aus ZAP Heft 4/2004, F. 22 R, S. 319

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (I/2004)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

 Inhalt

I. (Internet-)Hinweise

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

a) Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO)

b) Verkennung des Begriffs der "Gefahr im Verzug"

2. Erstattung von Fotokopiekosten

3. Pflichtverteidigung (§ 140 ff. StPO)

a) Beiordnungsgründe

b) Auswechslung des Pflichtverteidigers

c) Rückwirkende Beiordnung des Pflichtverteidigers zulässig?

III. Hauptverhandlung

1. Hinweispflicht des Gerichts (§ 265 StPO)

2. Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB)

IV. OWi-Verfahren: Widerspruch gegenschriftliches Verfahren (§ 72 OWiG)

V. Strafzumessungsfragen

1. Kurzfristige Freiheitsstrafe (§ 47 StGB)

2. Zulässige/Unzulässige Strafzumessungserwägungen

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

• Die Arbeiten am RVG machen Fortschritte. Inzwischen hat der Bundesrat zum Gesetzesentwurf des Bundestags/der Bundesregierung (vgl. BT-Drucks. 15/1971) zur Kostenrechtsmodernisierung Stellung genommen (BR-Drucks. 830/03 – Beschluss). Die Änderungsvorschläge betreffen im wesentlichen nicht das RVG, sondern vor allem das GKG. Dort wünschen sich die Länder zur Verbesserung ihrer Einnahmen höhere Gebühren. Der vorgesehene Zeitpunkt für das – gegenüber dem Gesetzesentwurf im wesentlichen unveränderte – RVG am 1. 7. 2004 scheint realistisch zu sein. Die Verteidiger sollten sich frühzeitig mit dem neuen Gesetz und den darin enthaltenen neuen Gebührenvorschriften beschäftigen (vgl. zur neuen Grundgebühr der Nr. 4100 VV RVG-E BURHOFF RVGreport 2004, 16).
• Hinzuweisen ist darauf, dass hrr-strafrecht.de nun auch alle Entscheidungen – im Volltext – enthält, die der BGH in den 43. Band seiner amtlichen Sammlung eingestellt hat. Damit reicht der HRR-Bestand hinsichtlich der BGHSt-Entscheidungen bis zum Anfang des Jahres 1997 zurück. Auch die neu eingestellten Entscheidungen sind im bekannten HRR-Stil bearbeitet und oftmals um weitere Leitsätze ergänzt. Unter diesen Entscheidungen findet sich etwa die Grundsatzentscheidung zu verfahrensbeendenden Absprachen (BGHSt 43, 195; vgl. dazu BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., 2003, Rn. 37 ff: [im folgenden kurz: BURHOFF, EV] BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl., 2003, Rn. 63 ff. [im folgenden kurz: BURHOFF, HV]). HRR-Strafrecht will weitere Entscheidungen früherer Bände in nächster Zeit aufnehmen. Anzumerken ist auch noch, dass HRR sich immer mehr zu einer "echten" Internetzeitschrift entwickelt, da zunehmend auch Entscheidungsanmerkungen und sonstige Veröffentlichungen eingestellt werden.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

a) Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO)

In der Praxis bereitet die Vorschrift des § 110 StPO immer wieder Schwierigkeiten. Diese erlaubt der Staatsanwaltschaft die Durchsicht von Papieren des von einer Durchsuchung Betroffenen. Dazu können diese mitgenommen werden, wenn die Durchsicht nicht unmittelbar vor Ort erfolgen kann oder ein Staatsanwaltschaft, der die Durchsicht durchführen dürfte, nicht anwesend ist. Da es sich häufig um umfangreiche Sammlungen von Papieren handelt, die zur Durchsicht mitgenommen werden, nimmt die Durchsicht dann manchmal nicht unerhebliche Zeit in Anspruch, während der die Papiere dem Betroffenen nicht zur Verfügung stehen. Das ist für diesen insbesondere dann misslich, wenn es sich um Geschäftsunterlagen handelt. Um deren baldmögliche Herausgabe wird dann häufig mit den Ermittlungsbehörden gestritten (zu den mit der Durchsicht von Papieren zusammenhängenden Fragen s. BURHOFF, EV, Rn. 572 ff.).

In einem solchen Streit hat vor kurzem noch einmal der BGH zusammenfassend zu den anstehenden Fragen Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 5. 8. 03 – 2 BJs 11/03; wistra 2003, 432 = PStR 2003, 268). Danach gilt:

• Die Vorschrift erfasst alle Gegenstände, die wegen ihres Gedankeninhalts Bedeutung haben, namentlich alles private und berufliche Schriftgut, aber auch Mitteilungen und Aufzeichnungen aller Art, gleichgültig auf welchem Informationsträger sie festgehalten sind, somit auch alle elektronischen Datenträger und Datenspeicher.
• Die Unterlagen können mitgenommen werden, wenn ihre Beschaffenheit eine sofortige Durchsicht an Ort und Stelle nicht ermöglicht. In welchem Umfang die inhaltliche Durchsicht des Materials notwendig ist, wie sie im Rahmen von § 110 StPO im einzelnen zu gestalten und wann sie zu beenden ist, unterliegt der Entscheidung der Staatsanwaltschaft, die hierbei einen eigenverantwortlichen Ermessensspielraum hat.
• Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt aber, dass die Durchsicht zügig durchgeführt wird, um abhängig von der Menge des vorläufig sichergestellten Materials und der Schwierigkeit seiner Auswertung in angemessener Zeit zu dem Ergebnis zu gelangen, was als potentiell beweiserheblich dem Gericht zur Beschlagnahme angetragen und was an den Beschuldigten herausgegeben wird (zur Verhältnismäßigkeit s. auch BVerfG NJW 2002, 1410; LG Köln StV 2002, 413) .

Da das Verfahren der Durchsicht von Papieren erst der Klärung und Entscheidung dient, ob die vorläufig sichergestellten Unterlagen zurückzugeben sind oder die richterliche Beschlagnahme zu erwirken ist, ist das Verfahren in diesem Stadium noch der Durchsuchung zuzuordnen. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung ist nicht anhand der Beschlagnahmevorschriften, sondern anhand der rechtlichen Voraussetzungen der Durchsuchung (§§ 102, 103 StPO) und der Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO) zu beurteilen.

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b) Verkennung des Begriffs der "Gefahr im Verzug"

Die Durchsuchungsanordnung ist nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO grds. durch den Richter anzuordnen. Nur ausnahmsweise dürfen bei Gefahr im Verzug die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten eine Durchsuchung anordnen (dazu eingehend BVerfG NJW 2001, 1121; s. auch BURHOFF, EV, Rn. 539 f.). Gefahr im Verzug ist nach übereinstimmender Ansicht in Rspr. und Lit. nicht gegeben, wenn ausreichend Zeit zur Erlangung eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses vorhanden war (vgl. dazu bereits ZAP F. 22 R, S. 268 f.). Nach Auffassung des AG Berlin-Tiergarten liegt "Gefahr im Verzug" aber auch dann nicht vor, wenn die einschreitenden Polizeibeamten noch während der allgemeinen Dienstzeiten versucht haben, nicht den (noch) zuständigen Ermittlungsrichter zu erreichen, sondern schon den – erst später zuständig werdenden – Bereitschaftsrichter (Beschl. v. 23. 7. 2003 – (283) 2 Op Js 857/02 Ls. (137/02), StV 2003, 663). Wenn sie letzteren zu dem gewählten zu frühen Zeitpunkt nicht erreichen konnten, sei die von den Beamten unter Hinweis auf "Gefahr im Verzug" angeordnete Durchsuchung rechtswidrig. Diese beruhe dann auf einer – wenn auch fahrlässigen – Verkennung des Begriffs der "Gefahr im Verzug".

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2. Erstattung von Fotokopiekosten

In Wirtschafts- und/oder Steuerstrafverfahren werden häufig (auch) die Geschäftsräume des den Beschuldigten betreuenden Steuerberaters durchsucht. Werden dann von dem Steuerberater zur Abwendung einer Beschlagnahme den Beschuldigten betreffende Buchunterlagen in Fotokopie herausgegeben, stellt sich später die Frage, ob der Steuerberater den dafür entstandenen Arbeits- und Materialaufwand ersetzt bekommt. Das ist eine Frage, die grds. über § 17a ZSEG zu entscheiden ist. Diese Vorschrift, die ausdrücklich auf § 95 Abs. 1 StPO Bezug nimmt, gilt sinngemäß auch für Dritte, die aufgrund eines Beweiszwecken dienenden Ersuchens der Strafverfolgungsbehörden Gegenstände herausgeben oder die Pflicht zur Herausgabe entsprechend einer Anheimgabe der Strafverfolgungsbehörde abwenden.

Die dadurch entstehenden Kosten und Aufwendungen werden dem Dritten aber nur erstattet, wenn sie notwendig waren (vgl. dazu LG Koblenz, Beschl. v. 2. 2. 2003 – 4 Qs 94/02). Die Notwendigkeit hat das LG Koblenz (a. a. O.) für von einem Steuerberater ausgedruckte umfangreiche Kontoblätter, die zwei Jahre betrafen, verneint und einen geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch i. H. v. rund. 1.000 € abgelehnt. Die Ausdruckkosten seien nämlich nicht notwendig gewesen, da der Steuerberater verpflichtet gewesen sei, die Originalsachkontounterlagen, soweit sie den Beschuldigten bzw. die von ihm geführten Firmen betrafen, herauszugeben. Hierzu sei er aber nicht in der Lage gewesen, weil die Kontounterlagen archiviert worden waren. Das Archivierungsverfahren betreffe daher ausschließlich den Verantwortungsbereich des Steuerberaters. Der sei gem. § 261 HGB verpflichtet, wenn er Unterlagen im Original nicht bereithält, auf seine Kosten Hilfsmittel zur Lesbarmachung zur Verfügung zu stellen und – soweit erforderlich – Unterlagen auszudrucken.

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3. Pflichtverteidigung (§ 140 ff. StPO)

a) Beiordnungsgründe

Aus der Rechtsprechung der letzten Monate ist hinzuweisen auf folgende, die Beiordnungsgründe betreffende Entscheidungen:

• Bei der Beurteilung der Schwere der Tat ist auch zu berücksichtigen, dass voraussichtlich die Aussetzung früherer Freiheitsstrafen zur Bewährung widerrufen werden wird (st. Rspr. aller Obergerichte, zuletzt OLG Frankfurt StraFo 2003, 420).
• Ob ein Verteidiger zu bestellen ist, hängt nicht nur von der Straferwartung, sondern auch von der Persönlichkeit des Angeklagten und den Umständen des Falles ab (OLG Köln StraFo 2003, 420).
• Bei der Beurteilung der Schwere der Tat i. S. d. § 140 StPO ist auch zu berücksichtigen, ob gegen den Beschuldigten noch weitere Verfahren anhängig sind, hinsichtlich derer ggf. eine Gesamtstrafenbildung in Betracht kommt. Die insgesamt drohende Dauer der Strafvollstreckung kann nicht unberücksichtigt bleiben (OLG Hamm, Beschl. v. 20. 11. 2003 – 2 Ws 279/03, http://www.burhoff.de).
• Im Verfahren nach dem JGG ist § 140 Abs. 2 StPO grds. extensiv auszulegen. Die Unfähigkeit eines jugendlichen Beschuldigten, sich selbst zu verteidigen, ist jedenfalls dann ersichtlich i. S. d. § 140 Abs. 2 StPO, wenn die Jugendgerichtshilfe angekündigt hat, an der bevorstehenden Hauptverhandlung gegen den 16 Jahre alten Kurden, der bereits bei seiner polizeilichen Vernehmung eine Dolmetscherin benötigte, nicht teilzunehmen (LG Bremen NJW 2003, 3646).
• Einem 80jährigen Angeklagten, der seit sieben Jahren unter Betreuung steht, ist auch dann, wenn nur die Verurteilung zu einer geringfügigen Geldstrafe droht, ein Pflichtverteidiger beizuordnen (OLG Hamm NJW 2003, 3286 = zfs 2003, 568 = NZV 2003, 590).
• Droht dem Angeklagten im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung die Versagung der Verlängerung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis und damit die Ausweisung, liegt wegen eines zu erwartenden schweren Nachteils ein Fall notwendiger Verteidigung vor (LG Heilbronn StV 2003, 69 = NStZ-RR 2002, 269).
• Ohne den Beistand eines Verteidigers kann sich der Angeklagte gegen den auf Schlussfolgerungen basierenden Tatvorwurf nicht sachgerecht verteidigen, wenn das Gericht die Einholung eines kriminaltechnisch-medizinischen Gutachtens anordnet (LG Braunschweig NZV 2003, 49; ähnlich LG Arnsberg StV 2002, 648).
• Kommen zwei Gerichtsinstanzen aus Rechtsgründen in einer für die Entscheidung erheblichen Rechtsfrage (hier: Anwendung von § 56 Abs. 1 StGB) zu unterschiedlichen Rechtsansichten, liegt eine schwierige Rechtslage i. S. d. § 140 Abs. 2 StPO vor (NStZ-RR 2002, 336).
• Über die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Vollstreckungsverfahren ist von Fall zu Fall zu entscheiden (BVerfG, Beschl. v. 6. 6. 2003 – 2 BvR 772/03; zu den Voraussetzungen der Beiordnung eines Pflichtverteidigers für das Verfahren nach Antrag der Staatsanwaltschaft auf Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung s. auch LG Potsdam NStZ 2003, 331; zur Pflichtverteidigung bei Reststrafenaussetzung OLG Braunschweig StV 2003, 684).

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b) Auswechslung des Pflichtverteidigers

Bei Terminschwierigkeiten des Pflichtverteidigers hilft sich die Praxis häufig damit, dass dann dem Beschuldigten ein anderer Verteidiger beigeordnet und der ursprüngliche Pflichtverteidiger entpflichtet wird. Eine ähnliche Fallgestaltung lag der Entscheidung des OLG Hamm v. 21. 11. 2003 (1 Ws 366/03; http://www.burhoff.de) zugrunde: Das Landgericht hatte dem Angeklagten seinen ehemaligen Wahlverteidiger als Pflichtverteidiger beigeordnet. Die Hauptverhandlung sollte an drei Tagen stattfinden. Der Pflichtverteidiger war an einem der in Aussicht genommenen Hauptverhandlungstage verhindert und beantragte, einen anderen Termin zu bestimmen. Der Vorsitzende der Strafkammer teilte daraufhin sowohl dem Pflichtverteidiger als auch dem Angeklagten mit, dass der Termin nicht verlegt werden könne und wegen Verhinderung des Pflichtverteidigers beabsichtigt sei, dem Angeklagten einen anderen Pflichtverteidiger zu bestellen. Der Angeklagte widersprach dem. Der Vorsitzende bestellte dennoch einen anderen Pflichtverteidiger und entpflichtete den ursprünglichen. Hiergegen haben sich dann sowohl der Angeklagte als auch der ursprüngliche Pflichtverteidiger gewandt.

Die Beschwerde hatte beim OLG Hamm Erfolg. Die Auswechslung des Pflichtverteidigers verletzte nach Auffassung des OLG den Angeklagten in seinem Recht auf wirksame Verteidigung (Art. 6 Abs. 3c MRK; vgl. dazu auch BVerfG StV 2001, 602) und verstieß damit gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Zwar sei grds. ein Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung zulässig, wenn Umstände vorliegen, die den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährden (vgl. MEYER-GOßNER, StPO, 46. Aufl., § 143 Rn. 3 m. w. N. [im folgenden kurz: MEYER-GOßNER]. Der Beschuldigte habe aber grds. das Recht, von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigt zu werden. Allein der Umstand, dass der bisherige Pflichtverteidiger an einem der drei vom Vorsitzenden anberaumten Hauptverhandlungstermine verhindert war, stelle demgegenüber keinen die Abberufung dieses Pflichtverteidigers rechtfertigenden Grund dar. Zwar sei die Terminierung grundsätzlich Sache des Vorsitzenden (vgl. § 213 StPO) und stehe in dessen pflichtgemäßem Ermessen. Bei dieser Ermessensausübung sei aber neben dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung auch das Recht des Angeklagten, sich in einem Strafverfahren von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen, zu beachten (vgl. BGH StV 1992, 53). Bei der Terminierung muss daher seitens des Vorsitzenden – unter Umständen durch Absprache mit anderen Gerichten – ernsthaft versucht werden, diesem Recht des Angeklagten so weit wie möglich Geltung zu verschaffen (BGH NStZ 1999, 527).

Ähnlich wie das OLG Hamm hat in einem vergleichbaren Fall das OLG Bamberg entschieden (vgl. Beschl. v. 8. 8. 2003 – Ws 509/03, StraFo 2003, 419). Dort hatte das Landgericht, als in laufender Hauptverhandlung der Wahlverteidiger nach einer Verhandlungspause erst mit 35minütiger Verspätung erschienen war, dem Angeklagten kurzerhand – zur Verfahrenssicherung – einen Pflichtverteidiger beigeordnet. Das OLG hat ausgeführt, dass allein die kurze Verspätung, für die der Wahlverteidiger im übrigen die Vorbereitung eines unaufschiebbaren Antrags als Grund angeführt hatte, nicht die Beiordnung eines Pflichtverteidigers rechtfertige. Diese Verspätung erfülle noch nicht die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund, der aber für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers neben einem Wahlverteidiger gegeben sein müsse.

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c) Rückwirkende Beiordnung des Pflichtverteidigers zulässig?

Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur kommt eine rückwirkende Bestellung des Pflichtverteidigers nach Beendigung des Verfahrens nicht in Betracht (vgl. dazu MEYER-GOßNER, § 141 Rn. 7 f.; BURHOFF, EV, Rn. 1327 f., jeweils m. w. N.). Begründet wird dies damit, dass nach Beendigung des Verfahrens für eine der Wahrung der Belange des Angeklagten dienende Pflichtverteidigerbeiordnung kein Raum mehr sei. Strittig ist allerdings, ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn der Beiordnungsantrag rechtzeitig gestellt worden, über ihn aber versehentlich nicht entschieden worden ist (bejahend MEYER-GOßNER, a. a. O., m. w. N.; OLG Celle NdsRpfl. 1986, 1), OLG Düsseldorf JMBl. NW 1998, 22; verneinend die landgerichtliche Rechtsprechung, vgl. z. B. aus neuerer Zeit LG Köln StraFo 2003, 311; LG Magdeburg StraFo 2003, 420; LG Heilbronn StraFo 2003, 199; s. im übrigen die Nachweise bei BURHOFF, EV, Rn. 1328). Bedeutung erlangt diese Frage meist dann, wenn es um Auslagenerstattung oder die Zahlung der gesetzlichen Pflichtverteidigergebühren geht.

M. E. muss man sich in diesen Fällen zugunsten des (Pflicht-)Verteidigers der landgerichtlichen Meinung anschließen. Es kann, da i. d. R. um die Gebühren des Pflichtverteidigers gestritten wird, nicht zu Lasten des Pflichtverteidigers gehen, wenn seine (rechtzeitige) Beiordnung aus justizinternen Gründen versäumt bzw. übersehen worden ist.

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III. Hauptverhandlung

1. Hinweispflicht des Gerichts (§ 265 StPO)

Die Gerichte wählen in umfangreichem Verfahren zur Begrenzung des Verfahrensstoffs häufig den Weg der Verfahrensabtrennung mit dem Ziel der (Teil-)Einstellung des abgetrennten Teils des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO. Erfolgt eine solche Verfahrensabtrennung, wird, wie bei sonstigen Einstellungen, zugunsten des Angeklagten ein Vertrauen darauf begründet, dass ihm der ausgeschiedene Prozessstoff nicht mehr angelastet wird. Dies hat zur Folge, dass vor einer ggf. dennoch erfolgenden Verwertung dem Angeklagten grds. ein verfahrensrechtlicher Hinweis gegeben werden muss, dass die abgetrennten Teile nun doch (zu seinen Lasten) verwertet werden sollen (BGH NJW 1983, 1540; 1996, 2585 f.; StV 1996, 585; zuletzt BGH, Beschl. v. 7. 5. 2003 – 5 StR 103/03; OLG Hamm NStZ-RR 2003, 368). Nur wenn durch die Abtrennung ein Vertrauenstatbestand für den Angeklagten nicht geschaffen worden ist, ist ein solcher Hinweis entbehrlich (OLG Hamm, a. a. O., m. w. N. aus der Rspr. des BGH). Das kann z. B. der Fall sein, wenn das Verfahren erst nach den Schlussvorträgen abgetrennt wird, da der Angeklagte sich dann während der gesamten Hauptverhandlung gegen den gesamten Verfahrensstoff hat verteidigen müssen.

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2. Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB)

Seit dem vergangenen Jahr ist die Entziehung der Fahrerlaubnis in die Diskussion gekommen. Ausgangspunkte sind einige Beschlüsse des für Verkehrsstrafsachen zuständigen 4. Strafsenats des BGH (s. z. B. Beschl. v. 5. 11. 2002 – 4 StR 406/02, StV 2003, 69 = VA 2003, 41 = VRS 104, 214). In der Diskussion geht es um die Frage, ob bei einer Verurteilung wegen einer Straftat der allgemeinen Kriminalität, wie z. B. aus dem BtM-Bereich, die Entziehung der Fahrerlaubnis als Maßregel der Sicherung und Besserung schon verhängt werden kann (§§ 69, 69a StGB), wenn die Fahrerlaubnis die Tatbegehung nur erleichtert oder ob es zur Entziehung der Fahrerlaubnis in diesen Fällen noch einer speziellen verkehrsrechtlichen Komponente bedarf. Der 4. Strafsenat hat dazu die letztere Ansicht vertreten. Dem haben sich dann schon bald einige OLG angeschlossen (s. z. B. OLG Hamm, Beschl. v. 11. 6. 2003 – 4 Ss 1140/02, ZAP EN-Nr. 542/2003; Beschl. v. 22. 5. 2003 – 2 Ss 272/03, StV 2003, 624). Anderer Auffassung als der 4. Strafsenat des BGH ist danach der 1. Strafsenat in seiner Entscheidung v. 14. 5. 2003 gewesen (1 StR 115/03, StraFo 2003, 288 = VA 2003, 167; so auch OLG Hamm, Urt. v. 20. 8. 2003 – 1 Ss 362/03, ZAP EN-Nr. 710/03). Er ist der Meinung, dass die Regelung des § 69 StGB nach Wortlaut, Zweck und Systematik keinen Anhalt dafür bietet, dass auch in den Fällen der sog. Nicht-Verkehrstaten durch das Verhalten des Täters eine erhöhte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer eingetreten sei oder dass er die Tat unter Inkaufnahme der Verletzung der Regeln des Straßenverkehrs begangen haben müsste.

Inzwischen stehen beim 4. Strafsenat wieder einige Verfahren zur Entscheidung an, in denen die Streitfrage entscheidungserheblich ist. Die Angeklagten sind wegen Betruges und Raubes verurteilt worden. Ihnen wurde jeweils die Fahrerlaubnis entzogen. Der Generalbundesanwalt hat Verwerfung der Revision beantragt, allerdings mit der Maßgabe, dass die Entziehung der Fahrerlaubnis entfallen soll. Der 4. Strafsenat möchte dem entsprechen und will an seiner Rechtsprechung/Auffassung festhalten. Deshalb musste er in allen drei Verfahren bei den anderen Strafsenaten des BGH anfragen, ob diese an ggf. abweichender Rechtsprechung festhalten (vgl. Beschl. v. 16. 9. 2003 – 4 StR 85/03, StraFo 2003, 388). Inzwischen haben bereits der 2. und der 5. Strafsenat ihre Zustimmung zur Auffassung des 4. Strafsenats erklärt (vgl. Beschl. v. 28. 10. 2003 – 5 ARs 67/03 und Urt. v. 26. 9. 2003 – 2 StR 161/03).

Die bisherige – teilweise uneinheitliche – Rechtsprechung in dieser Frage und die Argumentation des 4. bzw. des 1. Strafsenats lassen sich hier aus Platzgründen nicht im einzelnen darstellen (vgl. dazu BURHOFF VA 2003, 140; BUERMEYER HRR-Strafrecht 2003, 258 ff.). Setzt sich die Meinung des 4. Strafsenats durch, wofür einiges spricht, ist in Zukunft davon auszugehen, dass – anders als bei Begehung einer der in § 69 Abs. 2 StGB aufgeführten Taten – bei allgemeinen Straftaten, die der Täter bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs begangen hat, keine "regelmäßige" Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen i. S. d. § 69 Abs. 1 S. 1 StGB besteht. Vielmehr muss aus der konkreten Tat hervorgehen, dass sich der Täter gerade in seiner Eigenschaft als Kraftfahrer als unzuverlässig erweist. Dazu bedarf es noch nicht eines Verkehrsverstoßes. Der Täter muss aber die Bereitschaft gezeigt haben, sich über die im Verkehr gebotene Sorgfalt und Rücksichtnahme hinwegzusetzen. Dies muss bei einer im Urteil vorzunehmenden Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit anhand konkreter Umstände festgestellt werden.

Für die Praxis bedeutet das z. B.:

• Die Begehung von Betrugshandlungen im Zusammenhang mit der Benutzung eines Kraftfahrzeugs belegt noch nicht die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen. Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn bei einer Betrugstat eine riskante Fluchtfahrt aus Angst vor Entdeckung unternommen wird.
• Bei einem Raubüberfall kann Ungeeignetheit dann vorliegen, wenn aufgrund der Umstände die konkrete Gefahr besteht, dass der Täter sich einer Kontrolle oder Verfolgung unter Missachtung der Verkehrsinteressen anderer entzieht. Insoweit bedarf es einer Gesamtwürdigung insbesondere der Täterpersönlichkeit.
• Der Transport erheblicher Mengen leicht zu entdeckenden Rauschgifts im Kraftfahrzeug könnte ebenfalls auf die Gefahr hindeuten, dass sich der Täter bei einer Kontrolle über die Sicherheit des Straßenverkehrs hinwegsetzen würde. Insoweit ist auch eine Festnahmesituation von Belang.

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IV. OWi-Verfahren: Widerspruch gegen schriftliches Verfahren (§ 72 OWiG)

Das Bußgeldverfahren kennt in § 72 OWiG die Möglichkeit, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Voraussetzung dafür ist, dass der Betroffene einer ihm zugegangenen Absichtserklärung des Gerichts nicht innerhalb von zwei Wochen widerspricht. Der Widerspruch wird i. d. R. ausdrücklich abgegeben. Das ist aber nicht unbedingt erforderlich. Möglich ist auch ein schlüssiger Widerspruch. Ob eine solche Widerspruchserklärung des Betroffenen vorliegt, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, namentlich des wirklichen Willens des Betroffenen unter Berücksichtigung des Gebotes eines fairen Verfahrens festzustellen (OLG Hamm, Beschl. v. 27. 11. 2003 – 1 Ss OWi 740/03, http://www.burhoff.de; GÖHLER, OWiG, 13. Aufl., § 72 Rn. 14). Hierbei ist unter mehreren möglichen Erklärungsinhalten der für den Erklärenden Günstigste anzunehmen. Eine schlüssige Erklärung ist danach in jeder Äußerung des Betroffenen zu sehen, aus der hervorgeht. dass er mit einer Entscheidung allein aufgrund des bis dahin aktenkundigen Sachverhalts nicht einverstanden ist, sondern vielmehr eine weitere Klärung des Tathergangs in einer Hauptverhandlung wünscht (BayObLG VRS 92, 425; OLG Hamm VRS 58, 46; OLG Hamm, Beschl. v. 3. 7. 2001 - 1 Ss OWi 545/01). Von einem schlüssig erklärten Widerspruch ist daher auszugehen, wenn der Betroffene eine mündliche Verhandlung oder eine Überprüfung des Sachverhalts oder eine (ergänzende) Beweisaufnahme verlangt bzw. erkennbar anstrebt, ebenso, wenn er den im Bußgeldbescheid zugrunde gelegten Sachverhalt bestreitet. Entscheidend ist, dass der Betroffene hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass er eine weitere Klärung des Sachverhalts wünscht. Davon ist das OLG Hamm dann ausgegangen, wenn der Betroffene, dem ein Verstoß gegen die Baumschutzsatzung einer Stadt zur Last gelegt wurde, in seinem Einspruch den im Bußgeldbescheid festgestellten Sachverhalt, was das Ausmaß der "Kappung" des Baumes betrifft, bestritten, die Notwendigkeit der Kappung der Baumkrone dargelegt und für seine Ausführungen Beweismittel benannt hat (OLG Hamm, Beschl. v. 27. 11. 2003, a. a. O.).

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V. Strafzumessungsfragen

1. Kurzfristige Freiheitsstrafe (§ 47 StGB)

Fehler unterlaufen den Tatgerichten immer wieder in den Urteilsgründen, wenn eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt worden ist. Gem. § 47 Abs. 1 1. Alt. StGB verhängt das Gericht eine kurze Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nämlich nur, wenn es deren Verhängung aufgrund besonderer Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters für unerlässlich erachtet, wenn also eine Einwirkung auf den Täter durch eine Geldstrafe nicht oder kaum zu erreichen ist und aus diesem Grunde eine Freiheitsstrafe unverzichtbar erscheint, um den Täter dazu zu bringen, in Zukunft nicht mehr straffällig zu werden (vgl. grundlegend BGHSt 24, 165 und die obergerichtliche Rechtsprechung.). Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (vgl. z. B. OLG Hamm VRS 96, 191; BGH NStZ 1996, 429; 1994, 370 m. w. N.). Das gilt vor allem, wenn es sich um einen bislang unbestraften Angeklagten handelt (OLG Hamm, a. a. O.).

Im Rahmen der Urteilsgründe muss sich der Tatrichter nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. z. B. auch noch OLG Hamm, Beschl. v. 24. 11. 2003 – 2 Ss 537/03, http://www.burhoff.de) mit den von der Rechtsprechung zur Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe aufgestellten Anforderungen auseinandersetzen. Auch wenn im Rahmen der Strafzumessung nicht sämtliche Gesichtspunkte, sondern nur die wesentlichen dargestellt werden müssen, um den in § 46 StGB insoweit festgelegten Anforderungen gerecht zu werden, muss zumindest dem Gesamtzusammenhang seiner Ausführungen zu entnehmen sein, dass die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe für "unerlässlich" angesehen worden ist.

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Besonderheiten gelten für den sog. "Wiederholungstäter", der bereits (mehrfach) strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Bei diesem sind nämlich nach Auffassung von Rechtsprechung und Literatur an die Begründung der kurzfristigen Freiheitsstrafe nicht so hohe Anforderungen zu stellen wie bei einem Ersttäter (vgl. dazu TRÖNDLE/FISCHER, StGB, 51. Aufl., 2003, § 47 Rn. 10.; OLG Köln NStZ 2003, 421 f.).

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2. Zulässige/Unzulässige Strafzumessungserwägungen

Es ist bereits mehrfach darauf hingewiesen worden, dass für die Praxis die Frage, ob die vom Tatgericht vorgenommene Strafzumessung fehlerfrei ist, insbesondere, ob das Gericht von zutreffenden und zulässigen Strafzumessungserwägungen ausgegangen ist, große Bedeutung hat (BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 224 ff.). Das zeigt gerade auch immer wieder die große Zahl der veröffentlichten Entscheidungen zu Strafzumessungsfragen. Der Verteidiger muss das Urteil (auch) auf die "richtige Strafzumessung" prüfen. Dabei soll folgende Tabelle Hilfestellung geben (s. im übrigen die Tabellen in ZAP F. 22 R, S. 224 ff., 276 ff. und die Zusammenstellungen zum Strafzumessungs- und Maßregelrecht von DETTER NStZ 2003, 133, 471).

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