zuletzt erlassene und prozessordnungsgemäß bekanntgegebene Haftbefehl den Prüfungsgegenstand und die Prüfungsgrundlage. Daher ist bei der Beurteilung der Frage, ob besondere Schwierigkeiten oder der besondere Umfang der Ermittlungen oder ein sonstiger wichtiger Grund i.S.d. § 121 Abs. 1 StPO vorliegen, nur von den Taten auszugehen, die im Haftbefehl aufgeführt sind und deretwegen die U-Haft vollzogen wird (KG, Beschl. v. 3.1.2017 – (4) 121 HEs 43/16, StV 2017, 458 [Ls.]; vgl. auch BGH StV 2016, 824 [Ls.]). Darüber hinaus ist Voraussetzung der Haftprüfung nach §§ 121, 122 StPO, dass der Haftbefehl vollzogen wird. Hieran fehlt es, wenn Überhaft notiert ist (BGH a.a.O.). Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Verkündung des erweiterten Haftbefehls gem. § 115 StPO, so darf er in einem Haftfortdauerbeschluss gem. §§ 121, 122 StPO nicht berücksichtigt werden (BGH a.a.O.).
• Haftprüfung, OLG, Allgemeines: Das Haftgericht ist befugt, den Haftbefehl während der bereits laufenden oberlandesgerichtlichen Haftprüfung zu erweitern. Selbst bei einer Vorlage an das OLG nach § 122 Abs. 1 Alt. 2 StPO reicht die damit verbundene Entscheidungseinschränkung nur so weit, wie die Entscheidungskompetenz des OLG in der konkret anstehenden Haftprüfung geht (OLG Nürnberg StraFo 2016, 468 = StV 2017, 457).
• Haftprüfung, OLG, Sechs-Monats-Frist, Tatbegriff: Um eine Reservehaltung von Haftgründen oder Haftbefehlen zum Unterlaufen der Frist auszuschließen, ist der Tatbegriff bei § 121 StPO weiter zu fassen als die Tat i.S.v. § 264 StPO. Der Normzweck der Begrenzung der U-Haft wird dadurch effektiv gewährleistet, dass zum Tatbegriff alle Taten rechnen, die zum Zeitpunkt des Erlasses des vollzogenen Haftbefehls bekannt waren (BGH, Beschl. v. 6.4.2017 – AK 14/17; OLG Nürnberg StraFo 2016, 468 = StV 2017, 457). Das gilt unabhängig davon, ob die Taten Gegenstand desselben Verfahrens oder getrennter Verfahren sind (BGH a.a.O.). Dadurch wird vermieden, dass von Anfang an neue selbstständige prozessuale Taten – auch wenn sie Teil einer Serie gleichgerichteter Taten sind, die nach Erlass des bestehenden und vollzogenen Haftbefehls bekannt werden und die der Beschuldigte vor Erlass des vollzogenen fristauslösenden Haftbefehls begangen haben soll – nicht zu „derselben Tat“ gehören und daher grundsätzlich einen neuen Fristenlauf auslösen können (OLG Nürnberg a.a.O.). Danach beginnt keine neue Sechs-Monats-Frist zu laufen, falls ein neuer Haftbefehl lediglich auf Tatvorwürfe gestützt bzw. durch sie erweitert wird, die schon bei Erlass des ersten Haftbefehls – im Sinne eines dringenden Tatverdachts – bekannt waren. Gleiches hat zu gelten, falls der Haftbefehl um Tatvorwürfe erweitert wird, die erst während der Ermittlungen im vorgenannten Sinne bekannt geworden sind, die für sich allein den Erlass eines Haftbefehls jedoch nicht rechtfertigen (BGH a.a.O.). Nicht geboten ist es allerdings, bei im Laufe der Ermittlungen bekannt gewordenen, für sich genommen den Erlass eines Haftbefehls tragenden Tatvorwürfen die bisherige Haftdauer mit zu berücksichtigen. Vielmehr setzt die nachträglich im Sinne eines dringenden Tatverdachts bekannt gewordene Straftat eine neue Sechs-Monats-Frist in Gang, um den Strafverfolgungsbehörden Gelegenheit zur Durchführung weiterer Ermittlungen zu geben (BGH a.a.O.).
• Schwerkriminalität, Haftgrund: Bei Annahme des dringenden Tatverdachts der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung ist die Annahme des Haftgrunds der Schwerkriminalität nach § 112 Abs. 3 StPO nicht zu beanstanden (BGH NJW 2017, 341).
• Sicherungshaftbefehl (§ 230 Abs. 2 StPO): Ein Haftbefehl nach § 230 Abs. 2 StPO mit dem damit verbundenen Eingriff in die persönliche Freiheit darf nur dann ergehen, wenn und soweit der Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklärung der Tat und rasche Bestrafung des Täters anders nicht gesichert werden kann. Zwischen den in § 230 Abs. 2 StPO vorgesehenen Zwangsmitteln besteht ein Stufenverhältnis, d.h. grundsätzlich ist zwingend zunächst das mildere Mittel – die polizeiliche Vorführung – anzuordnen (KG, Beschl. v. 19.7.2016 – 4 Ws 104/16-161 AR 30/16).
• Sicherungsverfahren: Auch das Sicherungsverfahren, in dem eine einstweilige Unterbringung nach § 126a StPO angeordnet ist, ist in einer Weise zu betreiben, die der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts gerecht wird. Kann dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot nicht Rechnung getragen werden, weil der Staat seiner Pflicht zur verfassungsgemäßen Ausstattung der Gerichte nicht nachkommt, haben die mit der Haftprüfung betrauten Fachgerichte die verfassungsrechtlich gebotenen Konsequenzen zu ziehen, indem sie die Entscheidung, die Grundlage des Freiheitsentzugs ist, aufheben (KG StV 2016, 828).
• U-Haft, Anordnung haftgrundbezogener Beschränkungen: Nach § 119 Abs. 1 StPO können einem inhaftierten Beschuldigten Beschränkungen auferlegt werden, wenn dies zur Abwehr einer Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr erforderlich ist. Die angeordneten Beschränkungen zu Lasten des Untersuchungsgefangenen können nicht nur auf die im Haftbefehl ausdrücklich genannten Haftgründe gestützt werden (OLG Bremen StV 2017, 455 [Ls.]). Sie kommen auch zur Abwehr aller anderen Gefahren in Betracht, denen durch die Anordnung der U-Haft begegnet werden soll. Insbesondere kann eine Maßnahme zur Vermeidung von Verdunkelungshandlungen auch dann getroffen werden, wenn der Haftbefehl nur auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützt wurde. Dies verdeutlicht die in § 119 Abs. 1 StPO gewählte Formulierung („zur Abwehr einer Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr“; OLG Bremen a.a.O.; s. auch KG StV 2010, 370). Ohne konkrete Anhaltspunkte für Fluchtplanungen wird einer Fluchtgefahr allein schon durch die Inhaftierung des Angeklagten hinreichend begegnet (OLG Bremen a.a.O.).
• Verhältnismäßigkeit, Anordnung der U-Haft: Die Anordnung und Aufrechterhaltung der U-Haft ist zur Wahrung der im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Unschuldsvermutung nur dann zulässig, wenn die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung den Freiheitsanspruch des Beschuldigten überwiegen. Bei der Abwägung ist dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Mit zunehmender Dauer der U-Haft vergrößert sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs regelmäßig gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse. Damit steigen die Anforderungen sowohl an die Zügigkeit der Bearbeitung der Haftsache als auch an den die Haftfortdauer rechtfertigenden Grund (BVerfG, Beschl. v. 13.10.2016 – 2 BvR 1275/16).
• Verhältnismäßigkeit, Dauer der U-Haft: Bei der Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch und dem Strafverfolgungsinteresse kommt es in erster Linie auf die durch objektive Kriterien bestimmte Angemessenheit der Verfahrensdauer an, die etwa von der Komplexität der Rechtssache, der Vielzahl der beteiligten Personen oder dem Verhalten der Verteidigung abhängig sein kann (BGH StV 2017, 823 = NStZ-RR 2016, 217). Eine beinahe zwei Jahre andauernde U-Haft kann verhältnismäßig sein, wenn die Durchführung des Zwischenverfahrens und der bisherige Verlauf der Hauptverhandlung erhebliche vermeidbare Verzögerungen nicht erkennen lassen und wegen Auslandsbezugs, einer hohen Zahl neuer Rechtshilfeersuchen und schwieriger Zeugenladungen eine höhere Sitzungsfrequenz nicht möglich war (BGH a.a.O.; zur Aufhebung eines Haftbefehls nach mehr als zwei Jahren U-Haft: OLG Dresden, Beschl. v. 28.4.2017 – 2 Ws 117/17).
• Wiederholungsgefahr, Haftgrund: Da die Katalogtaten des § 112a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO schon generell schwerwiegender Natur sind, kann das Merkmal „die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigend“ vom Gesetzgeber nur als weitere Einschränkung des Haftgrunds gemeint sein. Es können daher nur Taten überdurchschnittlichen Schweregrads und Unrechtsgehalts bzw. nur solche, die mindestens in der oberen Hälfte der mittelschweren Straftaten liegen, als Anlasstaten in Betracht kommen. Bei gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 StGB als Anlasstat ist maßgeblich auf den Unrechtsgehalt der Tat abzustellen und danach zu fragen, ob diese in ihrer konkreten Ausgestaltung die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigt hat. Maßgeblich für die Beurteilung ist dabei insbesondere auch Art und Umfang des jeweils angerichteten Schadens, allerdings ist es unzulässig, die Tatschwere nach dem Gesamtschaden zu bewerten (OLG Frankfurt StV 2016, 817). Betrugstaten sind nur dann geeignete Anlasstaten für den Erlass eines Haftbefehls wegen Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO), wenn sie in ihrem konkreten Schweregrad nach Art und Ausführung sowie Umfang des Schadens mindestens etwa einem besonders schweren Fall des Diebstahls nach § 243 StGB entsprechen (OLG Hamburg, Beschl. v. 20.7.2017 – 2 Ws 110/17). Wurde ein Haftbefehl, der auf dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr beruht, aufgehoben, kann ein Neuerlass dieses Haftbefehls aufgrund von Fluchtgefahr nur erfolgen, wenn Umstände neu hervorgetreten sind, die die Gründe des Aufhebungsbeschlusses in einem wesentlichen Punkt erschüttern (OLG Braunschweig StraFo 2016, 509 = StV 2017, 456). Beihilfe zum Einbruchsdiebstahl in einen Geschäftsraum durch bloßes Wachestehen stellt jedenfalls bei geringerem Schaden keine die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Straftat i.S.d. § 112a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO dar, so dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls wegen Wiederholungsgefahr gegen den Angeschuldigten nicht vorliegen (OLG Karlsruhe 2017, 456 = StRR 7/2016, 2 [Ls.]).
• Zuständigkeit, Allgemeines: Die falsche Annahme der örtlichen Zuständigkeit zum Erlass eines Haftbefehls führt zur Aufhebung des Haftbefehls. Eine Abgabe des Haftbefehlsverfahrens an das örtlich zuständige Gericht ist unzulässig (AG Tiergarten StV 2016, 815 [Ls.]).
• Zuständigkeit, Berufungsgericht, Haftbeschwerde: Mit Eingang der Akten wird das Berufungsgericht für die in § 126 Abs. 1 StPO genannten Haftentscheidungen zuständig. Eine noch nicht beschiedene Haftbeschwerde ist dann in einen an das Berufungsgericht gerichteten Antrag auf Haftprüfung umzudeuten. Dies gilt auch für eine von der Staatsanwaltschaft erhobene Beschwerde gegen die Aufhebung des Haftbefehls durch das AG (KG, Beschl. v. 21.11.2017 – 2 Ws 174/17).
• Zustellungsbevollmächtigter: Ist der Beschuldigte unbekannten Aufenthalts, könnte also ein Strafbefehl daher auch nicht durch einen Zustellungsempfänger an ihn weitergeleitet werden, würde dies zu einer auf unbestimmte Zeit verlängerten offenen Rechtsmittelfrist zugunsten des Beschuldigten führen – namentlich bis dieser tatsächliche Kenntnis vom Strafbefehl und seinen Rechtsschutzmöglichkeiten erhält. Damit würde das Erwachsen der Entscheidung in Rechtskraft unabsehbar hinausgeschoben, was zu einer empfindlichen und von Seiten der Strafverfolgungsbehörden nicht überwindbaren Lücke effektiver Strafverfolgung führen würde (vgl. EuGH NJW 2016, 303). Daher steht bei Beschuldigten unbekannten Aufenthalts die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten im Rahmen eines möglichen Strafbefehlsverfahrens nicht als effektiv nutzbares milderes Mittel i.S.d. § 112 Abs. 1 S. 2 StPO zur Verfügung (LG Landshut StV 2016, 813). Als einzige Möglichkeit bleibt der Erlass des Haftbefehls. Dieser genügt, wenn die Dauer der U-Haft auf 90 Tage beschränkt ist, auch den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit (LG Landshut a.a.O.).

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II. Hauptverhandlung

1. Besorgnis der Befangenheit

a) Beaufsichtigung des eigenen Kindes im Beratungszimmer

Der Umstand, dass eine Strafrichterin Termine an einem Samstag ablehnt, begründet ebenso wie die Beaufsichtigung ihres 9-jährigen Sohnes im Beratungszimmer des Gerichtssaals durch die offene Türe des Beratungszimmers noch nicht die Besorgnis der Befangenheit. Das ist das Fazit aus dem Beschluss des AG Bielefeld vom 5.12.2017 (39 Ds-6 Js 42/17-824/17, StRR 2/2018, 12). Ergangen ist dieser Beschluss in einem Verfahren, in dem dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf gemacht wurde. Die Hauptverhandlung war wegen Nichterscheinens eines Zeugen ausgesetzt worden. Anschließend ist es den Verfahrensbeteiligten nicht gelungen, einen neuen Termin zu bestimmen. Der Verteidiger hatte Alternativtermine an Samstagen benannt, an denen das AG aber nicht terminiert hat. Nachdem der Verteidiger das Mandat niedergelegt hat, hat der Angeklagte über seinen neuen Verteidiger die Richterin als befangen abgelehnt. Begründet worden ist der Antrag mit der verweigerten Terminierung an einem Samstag. Während des Hauptverhandlungstermins habe sich ein Schulkind – der 9-jährige Sohn der Richterin – zur Beaufsichtigung durch diese im Beratungszimmer bei geöffneter Tür befunden. Zudem werde die Verteidigung durch die Terminsverfügungen ausgeschlossen.

Der Antrag hatte keinen Erfolg. Das AG hat Gründe, die eine Besorgnis der Befangenheit i.S.v. § 24 StPO begründen könnten, verneint. Zunächst könne aus der Terminierungsweise der Richterin nicht auf ihre Befangenheit geschlossen werden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Verfahren im Frühjahr 2018 verjähre, so dass das Verfahren nun zeitlich beschleunigt geführt werden müsse. Der Richterin könne nicht vorgehalten werden, nur unzureichend auf die Terminslage des Verteidigers eingegangen zu sein. Dass ein Termin wegen Abwesenheit des Zeugen gescheitert sei, sei nicht von ihr zu vertreten. Dass die Richterin nicht an einem Samstag terminiert habe, könne ihr ebenfalls nicht vorgeworfen werden. Denn der Samstag sei kein regelmäßiger Sitzungstag. Unter Berücksichtigung des organisatorischen Folgeaufwands wie z.B. Sicherstellung der Beheizung im Gebäude, der Eingangssicherung, der möglichen Sicherung des Sitzungssaals und des Protokolldienstes bestehe kein Anspruch darauf, dass auch ein Samstag als Terminstag gewählt werde.

Auch der Umstand, dass sich während des Hauptverhandlungstermins ein Schulkind im Beratungszimmer aufgehalten und die Richterin die Tür zum Sitzungssaal geöffnet gehalten habe, führe nicht zu ihrer Befangenheit. Allerdings treffe es zu, dass dann, wenn der Richter der Sitzung nicht die volle Aufmerksamkeit widme, sondern sich parallel privaten Aufgaben zugewendet habe, eine Befangenheit angenommen werden könne. Wenn ein 9-jähriges Kind allein im Beratungszimmer spiele, weil an dem Tag die Kinderbetreuung nicht gewährleistet werden könne, lenke das als solches die Aufmerksamkeit der Richterin aber nicht ab. Dies wäre erst dann der Fall, wenn konkreter Betreuungsbedarf bestehe, welcher nicht eingetreten sei. Nicht vergleichbar sei dies mit dem vom BGH entschiedenen Fall der Handynutzung. Denn die Richterin habe in diesem Fall das Handy während der laufenden Sitzung genutzt, während der hier vorliegende Fall eher damit zu vergleichen sei, dass das Handy auf Rufbereitschaft gestellt und gelegentlich aufs Handy geschaut werde. Die bloße beiläufige Überwachung des Sitzungszimmers führe aber nicht zu einer Reduzierung der Aufmerksamkeit in der Hauptverhandlung.

Meines Erachtens kann man dem AG wegen der „Samstagsterminierung“ folgen, wegen der Beaufsichtigung des Sohnes im Beratungszimmer während der laufenden Hauptverhandlung ist das aber kaum möglich. Insoweit hilft m.E. auch nicht der Hinweis des AG auf den Fall der Handynutzung einer Beisitzerin in einer landgerichtlichen Hauptverhandlung (vgl. BGH NJW 2015, 2986 = StRR 2015, 422). Denn der BGH hat in dieser Entscheidung die (Besorgnis der) Befangenheit der Richterin u.a. damit begründet, dass diese mit einer vorgefertigten SMS die Bereitschaft gezeigt habe, während der laufenden Hauptverhandlung Telekommunikation im privaten Bereich zu betreiben und diese privaten Belange über die ihr obliegenden dienstlichen Pflichten zu stellen. Anders kann man den Fall, in dem eine Richterin ihr Kind zur Hauptverhandlung mitbringt und im Beratungszimmer durch die geöffnete Tür zum Sitzungssaal beaufsichtigt, m.E. nicht sehen. Dabei kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang die Richterin durch die Anwesenheit des Kindes abgelenkt war. Eine unbewusste Ablenkung liegt jedenfalls auf der Hand. Zudem wird durch die Vorgehensweise nach außen deutlich, dass die Richterin ggf. bereit ist, während der laufenden Verhandlung in privaten Dingen tätig zu werden. Was soll ein Angeklagter anderes davon halten, als dass die Richterin ihre privaten Angelegenheiten über die dienstlichen Dinge stellt?

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b) Ablehnung der Terminsverlegung

Immer wieder gibt es in der Praxis auch Schwierigkeiten bei einer vom Verteidiger beantragten Terminsverlegung. Diese hatten dann beim AG Wuppertal schließlich einen Befangenheitsantrag des Betroffenen zur Folge, der erfolgreich war. In dem Verfahren hatte die Richterin mit Verfügung vom 12.11.2017 zunächst Termin zur Durchführung der Hauptverhandlung auf den 24.1.2018 bestimmt. Nachdem ein für diese Hauptverhandlung geladener Zeuge mitgeteilt hatte, dass er diesen Termin nicht wahrnehmen könne, da er sich am Terminstag in Urlaub befinde, hat die Richterin den Termin mit Verfügung vom 22.11.2017 auf den 6.12.2017 vorverlegt. Dies geschah, nachdem dieser Termin mit dem Sekretariat des Verteidigers abgesprochen war. Das Empfangsbekenntnis des Verteidigers ist am 24.11.2017 hinsichtlich der Umladung unterzeichnet worden. Mit Schriftsatz vom 28.11.2017 hat der Verteidiger sodann beantragt, den Termin vom 6.12.2017 aufzuheben. Zur Begründung hat er vorgetragen und anwaltlich versichert, er habe im Rahmen einer Pflichtverteidigung vor dem LG Essen am 28.11.2017 einen Fortsetzungstermin für den 6.12.2017 um 9:15 Uhr erhalten. Auch könne im Verfahren beim AG Wuppertal kein Kollege der Anwaltskanzlei einspringen, da diese entweder urlaubsabwesend oder durch andere Termine gebunden seien. Mit Verfügung der Richterin vom 30.11.2017 wurde dem Verteidiger mitgeteilt, dass der Termin vom 6.12.2017 bestehen bleibe. Die Ladung sei ihm am 24.11.2017 zugegangen. Die Ladung des Termins, wegen dem Verlegung beantragt worden sei, sei aber erst am 28.11.2017 erfolgt. Ergänzend hat die Richterin mitgeteilt, dass der Verteidiger abwägen möge, ob er den Termin am 6.12.2017, bei dem kein Anwaltszwang herrsche, wahrnehmen wolle. Mit weiterem Schriftsatz hat der Verteidiger am 1.12.2017 dann nochmals darauf hingewiesen, dass der Fortsetzungstermin in Essen erst in der Hauptverhandlung am 28.11.2017 festgesetzt worden sei und er als Pflichtverteidiger diesen auch wahrnehmen müsse. Er halte diesen Termin auch für vorrangig. Erneut hat er um Aufhebung des Termins am 6.12.2017 gebeten. Mit Verfügung der Abteilungsrichterin vom 1.12.2017 wurde dem Verteidiger mitgeteilt, dass der Termin bestehen bleibe. Eine weitergehende Begründung erfolgte nicht.

Das AG Wuppertal hat im Beschluss vom 5.1.2017 (28 OWi 623 Js 1805/17 [131/17]) die Besorgnis der Befangenheit i.S.v. 24 StPO bejaht. Zwar begründe die Verweigerung einer beantragten Terminsverlegung regelmäßig nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil diese nur beim Vorliegen erheblicher Gründe in Betracht komme. Anders liege es aber dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminsverlegung offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende Partei schlechthin unzumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzte oder sich aus der Ablehnung der Terminsverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdrängt (vgl. dazu u.a. OLG Brandenburg v. 7.7.2017 – 10 WF 34/14 m.w.N.). Davon ist das AG dann ausgegangen. Der Verteidiger habe erhebliche und nachvollziehbare Gründe für seinen Terminsverlegungsantrag vorgetragen und die Tatsachen anwaltlich versichert. Es sei nach dem Akteninhalt zweifelsfrei, dass er den Hauptverhandlungstermin hier wegen eines erst am 28.11.2017 von einer Strafkammer in Essen bestimmten Fortsetzungstermins am 6.12.2017, an dem er als Pflichtverteidiger teilnehmen müsse, nicht wahrnehmen könne. Auch habe der Verteidiger anwaltlich versichert, dass ein Mitglied der Anwaltskanzlei nicht an seiner Stelle einspringen könne, da alle verhindert seien. Unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens und des Rechts des Betroffenen, sich von einem Verteidiger seiner Wahl vertreten zu lassen, sei die Zurückweisung des – erstmaligen – Antrags auf Terminsverlegung für den Betroffenen schlechthin unzumutbar, wodurch sein Grundrecht auf rechtliches Gehör und das auf ein faires Verfahren verletzt worden seien.

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2. Selbstbindung im Verständigungsverfahren (§ 257c StPO)

Verständigungsfragen (§ 257c StPO) spielen derzeit in der Rechtsprechung des BGH keine große Rolle. Hinzuweisen ist allerdings auf das Urteil des BGH vom 25.7.2017 (5 StR 176/17, StRR 1/2018, 10), in dem der BGH zur (potentiellen) Selbstbindung des Gerichts nach einer „missglückten“ Verständigung Stellung genommen hat. Das Urteil behandelt die Frage, ob dann, wenn eine Verständigung i.S.d. § 257c StPO nicht zustande gekommen ist, das Gericht an seine während der „Verständigungsverhandlungen“ geäußerten Strafmaßvorstellungen gebunden ist.

Nach dem Sachverhalt war in einem Strafverfahren wegen eines Verstoßes gegen das BtM-Gesetz über eine Verständigung (§ 257c StPO) „verhandelt“ worden, die dann letztlich nicht zustande gekommen ist. „Gerungen“ wurde um die Höhe der Strafe. Von der Verteidigung sind zwei Jahre auf Bewährung in die Diskussion eingebracht worden, die Staatsanwaltschaft äußerte eine Strafvorstellung von drei Jahren. Die Strafkammer hat eine Freiheitsstrafe zwischen zwei Jahren und zwei Jahren und vier Monaten und auch eine Strafaussetzung zur Bewährung angesprochen. Von der Vorsitzenden der Strafkammer wurde wiederholt im Protokoll festgehalten, dass es zu keiner Verständigung kommen werde. Der Angeklagte legte dann ein Geständnis in Form einer schriftlich vorbereiteten Verteidigererklärung ab, die er sich zu eigen machte. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft beantragte danach noch mehrere Beweiserhebungen. Die Strafkammer lehnte diese Anträge ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus: „Um Anhaltspunkte für die Strafzumessung zu gewinnen, namentlich für eine Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, sind die darin unter Beweis gestellten Tatsachen ungeeignet… In diesem Fall wäre das vom Angeklagten abgegebene Geständnis nicht verwertbar. Denn der Angeklagte hat sein Geständnis aufgrund der Zusicherung der Kammer, im Falle eines Geständnisses eine Freiheitsstrafe zu verhängen, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt würde, abgegeben.“ Verurteilt hat die Strafkammer dann zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren auf Bewährung. Die Revision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg.

Der BGH (a.a.O.) hat beanstandet, dass die Strafkammer bei der Bemessung der Strafe von einer tatsächlich nicht bestehenden Bindung an die von ihr angenommene Zusicherung einer bewährungsfähigen Strafe ausgegangen sei. Außerhalb einer Verständigung gem. § 257c StPO bestehe aber keine Bindung des Tatgerichts an den von ihm für den Fall des Zustandekommens einer Absprache in Aussicht gestellten Strafrahmen (vgl. u.a. BGH NJW 2011, 3463, 3464 = StRR 2011, 469); erst recht sei es nicht verpflichtet, die dort angesprochene Strafuntergrenze zu verhängen. Ein Fall des § 257c StPO liege hier mangels Zustimmung der Staatsanwaltschaft indes nicht vor. Nachdem die Staatsanwaltschaft in den verständigungsbezogenen Vorgesprächen jeweils angekündigt hatte, ihre gem. § 257c Abs. 3 S. 4 StPO erforderliche Zustimmung nicht zu erteilen, habe die Vorsitzende in den von ihr zu Protokoll gegebenen Vermerken zu Recht stets betont, dass eine Verständigung deshalb nicht zustande komme. Auch der am vierten Hauptverhandlungstag protokollierte Hinweis, dass die Strafkammer bei ihrer „Zusage“ nach dem letzten Rechtsgespräch bleibe, lasse sich trotz seiner missverständlichen Formulierung auf den in jenem Gespräch von ihr vorgeschlagenen Strafrahmen beziehen und belege noch keine von ihr schon zu diesem Zeitpunkt als bindend verstandene Erklärung. Denn im unmittelbaren Fortgang der Verhandlung habe sie eine weitere verständigungsbezogene Erörterung durchgeführt, als deren Ergebnis die Vorsitzende erneut feststellte, dass es zu keiner Verständigung komme. Aufgrund der Formulierung in dem Beweisbeschluss, wonach die Strafkammer dem Angeklagten eine zur Bewährung auszusetzende Strafe „zugesichert“ habe, sei jedoch zu besorgen, dass sie gleichwohl schon vor den Schlussvorträgen der Verfahrensbeteiligten und der nachfolgenden Urteilsberatung von der verbindlichen Zusage einer solchen Strafe ausgegangen sei. Für eine von ihr angenommene Selbstbindung spreche auch, dass sie für die knapp 13 kg Marihuana betreffende Einfuhrfahrt tatsächlich eine solche Strafe verhängt hat. Dies habe zu einer Verletzung von § 46 StGB geführt.

Aufgehoben hat der BGH (a.a.O.) aber nur den Strafausspruch der landgerichtlichen Verurteilung. Auswirkungen auf den Schuldspruch hat er verneint. Insbesondere hat er das Geständnis des Angeklagten als verwertbar angesehen. Denn dieses habe der Angeklagte in einem Zeitpunkt abgelegt, in dem nur der in dem Verständigungsgespräch vom LG vorgeschlagene Strafrahmen im Raum stand. Dies habe aber wegen der fehlenden Zustimmung der Staatsanwaltschaft und der dem Geständnis unmittelbar vorausgegangen ausdrücklichen Feststellung der Vorsitzenden, dass eine Verständigung nicht zustande gekommen sei, für den Angeklagten keinen rechtlich geschützten Vertrauenstatbestand begründen können. Vor einer solchen „Vorleistung“ ist also zu warnen.

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III. Zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG nach neuem Recht

Am 1.7.2017 ist das „Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017“ in Kraft getreten und hat das Recht der Vermögensabschöpfung geändert (vgl. dazu Deutscher ZAP F. 21, S. 301 – in diesem Heft). Das hat auch – durch eine Änderung in der Nr. 4142 VV RVG – gebührenrechtliche Folgen. Zu den anstehenden Fragen liegt jetzt die erste Entscheidung vor. Das LG Berlin hat in seinem Beschluss vom 16.1.2018 (501 Qs 127/17, 2/StRR 2018, 24) ausgeführt, dass die zusätzliche Verfahrensgebühr nach Nr. 4142 VV RVG n.F. auch dann entsteht, wenn die gem. §§ 73, 73c, 73d StGB n.F. angeordnete Einziehung nicht Strafcharakter hat, sondern allein der Entziehung durch die Straftat erlangter unrechtmäßiger wirtschaftlicher Vorteile dient. Der Rechtsanwalt war Pflichtverteidiger des Angeklagten in einem Verfahren wegen Betrugs und Urkundenfälschung. In der Anklageschrift wird die Einziehung des durch die Betrugstaten erlangten Betrags von 4.139,12 € angekündigt. Der Rechtsanwalt hat dann die Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG n.F. geltend gemacht. Diese ist vom AG nicht, auf das Rechtsmittel des Verteidigers hingegen vom LG festgesetzt worden.

Das AG hatte die Ablehnung der Festsetzung der zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG auf den Umstand gestützt, dass die angeordnete Einziehung hier schon nicht etwa einen rein „zivilrechtlichen Schadensersatzcharakter“ habe. Darauf kommt es jedoch – so das LG – nicht entscheidend an. Einer Einschränkung des Gebührentatbestands auf solche Einziehungen, die Straf- und nicht nur zivilrechtlichen Schadensersatzcharakter haben, stehe hier nämlich der ausdrückliche Wortlaut der (zwingenden) Vorschrift der Nr. 4142 VV RVG (und gerade der mit der angefochtenen Entscheidung hervorgehobene Umstand, dass der Gebührentatbestand im Zuge der Neufassung der §§ 73 ff. StGB durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017 nicht ebenfalls geändert worden ist) entgegen. Dass die in Ansatz gebrachte Gebühr dem Verteidiger nach der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung geltenden Rechtslage nicht zugebilligt worden wäre, eigne sich nicht, die Versagung des Gebührenansatzes nach neuem Recht zu begründen. Wenn nach der alten – zwischen Verfall und Einziehung unterscheidenden – Rechtslage hier nämlich der Verfall von Wertersatz gem. §§ 73, 73a StGB a.F. (sowie das Absehen davon gem. § 73 Abs. 1 S. 2 StGB a.F.) in Frage gekommen und bei der Frage, ob der Verfall des Wertersatzes als im Sinne des genannten Gebührentatbestands der Einziehung „gleichstehende Rechtsfolge“ anzusehen war, Raum für die vom AG vorgenommene Unterscheidung gewesen wäre, ist dies gemäß der unterschiedslosen Bezeichnung der Anordnungen gem. §§ 73 ff. StGB n.F. als „Einziehung“ nach der neuen gesetzlichen Regelung nun nicht mehr Fall.

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