aus ZAP-Heft 5/2005, F. 22 R, S. 373

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (I/2005)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Inhalt

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

• Ab Anfang 2005 hat http://www.hrr-strafrecht.de nun auch alle die Entscheidungen eingestellt, welche der BGH für den 41. Band seiner amtlichen Sammlung (BGHSt) ausgewählt hat. Neben den Entscheidungen zur Aufarbeitung des Justiz- bzw. Staatsunrechts in der DDR sind - zum Beispiel - folgende Entscheidungen aufgenommen: Mit seinem Beschluss vom 19. 12. 1995 - 4 StR 170/95 - (BGHSt 41, 376) hat der BGH die Grundsätze zur Beweiswürdigung im Bußgeldverfahren unter Verweis auf Abbildungen in den Urteilsgründen insbes. bei Beweisfotos aus der Verkehrsüberwachung begründet. In seinem Urteil vom 5. 7. 1995 - 2 StR 137795 - (BGHSt 41, 153) bezieht der BGH eine rechtsstaatliche Position im Umgang mit der Beweiswürdigung bei misslungenen oder gar nicht erst erbrachten Alibibeweisen, mit der er etwa die heutige Rechtsprechung des EGMR übertrifft. Eingestellt wurden insgesamt 54 Entscheidungen.

• Hinweisen möchte ich außerdem auch noch einmal auf das Forum zu RVG-Fragen auf meiner Homepage www.burhoff.de. Dort haben sich inzwischen mehr als 200 Mitglieder angemeldet, die gebührenrechtliche Fragen des RVG diskutieren. Die Homepage enthält im Übrigen auch eine Rubrik "RVG-Entscheidungen", in die für die Praxis bedeutsame Entscheidungen eingestellt sind und werden. Dieser Bereich soll sich allerdings aus Platzgründen auf die Teile 4, 5, 6 und 7 VV RVG und auf allgemeine gebührenrechtliche Fragen beschränken. Zu diesem Bereich kann kostenlos ein spezieller RVG-Newsletter bestellt werden, der über die gebührenrechtlichen Neuerungen, auf der Homepage wie z.B. neue Entscheidungen, neue Volltexte zum Gebührenrecht, informiert.

• Unter http://www.rechtmodern.deist ein neues Portal für alle Juristen im Netz. Es enthält Nachrichten, Urteile, Rezensionen und auch ein Forum. Die Benutzung ist derzeit kostenlos.

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II. Untersuchungshaft

Die Frage der Fluchtgefahr i.S. des § 112 Abs. 1 Nr. 2 StPO macht in der Praxis bei Ausländern immer wieder Schwierigkeiten (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., 2003, Rn. 1700 m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Vor kurzem hat erst in diesem Bereich das OLG Hamm zu der Frage der Fluchtgefahr bei ihm Ausland lebenden Ausländer, die nicht in die Bundesrepublik (zurück)kommen wollen, Stellung genommen und Fluchtgefahr (vgl. dazu OLG Hamm, Beschl. v. 15. 4. 2004 - 2 Ws 111/04; PStR 2004, 154 = NStZ-RR 2004, 278; s. auch F. 22 R S. 341, 344). Das OLG Karlsruhe hatte sich mit der Konstellation zu beschäftigen, dass der Angeklagte zwar an der Aufklärung mitwirken wollte und er zwar auch grds. bereit war, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, er sich daran jedoch durch die drohende Gefahr der Inhaftierung, insbesondere den Erlass eines Haftbefehls gehindert sah. Die Strafkammer hatte die Fluchtgefahr damit begründet, dass diese Erklärung des Angeklagten darauf hindeute, dass er nicht bereit sei, sich im Falle seiner Verurteilung zum Strafantritt zu stellen (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 3. 4. 2004, 3 Ws 44/04, StraFo 2004, 240).

Das OLG Karlsruhe (a.a.O.) hat das anders gesehen und Fluchtgefahr verneint. Fluchtgefahr besteht nach allgemeiner Meinung nur dann, wenn aufgrund der Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles mit größerer Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich der Angeklagte dem Strafverfahren entziehen, anstatt sich ihm stellen bzw. zur Verfügung halten würde (Meyer-Goßner StPO, 47 Aufl., § 112 Rn. 17 m.w.N. aus der Rspr. [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner]; so z.B. auch OLG Karlsruhe StV 2000, 513; OLG Hamm, a.a.O.; s. auch Burhoff, EV, Rn. 16´99 ff.). Es bedarf neben einer hohen Straferwartung weiterer konkreter Tatsachen, auf die sich diese Besorgnis gründet. Diese hat das OLG nicht gefunden. Sie konnten auch - so das OLG Karlsruhe - insbesondere nicht damit begründet, dass der Angeklagte offenbar nicht bereit sei, sich später zum Strafantritt zu stellen. Untersuchungshaft dürfe nur zur Sicherung des Verfahrens angeordnet werden. Daher liegt nach Ansicht des OLG Karlsruhe der Haftgrund der Fluchtgefahr dann nicht vor, wenn der Angeklagte sich lediglich seiner jetzigen Inhaftierung entziehen will, sein Interesse an seiner Teilnahme an der Hauptverhandlung aber glaubhaft dargelegt hat. Die Annahme, dass der Angeklagte sich im Falle seiner Verurteilung nicht zum Strafantritt stellen werde, reicht alleine nicht aus (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Den Angeklagten trifft aber keine Pflicht, sich freiwillig einer Verhaftung zu stellen (a.A. wohl OLG Hamm, a.a.O.).

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III. Hauptverhandlung

1. Ablehnung des Richters (§ 24 StPO)

Spannungen zwischen Richter und Verteidiger sind in der Praxis nicht selten. Nach allgemeiner Meinung können gravierende Spannungen zwischen Richter und dem Verteidiger des Angeklagten grds. auch die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. u.a. BGH StV 1993, 339; StV 1995, 396 f., OLG Hamm StraFo 2002, 355 und OLG Braunschweig StraFo 1997, 76). Fraglich ist allerdings, wann die Spannungen einen solchen Grad erreicht haben, dass die Annahme, der Richter sei gegenüber dem Angeklagten befangen i.S. des § 24 StPO, gerechtfertigt ist. Mit dieser Frage hat sich das OLG Hamm vor kurzem befasst (vgl. Beschl. v. 7. 10. 2004, 2 Ss 345/04, StraFo 2004, 415 = NStZ-RR 2005, 15). Hintergrund des Ablehnungsgesuchs war ein anderes Verfahren, in dem der Verteidiger des Angeklagten als Verteidiger eines anderen Angeklagten in der Hauptverhandlung vom erkennenden Richter in Ordnungshaft genommen worden war. Dieser Ordnungsbeschluss ist vom OLG Hamm aufgehoben worden (vgl. dazu OLG Hamm StraFo 2003, 244= wistra 2003, 358 = NZV 2003, 491 = StV 2004, 69 mit Anmerkung Leuze StV 2004, 101 = PA 2003, 118). Unter Hinweis auf dieses Verhalten des Vorsitzenden hat nun der Angeklagte den Vorsitzenden in dem gegen ihn jetzt anhängigen Verfahren wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

Das OLG Hamm (Beschl. v. 7. 10. 2004, 2 Ss 345/04, StraFo 2004, 415 = NStZ-RR 2005, 15) hat dies unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls als nicht ausreichend angesehen und dazu ausgeführt: Grundsätzlich kann der Angeklagte aus Spannungen zwischen seinem Verteidiger und dem Vorsitzenden nicht ohne weiteres darauf schließen, dass der Vorsitzende eine eventuelle Abneigung gegen den Verteidiger auf ihn und seine Sache überträgt und deshalb die Besorgnis der Befangenheit i. S. des § 24 StPO besteht (vgl. u.a. BVerfG NJW 1996, 2022; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl., 2003, Rn. 44 m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]. Eine der von diesem Grundsatz in der obergerichtlichen Rechtsprechung gemachten Ausnahmen lag nach Auffassung des OLG Hamm nicht vor. Das OLG konnte nicht feststellen, dass die Spannungen zwischen dem Verteidiger und dem Richter auf dessen Einstellung zu der nun verhandelten Sache ausstrahlen. Soweit der Vorsitzende es abgelehnt hat, persönliche und telefonische Absprachen mit dem Verteidiger des Angeklagten zu treffen, und diesen auch nicht grüßt, hat das OLG darauf hingewiesen, dass das Verhalten zwar möglicherweise eine Unhöflichkeit darstellt, noch nicht jedoch den Schluss auf eine nicht sachgerechte Behandlung des Verfahrens zulässt. Auch der Umstand, dass der Verteidiger gegen den Vorsitzenden wegen dessen Verhalten in dem anderen Verfahren Strafanzeige und Dienstaufsichtsbeschwerde erstattet hat, reichte allein nicht aus, "Befangenheit" anzunehmen, da es sonst den Beteiligten möglich wäre, sich nach Belieben jedem Richter zu entziehen. Das OLG hat ein Indiz für ein erhebliches Zerwürfnis zwischen Richter und Verteidiger auch nicht darin gesehen, dass dieser, wie der Verteidiger vorgetragen hatte, nicht die gesetzlich vorgesehenen Verfahren genutzt hat, um gegen den Verteidiger vorzugehen, sondern quasi im Wege der "Selbstjustiz" diesen verhaften ließ. Es mache einen Unterschied, ob der Richter in einem laufenden Verfahren eine rechtliche Entscheidung trifft, oder ob er den Verteidiger auch über dieses Verfahren hinaus verfolgt. Denn nur das zuletzt genannte Verhalten bildet - so das OLG - einen Anhaltspunkt dafür, dass die Spannungen persönlicher Art sind.

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2. Vernehmung der Vernehmungsperson

Häufig muss sich der Verteidiger in der Praxis mit den Fragen der Vernehmung einer Verhörsperson auseinandersetzen. Das ist insbesondere immer dann der Fall, wenn es um die Verwertung der früheren Aussage eines in der Hauptverhandlung nun das Zeugnis verweigernden Zeugen geht (vgl. dazu eingehend Burhoff, HV, Rn. 1057 ff.). Im Rahmen dieser Problematik ist der Begriff der "Vernehmung" von erheblicher Bedeutung. Dazu hat der BGH vor kurzem noch einmal Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 3. 9. 2004, 3 StR 185/04).

Nach dem Sachverhalt waren im Ermittlungsverfahren, in dem dem heranwachsenden Angeklagten u.a. wegen Körperverletzung mit Todesfolge zur Last gelegt wurde, die Ehefrau des Angeklagten und seine Eltern von der Jugendgerichtshilfe angehört worden. In der Hauptverhandlung erstattete die Vertreterin der Jugendgerichtshilfe ihren Bericht zum Angeklagten und berichtete dabei u.a. auch über diese Gespräche. In ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung hatte die Ehefrau des Angeklagten aber von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO Gebrauch gemacht. Die Eltern des Angeklagten waren zur Hauptverhandlung nicht geladen und wurden demgemäss auch nicht vernommen. In ihrer Entscheidung, auf die Straftaten des Angeklagten Erwachsenenstrafrecht anzuwenden, hat sich die Jugendkammer unter anderem auch mit den Äußerungen der Ehefrau des Angeklagten und seiner Eltern gegenüber der Jugendgerichtshilfe auseinandergesetzt. Die Revision des Angeklagten hatte einen Verstoß gegen § 252 StPO gerügt.

Der BGH (a.a.O.) hat die Vorgehensweise der Jugendkammer beanstandet. Sie durfte, so der BGH, nach § 252 StPO. weder die Angaben der Ehefrau des Angeklagten noch die seiner Eltern verwerten. Diese Vorschrift verbietet nach ständiger Rspr. nicht nur - entsprechend ihrem Wortlaut - die Verlesung der früheren Aussage eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, sondern untersagt es auch, jene Aussage durch Anhörung der nichtrichterlichen Verhörsperson in die Hauptverhandlung einzuführen und zu verwerten (BGHSt 2, 99, 104 f.; 21, 218). Voraussetzung für das Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot ist zwar stets, dass es sich um Erklärungen des Zeugen handelt, die er im Rahmen einer Vernehmung gemacht hat. Der Begriff der Vernehmung ist aber in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst - unabhängig davon, ob die Angaben förmlich protokolliert oder nur in einem internen Vermerk festgehalten werden - alle Bekundungen über wahrgenommene Tatsachen auf Grund einer amtlichen, von einem Staatsorgan durchgeführten Befragung, bei der der Beweiserhebungswille des Amtsträgers nach außen erkennbar ist (vgl. BGHSt 29, 230, 232; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 252 Rn. 10). Unter diesen weiten Begriff der Vernehmung im Sinne des § 252 StPO fällt - so der BGH im Beschl. v. 3. 9. 2004 (a.a.O.) auch die Befragung der Angehörigen des Angeklagten i.S. von § 52 Abs. 1 StPO durch einen Vertreter der Jugendgerichtshilfe (vgl. Diemer in Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl. § 252 Rn. 19; Gollwitzer, a.a.O. § 252 Rn. 30). Hierfür spricht bereits, dass Befragungen durch den Vertreter der Jugendgerichtshilfe auch sonst wie Vernehmungen behandelt werden. Zudem sprechen aber auch Sinn und Zweck des § 252 StPO und des damit im Zusammenhang stehenden Zeugnisverweigerungsrechts nach § 52 StPO für diese Auslegung. Dieses soll den Zeugen vor Konflikten schützen, die aus den Besonderheiten der Vernehmungssituation entstehen, insbesondere einerseits durch die Wahrheitspflicht bei der Zeugenvernehmung und andererseits durch die sozialen Pflichten, die aus der familiären Bindung gegenüber dem Angeklagten erwachsen. Diese Entscheidungsfreiheit muss auch hinsichtlich der Angaben bestehen, die Angehörige bei der Befragung durch die Jugendgerichtshilfe machen. Diese Befragung dient nämlich den im Jugendgerichtsverfahren nach § 43 Abs. 1 JGG gebotenen Ermittlungen zur Persönlichkeit des Täters, die entsprechend der Zweckbindung nach § 38 Abs. 2 Satz 2 JGG - auch im Verfahren gegen Heranwachsende (§§ 107, 109 Abs. 1 JGG) - eine zentrale Aufgabe der Jugendgerichtshilfe darstellen und zu ihren klassischen Tätigkeitsbereichen zählen.

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3. Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung (§ 247 StPO)

In den in § 247 StPO bestimmten Fällen kann der Angeklagte während der Vernehmung eines Zeugen aus der Hauptverhandlung entfernt werden. Der Ausschluss des Angeklagten erfasst aber nur die eigentliche Vernehmung und nicht auch Verfahrensvorgänge mit selbständiger verfahrensrechtlicher Bedeutung (vgl. dazu z.B. BGH StV 1987, 377; Burhoff, HV, Rn. 441). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gehörte bislang die Verhandlung über die Vereidigung eines Zeugen nicht mehr zur Vernehmung des Zeugen, während derer der Angeklagte gemäß § 247 StPO entfernt gehalten werden durfte. Wurde die Entscheidung über die Vereidigung daher in Abwesenheit des Angeklagten getroffen, so begründete dies den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (vgl. z.B. BGH NStZ 1999, 44). Das hat der BGH jetzt noch einmal bestätigt (vgl. BGH, Beschl. v. 23. 9. 2004, 3 StR 255/04).

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IV. Strafzumessungsfragen

1. Verfahrensverzögerung

a) Berücksichtigung bei der Strafzumessung

Insbesondere Steuer- und Wirtschaftsstrafverfahren dauern wegen ihrer Komplexität häufig lange. Eine zu lange Verfahrensdauer kann gegen das Recht des Beschuldigten auf beschleunigte Erledigung des Verfahrens verstoßen (eingehend dazu Gaede wistra 2004, 166; s. auch die Checklisten bei Burhoff PStR 2004, 275). Der Verteidiger muss sich mit den damit zusammenhängenden Fragen möglicht früh auseinander setzen und die Auswirkungen auf die Verteidigungsstrategie prüfen. In dem Zusammenhang ist insbesondere auch die Rechtsprechung des EGMR von Bedeutung. Dieser rügt immer wieder die zu lange Dauer von Verfahren, wie z.B. in seinem Urt. v. 2. 10. 2003 (Nr. 41444/98, wistra 2004, 177).

Nach dem Sachverhalt (vgl. EGMR , a.a.O.) war der Betroffene, ein österreichischer Staatsbürger, bereits im Dezember 1989 in Zusammenhang mit der Ermittlung eines Großbetruges vom Salzburger Finanzamt informiert worden, dass er der Steuerhinterziehung verdächtigt werde. Es wurden die Ermittlungen gegen den Betroffenen eingeleitet. Im Juni 1994 wurde die Staatsanwaltschaft über das bis dahin vorliegende Ermittlungsergebnis informiert. Diese erhob dann im Februar 1995 Klage gegen den Betroffenen wegen Steuerhinterzeihung in Höhe von rund 1 Mio ATS. Nach einer Verschiebung des zunächst für Mitte September 1995 vorgesehenen Hauptverhandlungstermins wurde der Betroffene dann am 22. November 1995 wegen Steuerhinterziehung verurteilt. Die dagegen vom Betroffene eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wurde Ende Juli 1997 vom Obersten Gerichtshof verworfen.

Der EGMR (a.a.O.) hat in diesem Verfahrensgang eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK gesehen. Die Angemessenheit der Dauer von Strafverfahren müsse im Lichte der besonderen Fallumstände unter Berücksichtigung der in der ständigen Rechtsprechung des EGMR niedergelegten Kriterien gewürdigt werden. Diese sind im Besonderen die Komplexität des Falles, das Prozessverhalten des Beschwerdeführers und der relevanten staatlichen Behörden sowie die persönliche Bedeutung des Verfahrens für den Beschwerdeführer (vgl. dazu auch Gaede, a.a.O.). Der zu würdigende Zeitraum beginne in Strafverfahren, sobald eine Person strafrechtlich angeklagt sei. Dies könne auch schon vor der Überstellung des Falles an das Tatgericht der Fall sein. Anklage i.S. des Art. 6 EMRK sei im allgemeinen die offizielle Mitteilung an den Angeklagten darüber, dass er von den zuständigen staatlichen Stellen wegen der Begehung einer Straftat verfolgt werde. Eine Anklage liege auch dann vor, wenn der Verdächtige bereits durch ein Verfahren tatsächlich substantiell betroffen worden sei. Die Komplexität eines Verfahrens könne nicht pauschal beurteilt werden. Es komme auf die Umstände an. Allerdings reiche auch eine bloß gewisse Komplexität des Falles allein nicht hin, die erhebliche Dauer eines Strafverfahrens zu rechtfertigen (zu allem EGMR, a.a.O.).

Der EGMR hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich der Schwierigkeiten bewusst ist, welche den Vertragsstaaten bei der Führung von Wirtschaftsstrafverfahren begegnen. Art. 6 Abs. 1 EMRK verpflichte die Konventionsstaaten aber, ihre Justiz so einzurichten, dass die Gerichte allen Anforderungen dieser Vorschrift entsprechen können, einschließlich der Verpflichtung, innerhalb angemessener Frist zu entscheiden (zum Recht auf Verfahrensbeschleunigung siehe auch Gaede wistra 2004, 166).

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung kann sich die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung für den betroffenen Beschuldigten strafmildernd auswirken (vgl. dazu u.a. BVerfG NJW 2003, 2225 m.w.N.). Nach wohl h.M. in der Rspr. begründet die Verletzung des Beschleunigungsgebots grundsätzlich kein Verfahrenshindernis (zuletzt BGHSt 46, 160 = StV 2001, 189, StV 2000, 670; so auch BVerfG NJW 1992, 2472; 2003, 22, 25; OLG Koblenz NJW 1995, 1887; OLG Schleswig StV 2003, 379; OLG Hamm, Beschl. v. 5. 10. 2004, 1 Ws 267/04, http://www.burhoff.de; LG Mainz wistra 2003, 472) ).

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Aus der neueren Rechtsprechung ist hinzuweisen (vgl. im Übrigen Burhoff PStR 2004, 275 ff.):

• zur Pflicht des Tatrichters bei langer Verfahrensdauer (hier: acht Jahre) diese im Rahmen der Strafzumessung zu erörtern auf BGH (Beschl. v. 13. 11. 2003, 5 StR 376/03, wistra 2004, 181),

• zur Beurteilung einer Verfahrensdauer von mehr als vier Jahren nach Anklageerhebung bis zum Beginn der Hauptverhandlung auf BGH (Beschl. v. 14. 01. 2004, 2 StR 435/03, wistra 2004, 184),

• zur Berücksichtigung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von zwei Jahren im Laufe des Ermittlungsverfahrens bei der Bemessung der Einzelstrafen auf BGH (Beschl. v. 20. 01. 2004, 5 StR 581/03, wistra 2004, 184),

• zur Berücksichtigung der Auswirkungen der Verfahrensdauer auf den Betroffenen mit der Folge des Absehens von Strafe durch den BGH (Beschl. v. 21. 04. 2004, 5 StR 540/03, PStR 2004, 149),

• zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts als Grundlage für die kompensatorische Strafzumessung (BGH, Beschl. v. 4. 5. 2004, 5 StR 588/03, StV 2004, 420).

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Das Tatgericht muss im Urteil eine Kompensation in Form einer Strafmilderung vornehmen (BGH NJW 2003, 2759). Das Ausmaß der Kompensation muss im Urteil konkret dargelegt werden, und zwar wie folgt: Es ist ausdrücklich die an sich verwirkte Strafe festzustellen. Außerdem muss unter Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung die konkret verhängte Strafe festgestellt werden. Bei einer Gesamtstrafe muss sowohl diese als auch die ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen ermäßigt werden (BGH NStZ 2002, 589; wistra 2002, 337). Die Kompensation darf aber nicht zu einem doppelten Rabatt führen (BGH NJW 2003, 2759).

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b) Verfahrensverzögerung in der Revision

Die Frage, wie eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung im Revisionsverfahren geltend zu machen ist, ist bzw. war zwischen den Strafsenaten des BGH nicht ganz unstreitig. Während z.T. eine Sachrüge als ausreichend angesehen worden ist, wenn nach den Urteilsgründen wegen des Zeitablaufs die Erörterung der Verfahrensdauer nahe liegt (s. der 4. Strafsenat in BGH StV 1998, 376), wurde im Übrigen grds. die Erhebung einer Verfahrensrüge, die der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügen muss, verlangt (s. z.B. BGHSt 45, 308, 310). Der 5. Strafsenat hatte wegen einer von ihm beabsichtigten Änderung der Rechtsprechung dahin, dass grds. die Sachrüge ausreichend sein sollte, bei den übrigen Senaten des BGH angefragt (vgl. wistra 2004, 181), ob diese an ihrer Rechtsprechung festhalten. Die Antwortbeschlüsse der anderen Strafsenate haben kein einheitliches Bild ergeben. Der 5. Strafsenat hat nun unter Aufgabe seines weitergehenden Standpunktes im Anfragebeschluss die Rechtsposition des 3. Strafsenats im Antwortbeschluss vom 12. 8. 2004 (3 ARs 5/04) prinzipiell übernommen, dem auch die Auffassung des 4. Strafsenats tendenziell nahe kommt (Antwortbeschl. v. 25. 3. 2004 - 4 ARs 6/04).

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2. Zulässige/unzulässige Strafzumessungserwägungen

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V. Gebührenfragen

1. RVG oder BRAGO?

Das RVG ist am 1. Juli 2004 in Kraft getreten. Den Übergang von der BRAGO zum RVG regelt § 61 RVG (vgl. dazu eingehend Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, ABC-Teil, Übergangsvorschriften, Rn. 25 ff.). Danach gilt für den Pflichtverteidiger, der nach dem 1. Juli 2004 beigeordnet worden ist, das RVG. In der Rechtsprechung ist inzwischen bereits umstritten, ob das RVG auch gilt, wenn die Beiordnung des Pflichtverteidigers zwar nach dem 1. Juli 2004 erfolgt ist, dieser aber bereits vorher als Wahlanwalt für seinen Mandanten tätig gewesen ist. Teilweise wird auf diese Konstellation noch die BRAGO angewendet (vgl. z.B. LG Berlin, Beschluss vom 20. Oktober 2004, 509) 70 Js 923/04 KLs (40/04), http://www.burhoff.de/rvg/default.asp). Die überwiegende Meinung in der Literatur zum RVG und die bislang vorliegende Rechtsprechung von Oberlandesgerichten geht demgegenüber jedoch davon aus, dass das RVG anwendbar ist (vgl. dazu Burhoff/Volpert, a.a.O., ABC-Teil, Übergangsvorschriften, Rn. 28; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl., § 60 Rn. 32; Hartmann, Kostengesetze, § 60 RVG Rn. 18; Goebel/Gottwald, RVG, § 61 Rn. 32; Bischoff/Jungbauer, RVG, § 61 RVG, Rn. 27, außerdem N.Schneider. in Hansens/Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, Teil 19, Rn. 57; Hansens, RVGreport 2004, 10, 13, Volpert, RVGreport 2004, 296, 298; OLG Frankfurt NStZ-RR 2005, 32, OLG Schleswig, Beschluss vom 30. November 2004, 1 Ws 423/04 (132/04), ebenfalls http://www.burhoff.de und aus der (früheren) Rechtsprechung und Literatur: OLG Schleswig SchlHA 1989, 80; OLG Koblenz Rpfleger 1988, 123; OLG Düsseldorf StV 1996, 165; OLG Oldenburg JurBüro 1996, 472; Enders JurBüro 1995, 2, jeweils auch mit weiteren Nachweisen zur zu § 134 BRAGO teilweise vertretenen anderen Ansicht).

Dem hat sich jetzt das OLG Hamm angeschlossen (Beschl. v. 10. 1. 2005, 2 (s) Sbd. VIII 267, 268 u. 269/04). Es hat noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Anknüpfungspunkt für die Entscheidung der Frage - entgegen der Ansicht des LG Berlin (a.a.O.) - nicht § 60 RVG ist, sondern § 61 RVG. Damit habe die Gesetzesbegründung in der BT-Dr. 15/1971, S. 203 für die Frage der Anwendung des RVG Bedeutung. Nach dem gesetzgeberischen Willen in der BT-Drucks. 15/1971 soll aber der Pflichtverteidiger, der nach dem 1. 7. 2004 bestellt wird, auf jeden Fall nach dem RVG honoriert werden. Das LG Berlin (a.a.O.) übersehe zudem, dass im Fall der Bestellung des Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger für die Frage, ob die gesetzlichen Gebühren sich nach BRAGO oder RVG richten, wenn der vor dem 1. 7. 2004 bereits als Wahlanwalt tätige Rechtsanwalt nach dem 1. 7. 2004 als Pflichtverteidiger beigeordnet wird, gerade nicht mehr die Übernahme des Wahlmandats als Anknüpfungspunkt für das anzuwendende Recht zur Verfügung steht. Die zutreffende überwiegende Meinung gehe nämlich davon aus, dass zumindest mit dem Beiordnungsantrag konkludent das Wahlmandat niedergelegt wird (vgl. dazu auch BGH NStZ 1991, 94; OLG Schleswig im Beschluss vom 30. 11. 2004, a.a.O.). Damit ist Anknüpfungspunkt für die Anwendung des Gebührenrechts nur noch die Bestellung zum Pflichtverteidiger, so dass sich die gesetzlichen Gebühren in diesen Fällen nach dem RVG richten .

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2. Pauschgebühr nach § 51 RVG

Das OLG Hamm hat in seinem Beschluss vom 10. 1. 2005 (2 (s) Sbd. VIII 267, 268 u. 269/04, a.a.O.) zugleich auch zu den Voraussetzungen der Bewilligung einer Pauschgebühr nach dem neuen § 51 RVG Stellung genommen. Danach gilt:

• Zur Frage, wann ein Verfahren "besonders schwierig" ist, hält das OLG Hamm an seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 99 Abs. 1 BRAGO fest. Das RVG hat insoweit keine Änderung gebracht (vgl. Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 18; zu § 99 BRAGO Burhoff StraFo 1999, 261, 264). Das ist vorliegend nach Einschätzung des Senats nicht der Fall.

• Insoweit ist nach Auffassung des OLG Hamm nach wie vor grds. die Einschätzung des Vorsitzenden maßgebend (OLG Hamm, a.a.O.; vgl. dazu grundlegend OLG Hamm AnwBl. 1998, 416 = AGS 1998, 104; JurBüro 1999, 194 = AGS 1999, 104 = AnwBl. 2000, 56).

• Auch hinsichtlich des besonderen Umfangs bleibt, da die Formulierung des § 51 Abs. 1 RVG dem bisherigen § 99 Abs. 1 BRAGO entspricht, die bisherigen Rechtsprechung zum "besonderen Umfang" weitgehend anwendbar. Allerdings muss sie jeweils sorgfältig darauf untersucht, inwieweit Tätigkeiten, für die das RVG einen besonderen Gebührentatbestand geschaffen hat, jeweils für die Annahme des "besonderen Umfangs" mitbestimmend gewesen sind (OLG Hamm, Beschl. v. 10. 1. 2005, vgl. im Übrigen Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 RVG Rn. 11).

• Das OLG hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach die intensive Vorbereitung der Hauptverhandlung, die zu einer Verkürzung der Hauptverhandlung führt, bei der Bewilligung einer Pauschgebühr zu berücksichtigen ist (OLG Hamm, Beschl. v. 10. 1. 2005, a.a.O.; vgl. zu dieser Frage OLG Hamm StraFo 1997, 30 = JurBüro 1997, 85).

• Das OLG Hamm hält auch hinsichtlich der Berücksichtigung von Fahrtzeiten an seiner bisherigen Rspr. fest (Beschl. v. 10. 1. 2005). Danach werden die Fahrtzeiten des Pflichtverteidigers zur Hauptverhandlung noch nicht bei der Frage, ob überhaupt eine Pauschgebühr zu gewähren ist, herangezogen, sondern sind erst bei der Bemessung der Pauschgebühr ggf. pauschgebührerhöhend von Belang (OLG Hamm NStZ-RR 1999, 31 = Rpfleger 1999, 95 = AGS 1999, 168; StraFo 1999, 143 = wistra 1999, 156 = AGS 1999, 72 = StV 2000, 441).

• Offen gelassen hat das OLG Hamm die Frage, wie das neu in § 51 Abs. 1 RVG aufgenommene Merkmal der "Zumutbarkeit" allgemein zu verstehen und auszulegen ist (vgl. auch dazu Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 23 ff.). Jedenfalls dann, wenn der Rechtsanwalt entscheidend zur Abkürzung des Verfahrens beigetragen hat, ist nach wie vor ein großzügiger Maßstab bei der Bewilligung der Pauschgebühr heranzuziehen. Anderenfalls würden sich die Justizbehörden - so das OLG Hamm - widersprüchlich verhalten (Beschl. v. 10. 1. 2005, a.a.O.).

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