aus ZAP-Heft 5/2003 = F 22 R, S. 267
(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung der "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)
Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (I/2003)
Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg/Hamm
Inhalt
I. (Internet-)Hinweise
- Der BGH ist jetzt mit neuer Oberfläche online. Unter http://www.bundesgerichtshof.de/sind die Entscheidungen des BGH ab dem Jahr 2000 im Volltext eingestellt. Die Texte liegen im pdf-Format vor und können kostenlos heruntergeladen werden; sie haben allerdings keine Leitsätze. Das ist m. E. der entscheidende (Qualitäts-)Unterschied zu dem Service der Rechtsanwaltskanzlei Strate & Ventzke aus Hamburg unter www.hrr-Strafrecht.de. Die BGH-Seite bietet auch keinen Newsletter.
- Hinzuweisen ist darauf, dass www.hrr-strafrecht.de seit Januar 2003 auch die BGH-Entscheidungen aus dem Jahr 1998, die der BGH in den 44. Band seiner amtlichen Sammlung aufgenommen hat, bietet. Dabei werden diese Entscheidungen selbstverständlich im gewohnten "HRR-Stil" im Volltext und redaktionell weiter bearbeitet eingestellt.
1. Durchsuchung
a) Begründung des Durchsuchungsbeschlusses
Nach der Rspr. des BVerfG muss die Durchsuchungsanordnung inhaltlich die Grenzen und das Ziel der Durchsuchung definieren (vgl. zuletzt BVerfG NStZ 2000, 601; s. auch OLG Hamm PStR 2001, 95, jeweils m. w. N.). Aus der Anordnung müssen sich die Straftat, die Anlass zu der Durchsuchung gibt, Zweck und Ziel der Durchsuchung und auch die Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, ergeben (vgl. wegen der Einzelh. BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., 2003, Rn. 535 ff. m. w. N. [im folgenden kurz: BURHOFF, EV]).
Dazu hat jetzt auch noch einmal das BVerfG Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 16. 10. 2002 – 2 BvR 979/02) und ausgeführt: Insbesondere bei Beginn des Ermittlungsverfahrens könne noch keine genaue Einzelaktbeschreibung gefordert werden; es genüge eine gewisse Konkretisierung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Von Verfassungs wegen erforderlich sei nur, dass die Tatschilderung über eine floskelhafte Beschreibung des Vorwurfs hinausgehe. Dazu hat das BVerfG es ausreichen lassen, dass die Beschreibung der aufzuklärenden Straftaten durch die Angaben über die Beweismittel, denen die Durchsuchung gilt, ergänzt wurde (ähnlich Beschl. v. 16. 10. 2002 – 2 BvR 1306/02). Daraus ergab sich dann, dass es um die geschäftliche Verbreitung von Schriften und Tonträgern volksverhetzenden Inhalts ging.
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Tipp/Hinweis: Gegen eine rechtswidrige Durchsuchungsanordnung muss sich der Verteidiger für den Mandanten ggf. mit der Verfassungsbeschwerde wehren. Diese ist im Hinblick auf ihre grds. Subsidiarität aber nur zulässig, wenn zuvor der Rechtsweg ausgeschöpft worden ist. Dazu gehört, dass gegen die Durchsuchungsanordnung ggf. zunächst nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO vorgegangen worden ist (BVerfG, a. a. O.). |
Die Durchsuchungsanordnung ist nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO grds. durch den Richter anzuordnen. Nur ausnahmsweise dürfen bei Gefahr im Verzug die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten eine Durchsuchung anordnen (dazu eingehend BVerfG NJW 2001, 1121; s. auch BURHOFF, EV, Rn. 539 f.). Gefahr im Verzug ist nach übereinstimmender Ansicht in Rspr. und Lit. nicht gegeben, wenn ausreichend Zeit zur Erlangung eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses vorhanden war. Das hat jetzt vor kurzem z. B. das LG Cottbus (Beschl. v. 23. 7. 2002 – 23 Qs 16/02, StV 2002, 535) angenommen, wenn zwischen der Anordnung der Durchsuchung durch die Polizei und der Durchführung der Anordnung ein Zeitraum von mehr als drei Stunden gelegen hat und nicht wenigstens der Versuch unternommen worden ist, den (Eil-)Richter telefonisch zu konsultieren. Das gilt insbesondere dann, wenn sich der Beschuldigte im Polizeigewahrsam befindet und daher keine Möglichkeit hat, andere Personen mit der Vernichtung von Beweismitteln, nach denen gesucht werden soll, zu beauftragen (LG Cottbus, a. a. O.).
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Tipp/Hinweis: Etwas anderes kann gelten, wenn es um die Festnahme eines Beschuldigten geht. Nach Auffassung des LG Saarbrücken (vgl. Beschl. v. 13. 6. 2002 – 8 Qs 127/02, NStZ-RR 2002, 267) ist bei der Frage, ob "Gefahr im Verzug" vorliegt, der Zweck der Durchsuchung zu berücksichtigen. Dient also die Durchsuchung gem. § 103 StPO der "Ergreifung des Beschuldigten", dann kann der mit der Festnahme betraute Polizeibeamte regelmäßig bereits aus der Natur der Haftanordnung heraus "Gefahr im Verzug" bejahen. Das gilt vor allem bei einem auf Fluchtgefahr gestütztem Haftbefehl. In solchen Fällen muss dann, wenn Räume zur Auffindung des Gesuchten durchsucht werden sollen, nicht erst der (Ermittlungs-)Richter kontaktiert werden (LG Saarbrücken, a. a. O.). |
a) Geldwäsche als Katalogtat für eine Telefonüberwachung?
Nach der Rspr. des BGH dürfen die aus einer rechtswidrig angeordneten TÜ gewonnenen Erkenntnisse nicht als Beweismittel verwendet werden (BGHSt 31, 304 = StV 1983, 230; 32, 68 = StV 1984, 10). Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen es an einer wesentlichen sachlichen Voraussetzung für die Anordnung der TÜ-Maßnahme nach § 100a StPO gefehlt hat. Dementsprechend führt es zur Unverwertbarkeit der Erkenntnisse aus einer TÜ, wenn der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat (vgl. BGH, a. a. O. und auch noch BGHSt 41, 30 = NJW 1995, 1974; wegen der weiteren Einzelh. s. BURHOFF, EV, Rn. 1598). In der Praxis nehmen die Fälle zu, in denen als Katalogtat Geldwäsche nach § 261 StGB in Betracht kommt. Diese sind vor allem dann von Bedeutung, wenn zugleich auch noch der Vorwurf eines Steuerdelikts im Raum steht, da diese grds. nicht zu den Katalogtaten zählen.
Eine solche Fallkonstellation hatte jetzt vor kurzem das OLG Hamburg zu entscheiden (vgl. Beschl. v. 19. 6. 2002 – 3 Ws 70/02, StV 2002, 590 = PStR 2002, 238). Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, gemeinsam mit anderen beim Absatz von 45.000 Stangen unversteuerter und unverzollt nach Deutschland eingeschmuggelter Zigaretten mitgewirkt und dadurch gewerbs- und bandenmäßige Steuerhehlerei begangen zu haben. Deshalb wurde wegen des Verdachts gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Geldwäsche ermittelt und eine TÜ angeordnet. Das OLG Hamburg hat die aus dieser TÜ gewonnenen Erkenntnisse als nicht verwertbar angesehen (a. A. KG, Beschl. v. 11. 9. 2002 – (4) 2 HEs 18/02). Es ist dabei davon ausgegangen, dass § 261 StGB dann nicht als Katalogtat des § 100a StPO in Betracht kommt, wenn im konkreten Fall mit Sicherheit davon auszugehen ist, dass gem. § 261 Abs. 9 S. 2 StGB eine Bestrafung wegen Geldwäsche nicht erfolgen kann, weil der Beschuldigte wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. Das ist aber der Fall, wenn Steuerdelikt und Geldwäsche zusammenfallen, weil die Tathandlungen der Steuerhehlerei zugleich den Tatbestand des § 261 StGB erfüllen, wenn also wie bei der Steuerhehlerei deren Tathandlungen, wie Ankauf, Absatz oder Absatzhilfe in vollem Umfang von denen der Geldwäsche erfasst werden. Dann ist der Tatbestand der Geldwäsche zwangsläufig miterfüllt.
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Tipp/Hinweis: Die Entscheidung schränkt den Anwendungsbereich des § 100a StPO zutreffend ein. Ginge man nämlich in vergleichbaren Fällen von der Anwendbarkeit des § 261 StGB aus, liefe das auf eine Umgehung des § 100a StPO hinaus. Denn dann wäre im Ergebnis die TÜ über die ausdrücklich nicht in den Katalog des § 100a StPO aufgenommene Vorschrift des § 374 AO zulässig. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er aber den Katalog um diese Vorschrift erweitern können und müssen. |
b) Begründung des TÜ-Beschlusses
Die Anordnung einer Telefonüberwachung setzt keinen Anfangsverdacht voraus. Es genügt ein sog. einfacher Verdacht (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn. 1628; OLG Hamm, Beschl. v. 14. 11. 2002 – 2 Ss 906/02, http://www.burhoff.de), der jedoch auf bestimmten Tatsachen beruhen muss. Nach der Rspr. des BGH steht dem zur Entscheidung über die TÜ berufenen Ermittlungsrichter oder Staatsanwalt (§ 100b Abs. 1 StPO) bei der Prüfung dieses Tatverdachts ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu auch BGH NStZ 1998, 426). Daran hat der BGH vor kurzem trotz teilweise kritischer Stimmen im Schrifttum (s. etwa BERNSMANN NStZ 1995, 512; STÖRMER StV 1995, 653; NEUHAUS, in: Festschrift für PETER RIEß, S. 375, 396) festgehalten (BGH, Beschl. v. 1. 8. 2002 – 3 StR 122/02; StV 2003, 2 = NJW 2003, 368). Die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen muss jedoch verfahrensrechtlich überprüfbar sein.
Dazu hat der BGH Standards aufgestellt. Die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen muss aktenmäßig dokumentiert werden. Aus diesem Grunde hält es der BGH für erforderlich, dass der – gem. § 34 StPO zu begründende – ermittlungsrichterliche Beschluss, der die Überwachung der Telekommunikation anordnet (§ 100b Abs. 1 S. 1 StPO) oder bestätigt (§ 100b Abs. 1 S. 3 StPO), zumindest eine knappe Darlegung der den Tatverdacht begründenden Tatsachen und der Beweislage enthält, um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu ermöglichen (SCHÄFER, in: LÖWE-ROSENBERG, StPO, 24. Aufl., § 100b Rn. 5; vgl. auch BGHSt 42, 103, 104 f. = NStZ 1997, 249 zu §§ 110a, 110b StPO; BVerfG NJW 2001, 1121, 1124 zu § 105 Abs. 1 StPO). Dabei kann in geeigneten Fällen auch eine konkrete Bezugnahme auf Aktenteile genügen.
Für den erkennenden Richter gilt nach der Rspr. des BGH (StV 2003, 2 [s. o.]): Er muss die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus einer TÜ anhand der von der Rspr. aufgestellten Maßstäbe stets von Amts wegen prüfen, d. h. er muss insbesondere auch untersuchen, ob die dem Ermittlungsrichter unterbreitete Verdachts- und Beweislage die Anordnung der Maßnahme vertretbar erscheinen ließ (BGHSt 41, 30, 34 [s. o.]). Hat der Ermittlungsrichter den Anordnungs- oder Bestätigungsbeschluss mit Gründen versehen und werden von keinem Verfahrensbeteiligten Einwände erhoben, kann nach Auffassung des BGH der erkennende Richter die Prüfung darauf beschränken, ob die ermittlungsrichterliche Entscheidung eine die Maßnahme nach § 100a StPO begründende Verdachts- und Beweislage plausibel darlegt. Fehlt eine derartige Begründung, führt dies aber für sich nicht zur Unverwertbarkeit der aus der Überwachungsmaßnahme gewonnenen Beweise (vgl. BGHSt 33, 217, 223). In diesem Falle, aber auch wenn konkrete Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Maßnahme vorgebracht werden, hat der Tatrichter vielmehr den Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Entscheidung eigenständig zu rekonstruieren und auf dieser Grundlage die Vertretbarkeit der Anordnung zu untersuchen. Dies erfordert eine Sichtung des Aktenbestandes, wie er sich dem Ermittlungsrichter bei dessen Entscheidung bot.
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Tipp/Hinweis: Wurde die Maßnahme in einem anderen Verfahren angeordnet, sind die einschlägigen Akten – soweit erforderlich – beizuziehen und – zur Gewährung rechtlichen Gehörs – den Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu bringen (BGH, a. a. O.). Sieht der Tatrichter hiervon ab, liegt hierin ein eigenständiger Rechtsfehler, der im Einzelfall zur Aufhebung des tatrichterlichen Urteils in der Revision führen kann. Der Verteidiger muss also die gegen die TÜ erhobenen Einwände in der HV vorbringen. Denn nur dann ist der erkennende Richter nach der Rspr. des BGH verpflichtet, den Ermittlungsstand zu rekonstruieren. In der HV muss der Verteidiger der Verwertung der Erkenntnisse aus der TÜ ausdrücklich widersprechen (BGH, a. a. O.; s. auch schon BGH StV 2001, 545; zur Widerspruchslösung BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl., 2003, Rn. 1166a [im folgenden kurz: BURHOFF, HV]). Soll die Unverwertbarkeit mit der Revision geltend gemacht werden, ist insoweit die Verfahrensrüge zu erheben. Diese unterliegt den strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Es müssen also alle mit dem beanstandeten Verfahrensvorgang zusammenhängenden Umstände vorgetragen werden. Dazu gehört auch, dass zu den Ergebnissen der TÜ im einzelnen vorgetragen wird, wenn sich diese nicht aus den Urteilsgründen ergeben (argumentum e BGH, a. a. O.). |
3. Vorratsbeschluss zur molekulargenetischen Untersuchung
In der Praxis ist es nicht selten, dass von den Ermittlungsbehörden bei flüchtigen Betroffenen und oder Betroffenen, die unbekannten Aufenthalts sind, dennoch schon ein Beschluss zur molekulargenetischen Untersuchung nach dem DNA-IFG beantragt wird. Dem hat der BGH jetzt eine Absage erteilt (vgl. Beschl. v. 11. 9. 2002 – 2 ARs 135 und 257/02, wistra 2002, 475 = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/02/2ars-257-02.php3). Es sei in diesen Fällen völlig ungewiss, wann dieser Beschluss überhaupt vollstreckt werden könne. Damit sei eine Vorratshaltung beabsichtigt. Nach der Rspr. des BGH (vgl. StV 2000, 113 – NStZ 2000, 212) sei aber eine Vorratshaltung von richterlichen Beschlüssen, die im Fall ihrer Vollstreckung mit Grundrechtseingriffen verbunden sind, rechtlich nicht zulässig (so auch BVerfG NJW 1997, 2165, 2166 für die Durchsuchung).
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Tipp/Hinweis: Gegen eine dennoch angeordnete Untersuchung kann Beschwerde eingelegt werden (vgl. zur DNA-Untersuchung für zukünftige Verfahren auch BURHOFF, EV, Rn. 514 ff.). |
III. Hauptverhandlung
1. Auskunftsverweigerungsrecht
In der HV entsteht häufig Streit über die Frage, ob einem Zeugen ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zusteht. Die Rspr. des BGH billigt den Tatgerichten hier einen weiten Beurteilungsspielraum zu (vgl. u. a. BGHSt 43, 321, 325 = NJW 1998, 1723). Kommt es dann zur Auskunftsverweigerung, sollte der Verteidiger deren Duldung durch das Gericht nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden und/oder die Anordnung von Maßnahmen nach § 70 StPO gegen den Zeugen beantragen. Tut er das nicht, muss er sich in der Revision ggf. später entgegenhalten lassen, dass er von entsprechenden Beanstandungen Abstand genommen hat, weil er sich hieraus keinen Aufklärungsgewinn zugunsten des Angeklagten versprochen hat. Das kann dann bereits der Zulässigkeit einer entsprechenden Verfahrensrüge entgegenstehen oder jedenfalls zum Ausschluss des Beruhens des Urteils auf dem Verstoß gegen § 55 StPO führen (so wohl BGH, Beschl. v. 6. 8. 2002 – 5 StR 314/02, www.hrr-strafrecht.de/hrr/5/02/5-314-02.php3).
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Tipp/Hinweis: Hat der Verteidiger die Duldung der Auskunftsverweigerung beanstandet, darf er natürlich nicht vergessen, dies zur Begründung der entsprechenden Revisionsrüge vorzutragen. Anderenfalls ist der Vortrag im Hinblick auf § 344 Abs. 2 S. 2 StPO nicht ausreichend. |
2. Gegenvorstellung bei Ablehnung eines Beweisantrags
Wird in der Hauptverhandlung ein Beweisantrag des Verteidigers abgelehnt, muss sich der Verteidiger sorgfältig mit der Begründung des gem. § 244 Abs. 6 StPO ergangenen Ablehnungsbeschlusses auseinandersetzen. Ist er der Auffassung, dass bei der Entscheidung Umstände, die er zur Grundlage seines Antrags hatte machen wollen, nicht berücksichtigt worden sind, besteht die Möglichkeit, gegen den die Beweiserhebung ablehnenden Beschluss Gegenvorstellung zu erheben (BGH, Beschl. v. 4. 6. 2002 – 3 StR 82/02, StV 2003, 588 = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/02/3-82-02.php3).
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Tipp/Hinweis: Diese Gegenvorstellungen sollte der Verteidiger auf jeden Fall erheben. Tut er das nicht, wird später die Revisionsrüge der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages keinen Erfolg haben (BGH, a. a. O.). |
3. Tragen einer Krawatte in der HV
Nach (wohl noch) h. M. kann der Verteidiger, der in der Hauptverhandlung keine Robe trägt, für die konkrete Sitzung in entsprechender Anwendung von § 176 GVG zurückgewiesen werden (s. die Nachw. bei BURHOFF, HV, Rn. 865). Fraglich ist, welche Maßnahmen zulässig sind, wenn der Verteidiger ohne Krawatte erscheint. Damit hatte sich vor kurzem das OLG Celle zu beschäftigen (vgl. Beschl. v. 19. 7. 2002 – 222 Ss 83/02 (OwiZ), StraFo 2002, 301, 355 = PA 2002, 184). Nach dem mitgeteilten Sachverhalt war in der Hauptverhandlung eines OWi-Verfahrens der Verteidiger ohne Krawatte erschienen. Als er sich weigerte, eine Krawatte anzulegen bzw. sich eine zu besorgen, wurde er vom Amtsrichter "wegen ungebührlichen Auftretens vor Gericht" nicht zur Hauptverhandlung zugelassen. Die gegen das in Abwesenheit des Verteidigers ergangene Urteil eingelegte Rechtsbeschwerde hatte beim OLG Celle mit der Verfahrensrüge Erfolg. Das OLG Celle (a. a. O.) hat die Zurückweisung des Verteidigers im Hauptverhandlungstermin als verfahrensfehlerhaft und als Verletzung des Rechts des Betroffenen auf Anwesenheit und Mitwirkung seines gewählten Verteidigers (§§ 137 Abs. 1 S. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG) angesehen. Durch die Verwendung des Begriffs "ungebührlichen Auftretens" habe der Amtsrichter ersichtlich auf § 178 GVG Bezug genommen. Die darauf gestützte Zurückweisung sei jedoch bereits deshalb rechtsfehlerhaft, weil mit den zur Verfügung stehenden Ordnungsmitteln entsprechend dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes jedenfalls nicht gegen Verteidiger vorgegangen werden dürfe (vgl. wegen der Einzelh. zur sog. Sitzungspolizei BURHOFF, HV, Rn. 805 ff.).
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Tipp/Hinweis: 1. Offengelassen hat das OLG Celle die Frage, ob das Vorgehen gegen den Verteidiger ggf. als sitzungspolizeiliche Maßnahme über § 176 GVG gedeckt war. Das ist m. E. aber ebenfalls nicht der Fall. Zwar wird die Vorschrift von der h. M. in Rspr. und Lit. für anwendbar gehalten, wenn der Verteidiger ohne Robe in der Hauptverhandlung auftreten will (s. die Nachw. bei BURHOFF, HV, Rn. 865). Es ist aber schon fraglich, ob das zutreffend ist oder ob das Ergreifen von sitzungspolizeilichen Maßnahmen gegen den Verteidiger nicht auf die Fälle zu beschränken ist, in denen der Verteidiger durch extremes Fehlverhalten den Ablauf der Sitzung stört (s. dazu BURHOFF, HV, Rn. 809). Das ist aber beim Verhandeln ohne Robe nicht der Fall. Entsprechendes muss für das Nichttragen einer Krawatte aber erst recht gelten. Hinzu kommt, dass § 20 S. 1 BORA die Amtstracht des Rechtsanwalts definiert. Danach ist "Berufstracht" nur die Robe und nicht auch eine Krawatte. Also wird das Nichttragen der Krawatte auf keinen Fall zur Begründung einer Maßnahme nach § 176 GVG herangezogen werden können. 2. Wird der Verteidiger in der Hauptverhandlung zurückgewiesen, muss er eine auf § 176 GVG gestützte Maßnahme nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden, und zwar auch beim Strafrichter (BURHOFF, HV, Rn. 811). Gegen die auf § 178 GVG gestützte Maßnahme kann er allerdings nicht nach § 238 Abs. 2 StPO vorgehen. Das OLG Karlsruhe (NJW 1977, 309) billigt in den Fällen aber ausnahmsweise die einfache Beschwerde nach § 304 StPO zu. 3. Der Verteidiger muss sich außerdem überlegen, ob er den Richter, der ihn allein wegen des Nichttragens einer Krawatte von der Hauptverhandlung ausschließt, wegen Befangenheit nach §§ 24 ff. StPO ablehnt. Vom OLG Braunschweig wird zwar vertreten, dass ein Ablehnungsgesuch nicht damit begründet werden kann, der Verteidiger sei wegen Nichttragens der Robe zurückgewiesen worden (vgl. NJW 1995, 2113). Diese Rechtsprechung dürfte m. E. jedoch nicht zutreffend sein. Denn der BGH hat entschieden, dass Ablehnungsgrund auch der Umstand sein kann, dass der Richter den Pflichtverteidiger nur deshalb von der Verteidigung entbunden hat, weil er einen Pullover unter der Robe trug und dabei nicht erkennbar war, ob er einen Langbinder trägt (BGH NStZ 1988, 510). Wendet man das entsprechend an, muss die Ablehnung wegen Befangenheit in den Fällen des Nichttragens einer Krawatte m. E. Erfolg haben. |
4. Rechtsmittelverzicht
Ein Rechtsmittelverzicht (§ 302 StPO) kann grds. nicht widerrufen werden (zum Rechtsmittelverzicht eingehend BURHOFF, HV, Rn. 751 ff. m. w. N.). Es ist aber für besondere Fallgestaltungen anerkannt, dass ein Angeklagter an seiner Erklärung nicht festgehalten werden kann. Hiervon ist immer dann auszugehen, wenn es aus Gründen der Gerechtigkeit oder wegen des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires Verfahren geboten erscheint, den Grundsatz der Rechtssicherheit zurücktreten zu lassen. Dies ist in der Vergangenheit beispielsweise angenommen worden, wenn der Rechtsmittelverzicht durch unrichtige amtliche Erklärungen oder Auskünfte veranlasst worden ist, dem Angeklagten vor Abgabe der Erklärung keine Möglichkeit gegeben wurde, seinen Verteidiger zu konsultieren oder dem Angeklagten für den Fall des Rechtsmittelverzichts Zusagen zum Gang der Strafvollstreckung und des Strafvollzuges gemacht worden sind (wegen der Nachw. vgl. BURHOFF, HV, Rn. 755, 200 f.).
Ähnliches hat jetzt das OLG Koblenz für folgenden Verfahrensgang angenommen (vgl. Beschl. v. 23. 5. 2002 – 1 Ws 409/02): Gegenstand des Strafverfahrens waren zwei wegen Verkehrsdelikten erhobene Anklagen. Die Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht – Strafrichter –, in deren Verlauf der Angeklagte vorläufig festgenommen wurde, dauerte insgesamt nur 35 Minuten und endete mit einer Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten. Kurze Zeit nach dem Ende der Hauptverhandlung verkündete der Strafrichter einen auf Fluchtgefahr gestützten Haftbefehl und ordnete die Untersuchungshaft gegen den Angeklagten an. Der Angeklagte erklärte dann gegenüber der Geschäftsstelle Rechtsmittelverzicht. Das OLG Koblenz ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte, der mit diesem Verfahrensgang nicht gerechnet hatte und bereits von den sich aus seiner Sicht überschlagenden Ereignissen stark beeindruckt war, deshalb auch in dieser Situation die weitreichenden Folgen eines Rechtsmittelverzichts nicht überblickt hat. Hinzu kam, dass der Angeklagte noch kurz zuvor im Beistand seines ihm vom Gericht beigeordneten Verteidigers keine Erklärung zu einem Rechtsmittelverzicht abgegeben hatte. Es war vielmehr die Einlegung der Berufung vereinbart. Das OLG Koblenz ist davon ausgegangen, dass, nachdem sich der Pflichtverteidiger in Kenntnis des Haftprüfungstermins nach dem Ende der Hauptverhandlung vom Terminsort entfernt hatte, das Amtsgericht vor diesem Hintergrund gehalten gewesen sei, auf seine Anwesenheit und Beratung des Angeklagten hinzuwirken.
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Tipp/Hinweis: Ob ein Rechtsmittelverzicht, der von einem – trotz Vorliegen der Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung – nicht verteidigten Angeklagten unmittelbar im Anschluss an die Urteilsverkündung erklärt worden ist, unwirksam ist, ist in der Rspr. der Obergerichte umstritten. Die wohl h. M. geht von der Unwirksamkeit eines solchen Rechtsmittelverzichts aus (vgl. BURHOFF, HV, Rn. 755a m. w. N., auch zur a. A.). |
5. Vereidigungsverzicht
Die in der Praxis mit der Vereidigung von Zeugen zusammenhängenden Fragen sind nicht immer einfach zu lösen. Das gilt insbesondere auch dann, wenn es um das Absehen von der Vereidigung nach § 61 StPO geht (vgl. zur Vereidigung von Zeugen eingehend BURHOFF, HV, Rn. 932 ff.). Eine besondere Problematik besteht beim Verzicht der Prozessbeteiligten auf eine Vereidigung gem. § 61 Nr. 5 StPO (vgl. dazu BURHOFF, HV, Rn. 949 ff. m. w. N.). Häufig wird nämlich von der Vereidigung eines Zeugen abgesehen, obwohl überhaupt kein übereinstimmender Verzicht der Prozessbeteiligten erklärt worden ist.
In dem Zusammenhang muss der Verteidiger auf Folgendes achten: Nach allgemeiner Meinung trifft der Vorsitzende die Anordnung der Nichtvereidigung von Zeugen nach § 61 Nr. 5 StPO im Rahmen der ihm nach § 238 StPO zustehenden Prozessleitungsbefugnis (MEYER-GOßNER, StPO, 46. Aufl., 2003, § 61 Rn. 29 m. w. N.; aus neuerer Zeit OLG Hamm, Beschl. v. 18. 12. 2002 – 2 Ss 945/02, www.burhoff.de). Das bedeutet, dass gegenüber derartigen Anordnungen als sog. Zwischenrechtsbehelf gem. § 238 Abs. 2 StPO die unmittelbare Anrufung des Gerichts in der Hauptverhandlung vorgesehen und ergriffen werden muss. Wird diese Beanstandungsmöglichkeit versäumt, kann die Gesetzwidrigkeit der Anordnung später i. d. R. nicht mehr mit der Revision gerügt werden (vgl. dazu OLG Hamburg MDR 1979, 74; OLG Düsseldorf StV 1996, 252; OLG Koblenz VRS 42, 27; OLG Hamm, a. a. O.; MEYER-GOßNER, a. a. O., § 61 Rn. 30; BURHOFF, HV, Rn. 938, jeweils m. w. N.).
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Tipp/Hinweis: Soll der entsprechende Verstoß in der Revision gerügt werden, gehört zur im Hinblick auf § 344 Abs. 2 S. 2 StPO ordnungsgemäßen Begründung der insoweit erforderlichen Verfahrensrüge, dass auch vorgetragen wird, dass das Gericht gem. § 238 Abs. 2 StPO angerufen worden ist. |
6. Invollzugsetzung eines Haftbefehls
Nach § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO kann ein außer Vollzug gesetzter Haftbefehl u. a. dann wieder in Vollzug gesetzt werden, wenn neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung des Beschuldigten erforderlich machen. Das ist eine Frage, mit der sich der Verteidiger in der HV insbesondere dann auseinandersetzen muss, wenn ein gegen den Mandanten erlassener Haftbefehl im Lauf des Verfahrens außer Vollzug gesetzt wurde und der Mandant nun zu einer höheren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.
In Rspr. und Lit. ist anerkannt, dass in diesem Zusammenhang dem Umstand, dass der Angeklagte zu einer höheren Strafe als ggf. von ihm erwartet verurteilt worden ist, erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. nur aus der Rspr. der jüngeren Zeit OLG Koblenz StraFo 1999, 322; OLG Brandenburg StraFo 2001, 32; OLG Düsseldorf StV 2002, 207; MEYER-GOßNER, a. a. O., § 116 Rn. 28 m. w. N.). Das OLG Hamm hat dazu allerdings jetzt (auch) darauf hingewiesen, dass i. d. R. allein die Höhe der erkannten Strafe für eine (Wieder-)Invollzugsetzung des Haftbefehls nicht ausreichen wird (so wohl auch OLG Düsseldorf, a. a. O.; s. auch BURHOFF, EV, Rn. 278). § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO diene nämlich dazu, eine Haftaussetzungsentscheidung dann wieder aufheben zu können, "wenn neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung erforderlich machen". Ob das der Fall ist, erfordert – so das OLG – ebenso wie bei der Beurteilung der Frage, ob überhaupt Fluchtgefahr i. S. d. § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO gegeben ist (vgl. dazu OLG Hamm in NStZ-RR 2000, 188 = StraFo 2000, 203 = StV 2001, 115 mit insoweit zust. Anm. von DECKERS), die Abwägung und Beurteilung sämtlicher Umstände (OLG Hamm, Beschl. v. 27. 12. 2002 – 2 Ws 474/02, www.burhoff.de). Für das OLG ist entscheidend, ob diese Abwägung dazu führt, dass die Gründe, die zum Erlass des Haftverschonungsbeschlusses geführt haben, in einem wesentlichen Punkt erschüttert worden sind, so dass deshalb der Haftrichter seine Aussetzungsentscheidung nicht getroffen hätte. Dann sei der Haftbefehl wieder in Vollzug zu setzen. Anderenfalls verbleibe es bei der Aussetzungsentscheidung.
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Tipp/Hinweis: Der Verteidiger muss zur ggf. drohenden Invollzugsetzung eines Haftbefehls im Plädoyer Stellung nehmen und alle die Punkte erwähnen/aufzählen, die gegen eine solche Entscheidung des Gerichts sprechen. Dazu zählt neben den sozialen Bindungen des Mandanten vor allem sein Verhalten im Verfahren, also der Umstand, ob der Mandant sich ggf. selbst gestellt hat, ob er allen Ladungen rechtzeitig Folge geleistet hat, ob er ggf. in Kenntnis eines hohen Strafantrages des Staatsanwalts weiter zur HV erschienen ist usw. Diese Umstände können so erhebliches Gewicht haben/bekommen, dass die Höhe der Strafe dahinter zurücktritt (vgl. die Fallgestaltung bei OLG Hamm, a. a. O., wo eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt worden ist, was das OLG aber zur Invollzugsetzung nicht hat ausreichen lassen). |
IV. Revision
1. Begründung der Revision des Nebenklägers
In der Praxis sind insbesondere in Verkehrsstrafsachen Rechtsmittel des Nebenklägers gar nicht so selten. Diese Rechtsmittel müssen im Hinblick auf die in § 400 StPO enthaltenen Beschränkungen vom Nebenklägervertreter sorgfältig begründet werden (vgl. dazu auch BGH NStZ-RR 2001, 266 bei BECKER; BGH NStZ 1999, 259; NStZ 1997, 97; BGH DAR 1994, 193 bei NEHM; BGH StV 92, 456). Das gilt vor allem auch für eine Revision. Der Nebenkläger kann seine Revision nämlich nur darauf stützen, dass die Rechtsvorschrift über ein Nebenklagedelikt verletzt ist. Nach § 400 Abs. 1 StPO kann er das Urteil hingegen nicht mit dem Ziel anfechten, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt wird oder dass der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluss des Nebenklägers berechtigt. Dies hat zur Folge, dass der Nebenkläger spätestens in der Revisionsbegründung deutlich machen muss, dass er mit seinem Rechtsmittel ein zulässiges Ziel verfolgt. Zulässig ist die Anfechtung, wenn der Nebenkläger geltend macht, dass eine Rechtsvorschrift über ein den anfechtenden Nebenkläger betreffendes Nebenklagedelikt verletzt worden ist und der Angeklagte insoweit z. B. zu Unrecht freigesprochen oder das Nebenklagedelikt zu Unrecht nicht in den Schuldspruch der Entscheidung aufgenommen worden ist. Eine Anfechtung des Urteils hingegen mit dem Ziel, dass gegen den Angeklagten eine andere – insbesondere härtere – Rechtsfolge verhängt wird, ist nach § 400 Abs. 1 StPO ebenso unzulässig wie das Ziel, dass der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die den Nebenkläger nicht zum Anschluss nach § 395 StPO berechtigt.
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Tipp/Hinweis: Für die erforderliche Begründung des Rechtsmittels ist aber die bloße Behauptung der Tatbestandsverwirklichung eines grundsätzlich nebenklagefähigen Deliktes nicht ausreichend. Die behauptete Tatbestandsverwirklichung muss den Nebenkläger vielmehr auch zum Anschluss berechtigen, d. h. es muss zumindest die entfernte rechtliche Möglichkeit einer Verurteilung nach dem nebenklagefähigen Straftatbestand bestehen (OLG Hamm, Beschl. v. 30. 9. 2002 – 2 Ss 590/02, NStZ-RR 2003, 20 [Ls.] = DAR 2003, 40 = PA 2003, 7 = http://www.burhoff.de). |
2. Strafzumessungsfragen
Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass für die Praxis die Frage, ob die vom Tatgericht vorgenommene Strafzumessung fehlerfrei ist, insbesondere, ob das Gericht von zutreffenden und zulässigen Strafzumessungserwägungen ausgegangen ist, große Bedeutung hat (BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 224 ff.). Das zeigt auch immer wieder die große Zahl der veröffentlichten Entscheidungen zu Strafzumessungsfragen (zur Rspr. des BGH hinsichtlich der Strafzumessung bei Sexualdelikten s. PFISTER NStZ-RR 2002, 353, 359 ff.).
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Tipp/Hinweis: Zwar wird die Strafzumessung auf die (allgemeine) Sachrüge vom Gericht ohne weitere/nähere Begründung durch den Verteidiger überprüft. Der Verteidiger sollte es sich aber zur Angewohnheit machen, das tatrichterliche Urteil auf Fehler in der Strafzumessung zu untersuchen und das Revisionsgericht auf diese auch hinzuweisen. Dann können diese von den Revisionsgerichten auch nicht übersehen werden. |
Hilfestellung soll dabei folgende Tabelle geben (siehe im Übrigen die Tabelle in ZAP F. 22 R, S. 224 ff.):
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Sachverhalt |
Begründung |
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Berücksichtigung psychischer Nöte des Opfers |
zulässig, es kommt auch nicht darauf an, ob die (mittelbaren) Folgen in den Schutzbereich der Norm fallen, deren Verletzung dem Angeklagten vorgeworfen wird (BGH, Beschl. v. 4. 7. 2002 – 3 StR 190/02, wistra 2002, 420 = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/02/3-190-02.php3) |
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Berücksichtigung der steuerlichen Einbußen, die dem Fiskus auf Grund der bei der Bestechlichkeit getroffenen Unrechtsvereinbarung entstanden sind oder wenigstens hätten entstehen können |
zulässig, der (drohende) Schaden muss aber in den Urteilsgründen in seiner ungefähren Größenordnung dargestellt werden (BGH, Beschl. v. 20. 8. 2002 – 5 StR 215/02, wistra 2002, 420 = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/5/02/5-215-02.php3) |
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Verheimlichen der Beute |
unzulässig, darf dem bestreitenden Angeklagten nicht angelastet werden (BGH, Urt. v. 4. 9. 2002, 2 StR 80/02 = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/02/2-80-02.php3) |
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bei der Verurteilung wegen eines vollendeten Tötungsdelikts wird dem Angeklagten zur Last gelegt, er "habe sich nicht um das Opfer gekümmert, sondern nur seine eigenen Belange im Auge gehabt" |
unzulässig, da damit dem Angeklagten vorgeworfen wird, er habe den Eintritt des Erfolges nicht verhindert (BGH, Beschl. v. 25. 9. 2000 – 1 StR 347/02, http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/02/1-347-02.php3 |
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bei sexuellem Missbrauch Berücksichtigung des Umstandes, dass der Angeklagte das ihm von seiner Ehefrau entgegengebrachte Vertrauen "grob missbraucht" und dass er seine Stieftochter "als bloßes Objekt seiner sexuellen Bedürfnisse betrachtet habe, das ihm zu Willen sein hatte, wann immer er dies verlangte" |
grds. zulässig, kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, aber als moralisierende Erwägungen, die nicht verdeutlichen, welchen anerkannten Strafzumessungsgesichtspunkten zur Beurteilung der Tat und des Täters sie zuzuordnen sind, nichtssagend und überflüssig (st.Rspr. des BGH, vgl. u. a., Beschl. v. 26. 9. 2001 – 1 StR 394/01, http://www.hrr-strafrecht.de/ hrr/1/01/1-394-01.php3; Beschl. v. 14. 8. 2002, 1 StR 272/02, http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/02/1-272-02.php3; s. auch PFISTER NStZ-RR 2002, 353, 359 ff.) |
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nach einem Rücktritt wird der auf die versuchte Straftat gerichtete Vorsatz noch strafschärfend berücksichtigt |
unzulässig (BGH, Beschl. v. 20. 8. 2002 – 5 StR 338/02, http://www.hrr-strafrecht.de/ hrr/5/02/5-338-02.php3) |
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es wird berücksichtigt, dass der Angeklagte trotz der Schreie seines Opfers nicht von seinem Vorhaben abgelassen hat |
unzulässig, da das die Vermutung nahe legt, dem Angeklagten werde zur Last gelegt, dass er die Tat überhaupt vollendet und nicht von ihr Abstand genommen hat (BGH, Beschl. v. 20. 12. 2001 – 4 StR 530/02, NStZ-RR 2002, 106 = http://www.hrr-strafrecht.de/ hrr/4/01/4-530-01.php3) |
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bei einer Verurteilung wegen Vergewaltigung wird u. a. strafschärfend gewertet, "dass die Tat mit körperlicher Gewalt vollzogen wurde" |
unzulässig, Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, die Anwendung von Gewalt ist bereits Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB (BGH, Beschl. v. 6. 2. 2002 – 2 StR 3/02, http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/02/2-3-02.php3) |
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allein der Versuch, sich selbst durch Beseitigung von Tatspuren der Strafverfolgung zu entziehen, wird strafschärfend berücksichtigt |
unzulässig (BGH, Beschl. v. 2. 7. 2002 – 1 StR 195/02, http://www.hrr-strafrecht.de/ hrr/1/02/1-195-02.php3) |
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bei einer Verurteilung wegen Vergewaltigung wird dem Angeklagten zur Last gelegt, dass er durch die Taten "sein eigenes Bedürfnis nach sexueller Befriedigung rücksichtslos in den Vordergrund gestellt und die Geschädigte dadurch erheblich erniedrigt" habe |
unzulässig, zweifacher Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (BGH, Beschl. v. 16. 4. 2002 – 3 StR 59/02, http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/02/3-59-02.php3) |
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beim Totschlag wird zu Lasten des Angeklagten das Nachtatverhalten gewertet und dazu ausgeführt: "Indem er die Tote bis zur Unkenntlichkeit verbrannt hat, hat der Angeklagte eine über die eigentliche Tötungshandlung hinausgehende Gefühlskälte gezeigt und den Angehörigen der Getöteten zusätzliches Leid verursacht" |
unzulässig, wenn das Verbrennen dazu diente, die Tatspuren zu verwischen und nicht eine darüber hinausgehende schimpfliche Behandlung der Leiche darstellte (BGH, Beschl. v. 11. 6. 2002 – 4 StR 183/02, http://www.hrr-strafrecht.de/ hrr/4/02/4-183-02.php3) |
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es wird zu Lasten des nicht geständigen Angeklagten u. a. berücksichtigt, "dass er gegenüber der Nebenklägerin keine wirkliche Reue gezeigt und versucht hat, die zum Schlag mit der Kaffeekanne hinführenden Umstände zu beschönigen und die Verantwortung von sich abzuwälzen" |
unzulässig, da damit dem Angeklagten ein zulässiges Verteidigungsverhalten straferschwerend zugerechnet wird (BGH, Beschl. v. 9. 7. 2002 – 3 StR 207/02 (http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/02/3-207-02.php3; ähnlich Beschl. v. 30. 7. 2002 – 4 StR 148/02, http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/4/02/4-148-02.php3) |
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es wird ausgeführt, dass gegen Mittäter verhängte Strafen in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollen |
zulässig (BGH, Beschl. v. 30. 7. 2002 – 1 StR 82/02, http://www.hrr-strafrecht.de/ hrr/1/02/1-82-02.php3) |
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beim Raub wird eine im Einzelfall aufgrund des verwendeten Tatwerkzeugs besonders gefährliche Art der Tatausführung straferschwerend berücksichtigt |
zulässig, im Fall des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, da der Kreis der Tatmittel dort erheblich weiter gezogen ist als in § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB (BGH, Urt. v. 11. 4. 2002 – 4 StR 537/01, StV 2002, 600 = http:// www.hrr-strafrecht.de/hrr/4/01/4-537-01.php3) |
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die berufliche Stellung des Täters wird strafschärfend berücksichtigt |
unzulässig, wenn zwischen der außerhalb der Berufsausübung begangenen Straftat und der beruflichen Stellung kein innerer, das Maß der Pflichtwidrigkeit erhöhender Zusammenhang besteht (BGH, Beschl. v. 6. 2. 2002 – 2 StR 489/01, StV 2002, 540 = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/01/2-489-01.php3) |
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strafschärfende Berücksichtigung von Prozessverhalten |
unzulässig, wenn das Prozessverhalten nicht Ausdruck einer rechtsfeindlichen Gesinnung ist, wofür sich aus den Urteilsgründen Anhaltspunkte ergeben müssen (KG, Beschl. v. 14. 6. 2002 – 2 Ss 114/02, NZV 2000, 473) |
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strafschärfende Berücksichtigung des Umstandes, dass der Angeklagte durch seinen Wohnungseinbruch die Betroffenen "psychisch stark beeinträchtigt" |
zulässig, kein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung (OLG Köln, Beschl. v. 23. 5. 2002 – Ss 172/02, NStZ-RR 2002, 247) |
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strafschärfende Berücksichtigung der Erwägung, dass sich der Angeklagte von jeweils vorangegangenen fehlgeschlagenen Straftaten nicht habe abhalten lassen, weitere Straftaten zu begehen |
unzulässig, Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, da damit zu Lasten des Angeklagten verwertet wird, dass er die weiteren Taten überhaupt begangen hat (BGH, Beschl. v. 1. 3. 2001 – 4 StR 36/01, StV 2002, 192 [Ls.] = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/4/01/4-36-01.php3) |
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Strafschärfung wegen der Art der Tatausführung |
zulässig, aber nur dann, wenn sie vorwerfbar ist, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer vom Angeklagten nicht zu vertretenen geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt. Allerdings ist auch der i. S. d. § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähige Täter für die von ihm begangene Tat in ihrer konkreten Ausgestaltung verantwortlich, so dass für eine strafschärfende Verwertung durchaus Raum bleibt, jedoch nur nach dem Maß der geminderten Schuld (vgl. BGH NJW 1993, 3210, 3211 f.; BGH NStZ 1992, 538; zuletzt BGH, Beschl. v. 8. 10. 2002 – 5 StR 365/02, http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/5/02/5-365-02.php3) |